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风险刑法的社会基础

近年来,风险刑法之争逐渐成为中国大陆刑法学界一道颇具魅力的学术风景线。尽管有学者指出:"当前有关风险刑法的研究表面看来热闹非凡,但基本上流于意气之争, 争论双方都过于关注自身立场的表白,急于给争论的对手贴标签,而忽视了风险社会的语境给刑法理论的根基带来的影响与挑战",1 但我们仍然认为既有的研究具有积极意义--除了不乏一些真知灼见外,至少"风险刑法"本身被"问题化"了,成为众所瞩目并有必要认真对待和深入研究的学术论题。我们还认为,厘清"风险社会的语境给刑法理论的根基带来的影响与挑战"是把握风险刑法真义的认识起点,而首当其冲的是要厘清风险刑法的社会基础与现代刑法的社会基础之间所存在的原则性差异。

在我们看来,风险刑法之所以在理论上可以成立,首先在于作为宏观社会学理论的风险社会理论为其提供了认识基础。我们并不否认从实践或规范的具体问题出发来开展风险刑法研究的意义,但我们想强调的是,问题研究应当建立在体系研究的基础上,只有先从宏观角度切入,展开体系研究,才能确立风险刑法的基本立场,防止出现"只见树木不见森林"的现象。

本文将首先略述风险社会理论的基本逻辑,主要勾勒风险社会理论的首倡者、德国学者乌尔里希·贝克对该理论的展开脉络;接下来将结合中国社会转型的背景指出中国语境下风险社会状况的特殊性;随后将依序分别阐明现代刑法的社会角色和风险刑法的社会角色;最后拟根据中国当下社会现实阐明风险刑法在中国的社会角色。

一、风险社会理论的基本逻辑

风险社会理论最早由德国社会学家、慕尼黑大学教授乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)于1986年提出,之后,英国社会学家安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等分别从各自的立场对其作了理论响应和进一步的发展。

贝克对19世纪早期以来至21世纪门槛上的欧洲社会做出了"望远镜式"的宏观考察,其研究方式"不是沿着社会研究的经验路线进行的",但提出的仍是"包含了一些立足于经验的、投射性的社会理论",并试图实现这样一种理论抱负:"在仍旧占据优势的过去面前,改变正开始成形的未来"。他肯定而明确地指陈:"现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出,正在形成一种崭新的形式--(工业的)'风险社会'。"2

在贝克对社会变迁的理论解释里,可以区分出三种类型的社会形态:前现代社会、工业社会、风险社会。前现代社会是指大致处于19世纪早期以前的欧洲封建社会,工业社会是指19世纪早期到20世纪中叶左右的古典(或简单)现代社会,而风险社会则是指20世纪中叶以后逐渐成型的自反(或激进)现代社会。

在在对前现代社会有所针对的隐含性关照中,贝克重点讨论了从工业社会到风险社会的转向。他对工业社会和风险社会的特征在两相比较和参照中做出了理论化的处理或确认。他把现代社会学所提供的关于工业社会的神话叙事作为自己的理论之鹄。"这种神话断言,发达的工业社会,连同它的工作和生活方式,它的生产部门,它的立足经济增长的思想范畴,它对科学和技术的理解与它的民主模式,是一个彻底现代的社会,是现代性的顶峰--甚至设想超越它的可能性也是没有意义的。"该神话最有影响的表现形式就是被贝克称为"疯狂笑话"的"历史终结论"。他指出:"工业社会或工业资本主义的古典理论家们,业已将他们的历史经验转化为必然性,转化为隐蔽的先验性。为康德所激发的问题--什么使社会成为可能?--已经演变成一个一般而言有关资本主义的功能前提和现代性的必然性的问题";于是,在所谓的古典理论家们那里,"一般而言,工业社会是一个持续地革命的社会。但在每一场工业革命之后,留下来的却仍是一个工业社会,或许更工业化一点。"但在贝克看来,这一神话的存在无助于解释现代性的全球影响与其工业社会规划的局限和僵化之间的对立。因此,"前所未有的紧迫之事是,我们需要这样的观念和理论,它们将允许我们构思以一种新方式贯穿着我们的新现代性,允许我们在它里面生活和行动。同时,我们必须与传统的财富保持良好关系,而不必以一种误解和悲伤的方式转向新现代性。无论如何,这种新现代性始终残存着陈旧之物。"3

贝克阐释了工业社会的主要特征及其与前现代社会的某种意义上的历史关联。大致说来,工业社会是作为前工业社会的一种历史反拨而出现的,这一过程被称为"古典现代化"。前现代社会所具有的蒙昧、专制、不平等、社会生产力水平低下等封建特征成了工业社会得以存在并力图克服的对立面。"'工业社会'或'阶级社会'这样的概念,是围绕着社会生产的财富是如何通过社会中不平等的然而又是'合法的'方式实行分配这样的问题进行思考的" ;工业社会关心的是"利用自然或者将人类从传统束缚中解放出来的问题"。工业社会的个人"自足的个体"以阶级、核心家庭、专业工作等方式被编制进社会功能分化与跟工厂相联系的大规模生产之中。科学、民主、进步成为普遍接受的观念或制度,财富与权力成为时代的特征。而风险社会则是作为对工业社会的历史反拨而出现的,这一过程被称为"自反性现代化"。工业社会的基础和特征成为风险社会赖以存在并即将瓦解(或者毋宁说是其本身的自我瓦解)的对立面。风险社会思考"在发达的现代性中系统地产生的风险和威胁,如何能够避免、减弱、改造或者疏导",它关心的是"技术--经济发展本身产生的问题"。4 在风险社会里,个人被迫成为"不完善的个体"而从阶级、核心家庭、专业工作等环节"不再重新嵌入地抽离","个体在历史上首次成为社会再生产的基本单元"。5 科学、民主、进步均被"解神秘化"而重新理解,风险与不确定性成为时代的特征。

阶级历史"在任何情况下,它都不能在没有进一步限制的情况下被说成仍然是一种阶级团结形成的历史","阶级社会的终结不是某种激烈的革命",而"风险、风险感知和风险管理在所有的社会部门中都变成了一种冲突和社会形成的源泉"。6 关于核心家庭,贝克指出:"在19世纪工业主义的胜利伴随着核心家庭的形成,核心家庭在今天又变得解传统化……在家庭再生产和依赖市场的生产的定性过程中,两个具有相对立的组织原则的价值体系的时代--现代性和现代的反现代性--在工业社会中紧密结合在了一起"。7 与工业社会高度标准化的劳动契约、工作场所和工作时间所确立的"工作社会"不同,风险社会出现了"劳动的解标准化",在微电子技术和自动化的浪潮中,劳动法、工作场所和工作时间都变得非常灵活,工作和非工作的界限也变得流动化--"终身的全职工作"正被替代为"不充分就业的风险社会体系"。在风险社会,"科学文明进入了一个它不再只是去科学地认识自然、人和社会,而是去认识它自己、它的产物、影响和错误的阶段"。8 尤为关键的是,科学已经"将科学怀疑论扩展到科学自身的固有基础和外在结果上",9 这就造成"科学丧失了其最核心的功能,那就是对知识的代表性确定","科学成果的目标群体和使用者--在政治和商业中、在大众媒介和日常生活中--变得越来越依赖于一般性的科学论证,而同时越来越独立于个体的决定和科学对真理和事实的判断和陈述"。10

在风险社会,民主也呈现出不同于工业社会的境况,民主化被作为"政治失势"来理解--"不是政治的失败而是其成功引致了国家干预力量的丧失和政治的非地方化(delocalization)"。11 代议制原则的政治成功实现了对塑造社会之某些决策的垄断,但在科学和商业领域的相当范围的决策规避了民主程序,而这些决策对塑造社会的影响日益巨大。"假设政治获得了'干预主义国家'的权力潜能,那么现在结构社会的潜力就从政治系统转移到科学、技术和经济现代化的亚政治系统中","对'科学进步'和'科学自由'的促进和保护变成了滑竿,在上面,政治安排的首要责任从民主政治体系滑到了经济和科技的非政治领域,而后者没有经过民主的合法化。"

在风险社会,工业社会所普遍形成的那种"进步共识"走向终结。经济、技术发展与社会政治文化之间的那种亲密共谋关系或者"技术进步等于社会进步"的和谐公式开始崩溃。"当风险增加的时候,技术进步和社会进步的和谐公式被取消了","技术政策中的进步共识的所有支柱……在过去二十年里开始解体,并且这不是出于偶然和因为文化批判的机制化,而是反思性现代化的结果。"12

正是从自反性现代化理论出发,贝克深刻揭示了从工业社会到风险社会这一社会变迁的发生机理。正如他在《风险社会》一书的序言中所宣称的:"这本书所探讨的就是有关工业社会的'反思性现代化'","工业社会退出了世界历史的舞台,它是经由副作用的后楼梯而退出的,而不是以某种社会理论的图画书所预测的方式退出的:通过某种政治爆炸(革命、民主选举)。"13 这种现代化的"副作用"是如何存在并发挥作用的呢?在工业社会中,技术、经济等现代化领域所包含的危险被合法化为"潜在的副作用",尚没有进入公共舆论或成为科学话语关注或审查的主题。在风险社会中,"生产力丧失了其清白无辜","从技术-经济'进步'的力量中增加的财富,日益为风险生产的阴影所笼罩";风险无法再在幕后悄悄扮演"潜在的副作用",而是无可掩饰地走向前台,"占据中心舞台的是现代化的风险和后果,它们表现为对于植物、动物和人类生命的不可抗拒的威胁。不像19世纪和20世纪上半期与工厂相联系的或职业性的危险,它们不再局限于特定的地域或团体,而是呈现出一种全球化的趋势,这种全球化跨越了生产和再生产,跨越了国家界线。"14 风险社会还不得不面对风险的制造者推卸责任,或在严格因果关系规则下根本无从归责的"有组织地不负责任"之境地。在后来的研究里,贝克又发表了《世界风险社会》一书,为应对风险的全球挑战,担负起"世界主义者宣言"所昭示的制度性的建构努力。15

有必要指出的是,"'自反性现代化'的概念应当与一种根本性的误解区分开来。这个概念并不是(如其形容词'reflexive'所暗示的那样)指反思(reflection),而是(首先)指自我对抗(self-confrontation)。现代性从工业时期到风险时期的过渡是不受欢迎的、看不见的、强制性的,它紧紧跟随在现代化的自主性动力之后,采用的是潜在副作用模式。几乎可以这样说,风险社会格局的产生是由于工业社会的自信(众人一心赞同进步或生态影响和危险的抽象化)主导着工业社会中的人民和制度的思想和行动。风险社会不是政治争论中的可以选择或拒斥的选项。它出现在对其自身的影响和威胁视而不见、充耳不闻的自主性现代化过程的延续性中。后者暗中积累并产生威胁,对现代社会的根基产生异议并最终破坏现代社会的根基。"16 古典现代化并不是因其失败而走向自反性现代化,恰恰是因为其已相当成功故而颠覆了自身。对于孟德斯鸠提出的"制度毁于其自身的成功" ,17 这也许是一个精彩的后世注脚。

由贝克等人在自反性现代化理论基础上所提出和发展的风险社会理论在国际范围内引起了巨大反响,它不仅深刻改变了我们认识自身所处时代及社会结构的理论省思方式,而且对公共政策的制定等实践产生了广泛影响。国外有社会学者认为:"他们(这里指贝克与吉登斯--笔者注)对风险之结构与政治特征的洞见,在前现代、早期现代及后现代时期风险意义的变化,以及风险之于主体性与社会关系的当下思想勾连,都富有价值和启发性。"18 还有社会学者甚至指出:"贝克是今天受到最广泛阅读的社会思想家之一,其风险社会学的地位与影响是没有争议的。"19

二、社会转型与风险社会

"全球风险社会已然来临,各类风险和灾难性事件频繁发生。此时,若我们缺少自己本土化的理论,就如同航海者没有罗盘,旅行者没有地图。目前的中国情形,正是如此。"20 借鉴既有的风险社会理论并认清中国风险社会的特殊性,对于理解中国语境下的风险刑法具有重要的前提性意义。

有的中国刑法学者认为:"从总体上看,我国目前尚处在从传统的农业社会向工业社会转型的过程中。当然,由于我国已被卷入全球化的浪潮之中,在某些方面也会遇到风险社会所面临的问题,因此,也必须勇敢面对与及时处理。"21 这种看法具有一定的代表性。我国当前正进行的社会主义现代化建设,大体上即是从传统社会向现代社会的转型。但我们认为,这种理解已经不能准确描述中国的社会现实,事实上,中国社会正在步入风险社会,虽然这种风险还是局部的而非全面的,甚至在中国现代社会的某些角落里还留有前现代社会的遗迹。我们的这种认识并非单纯基于近年来中国公共风险事件的频发,22 而是结合贝克的风险社会理论所提出的社会结构要素及总体特征对中国社会现实状况进行考察后所作出的判断。在贝克那里,社会转型并没有被简化理解为从传统社会到现代社会的变迁,而是包含着从前现代社会(封建社会)到工业社会这一古典现代化过程,以及从工业社会到风险社会这一自反现代化过程。我们通常所说的社会转型,大体侧重于古典现代化过程的描述,而从工业社会到风险社会这一自反现代化进程则被遮蔽和忽略了,由此贝克所谓的"第二现代性"23 就无从得到认真对待。

于是,我们理解的中国当下"社会转型"就不仅应包括从传统社会到现代社会(工业社会)的转型,还应包括从工业社会到风险社会的转型。尽管现实中这两个维度的演绎也许并不泾渭分明,而更可能彼此纠葛、混杂错乱,但从理论上予以提纯和区分仍然是必要的。正如贝克在谈到中国的现代化状况时所指出的:"因为在中国,它所具有的一个特征也导致了其与西方社会的一大区别,这就是'压缩的现代化'( compressed modernization) ( Chang, 2009)。这种现代化既加强了风险的生产,又没有给风险的制度化预期和管理留下时间。"24 作为一个后发现代化国家,中国既要完成从前现代社会到现代社会(古典的工业社会)转型的任务,同时又不得不应对从现代社会(古典的工业社会)向风险社会转变的各种问题,这构成了当代中国法治进程中的复调式社会背景。

贝克的风险社会理论及中国社会现实的实际状况为我们重新解读"社会转型"提供了思考方法或认识根据,但贝克的风险社会理论要旨似乎并未被我国刑法学界所准确捕捉,特别是自反性现代化理论之于风险社会理论的基础性地位还没有受到应有的重视。贝克曾解释道:"一般来说,反思的现代化理论(即自反性现代化理论--作者注)可以分解为三个层面:风险社会理论、加速个体化理论和多维度全球化的理论。"25 在贝克那里,自反性现代化是指从工业社会到风险社会这一社会变迁进程,它并非说因为从封建社会到工业社会这一古典现代化进程失败而出现社会整体危机,而是因其成功才走向自身反面,使社会自身成为需解决的问题。对此,我们曾经做出过如下解读:自反现代化是通过古典现代化的后楼梯以潜在的副作用形式得以发生的。如果说自反现代化的结果是风险社会,那么可以技术风险为例对风险社会的发生机理加以说明。在工业社会中技术被赋予某种正确性甚或神圣性并得到长足发展,而技术本身包含的危险却被忽略不计或合法地掩盖下来成为"潜在的副作用",但技术越是发展这种危险就越是严重,终有一天再也无法掩盖而走向前台,成为政治议题与公共舆论的中心,风险社会于是就以"突变"的方式凸显出来。这一过程通过人们对速度技术的追求与处理可以得到生动反映,例如,为了出行、运输等便利,在前现代社会人们依赖人力、畜力等发明了马车等交通工具,到了工业社会人们发明出汽车、火车、飞机、火箭等。其实马车本身也包含一定危险性,汽车、飞机等现代交通工具的危险性更高,但是马车的危险在很大程度上被公众忽略了,至于现代交通工具则在严格的驾驶、乘坐法规背后合法地接受了相当程度的危险,于是这些危险被社会化或制度化地掩饰下来成为技术的"潜在的副作用",未能成为政治议题或公共舆论关注的中心。但是,当十分重大的汽车、火车交通事故造成大量人员伤亡、巨额财产损失,或者当空难频发或恐怖分子驾驶飞机撞毁大楼时,借助现代媒体的快速传播,越来越尖端的技术本身所包含的潜在副作用就无法再潜伏下去,而是骤然转变为重大政治议题甚至世界公共舆论关注的中心:风险社会的景观就不可回避地凸显出来。26

必须正视的是,自反性现代化这一进程在中国当下社会现实中正在发生,有必要给予更多的重视,使其成为中国"社会转型"的组成部分。风险与不确定性日益成为中国社会的时代特征,这一进程可在多个方面得到体认,如随着中国工业化进程、城市化进程的不断推进,劳动市场带来经常性、长期的人口流动,农民工与异地婚姻、就业岗位频繁变动与不保障家属同时同地就业等情形日益普遍化,核心家庭制度变得脆弱;又如,专业工作格局已经发生重大变迁,那种几乎"一刀切"地以统一办公场所与时间、大规模的工厂或单位以及终身任职为主导的情形成为过去,"铁饭碗"被打破了,松散、个人化的就业或兼职就业模式成为常态,各种情形的失业下岗彰显着任职安全保障势必成为每一个工作者必须认真考虑的问题。27

贝克曾明确指出:"个体化正在变成第二现代社会自身的社会结构。"28 就中国当下情形而言,个人在社会中的境遇已呈现出制度化的个体化状况,而非像以往那样单一地是某种意义上的集体中的个体。这不仅反映在专业工作格局的变迁上,也反映在公民应对技术风险的处境上。比如在公共食品安全等风险挑战中,专家系统无法提供统一、全面的应对建议,公民个人却必须即时决策,公民个人被强制地逼进以个体化方式应对风险的境地。

科学、民主、进步这些观念仍然受到重视,但已经失去其神圣性,而不断被要求在新的社会语境下做出新的理解或处置。公众已经熟知专家也会意见不统一,也会犯错;民主越来越多地采取一定程度上吸纳公众参与的方式来展开,亚政治29 的兴起已无法被忽视并要求以某种方式置入民主的制度框架内;进步不再简单等同于GDP与高科技,可持续发展的理念受到广泛的政治认同与社会认同。

对中国社会转型的这种解读有助于我们加深对刑法问题的认识和理解,它能够使现代刑法与风险刑法的不同社会基础得到同等重视,并进而把握不同类型的刑法在社会中的不同角色,由此才可能更好地理解其各自在价值取向、规范构造和理论叙事上的旨趣、关联与异同。我们认为,把刑法的社会角色之界分与转变作为认识起点的构成部分无疑也具有方法论的意义。一方面,将现代刑法的社会角色予以明确,有利于夯实刑法的社会学基底,另一方面,将风险刑法的社会角色加以厘清,使风险刑法的研究能够在妥当的理论起点上展开,有利于避免基于个别问题而仓促做出整体判断、使风险刑法理论在现代刑法理论的拓展中被混同和迷失。

三、现代刑法的社会角色

在我们关于风险社会刑法角色的讨论中,将同时涉及对现代社会、前现代社会中刑法角色的界定。或许,只有在与现代社会、前现代社会之刑法角色的参照对比中,方可真正把握风险刑法的社会角色。其实,刑法在社会中的角色原本就可以是一个一般性论题。固然,对特定社会--比如中国社会--的刑法角色探究有其必要,而先行展开一般意义上刑法在社会中角色的讨论将使我们获得必要的启示。

向研究风险社会的理论家们求援无疑是我们的优先选择,但不幸的是,无论贝克还是吉登斯都有各自的社会学理论旨趣和研讨重点,我们无法在他们的著述中找到关于刑法--或风险刑法--在社会中的角色之直接论述。我们发现,法国社会学家埃米尔﹒涂尔干30 在自己的著述中颇为集中地探讨到刑法在社会中的角色这一问题。尽管涂尔干的著述因其时代局限而缺少风险社会的理论视野,但对于理解前现代刑法、现代刑法在前现代社会、工业社会中的社会角色而言,其理论的借鉴价值不容忽视。在此基础上,我们再去探讨风险社会中的刑法角色,或许不失为一个有益的学术尝试。

虽然在受到马克思等人社会发展学说影响的贝克、吉登斯的风险社会理论与受到斯宾塞社会有机体理论影响的涂尔干的社会团结理论之间,可能存在某种知识立场上的紧张关系,但我们认为,在关于前现代社会、工业社会的现代性诊断中,二者的关注重点与理论旨趣仍有可以沟通或互补之处。比如涂尔干的机械团结社会与有机团结社会之阐述,似乎在某种程度上可与前现代社会与工业社会大致相对应并可能丰富对后者的理论认识,涂尔干关于刑法在两类社会中角色的分析因此也同样可能具有某种普遍意义。诚然,在下面具体的理论叙述中还将看到我们某些对涂尔干理论的拓展性思考,但这完全不必成为一种观点接受上的阻碍--因为涂尔干的理论构造从来就不是完全自洽的,不时会展现出断裂或吊诡之处,而我们的拓展又都是在最大努力地考虑涂尔干的基本理论立场、方法论原则与学术旨趣的前提下进行的:这些拓展都没有根本性地违背涂尔干可能的理论本意。

涂尔干关心的是一个社会学上的根本问题:社会是如何可能的?他尝试从社会团结入手来回答这一问题。社会团结却是一种不好直接观察到的社会事实,无法轻易贯彻"将虽然不具有物质性的社会事实当做像物那样研究"的关涉社会事实之客观实在性的方法论原则,于是涂尔干创设了"共变法"来解决这一方法论危机。他把能够与社会团结共变又可以直接观测的外在事实--法律作为研究对象,展开了自己的社会学叙事。

以对不同性质法规的实证观察为依据,涂尔干把社会划分为机械团结的社会和有机团结的社会两类。前者人们之间彼此具有相似性并可相互替代,个人淹没在集体中,通过集体意识维系社会团结;后者人们各具个性,彼此并不相似,由于社会分工的发展,个人通过社会分工和他人关联,细密的社会分工是维系社会团结的基础。从集体意识到社会分工,维系社会团结的基本机制发生了根本性的变化。但是,即使在有机团结的社会,集体意识仍然存在,不过其范围有了广泛的缩减。之所以会发生从机械团结社会到有机团结社会的转变,主要是由于社会容量的恒定增加和社会密度的普遍扩大。31

涂尔干认为:"如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识,那么这种行为就是犯罪"。32 在机械团结的社会,集体意识的范围极其广泛,对于犯罪进行规定的刑法法规就集中反映了集体意识。通过观察刑法来研究集体意识进而观察社会团结,就在贯彻实证立场的前提下很好地开辟了回答'社会如何可能'之问题的学术进路。在有机团结的社会,依赖社会分工来维系社会团结,恢复性法集中反应了社会分工的状况,可以由此对另一种类型的社会团结进行科学观察。如此一来,在涂尔干那里刑法的社会角色就得到明确:在机械团结的社会中,刑法是维系社会团结的根本手段;在有机团结的社会中,刑法是维系社会团结的辅助手段。33 因为在涂尔干看来,在有机团结的社会中,集体意识的范围很小,日益兴起的包括民法、商法、诉讼法、行政法、宪法在内的恢复性法是反映劳动分工变化、维系社会团结的根本手段。34

但是,在涂尔干的理论构造中,把对机械团结的社会中之有关集体意识与刑法关系的看法直接应用到有机团结的社会中关于刑法的分析上来,却并没有在新的社会语境中做出必要的因应性调整;并且,"涂尔干对刑罚的探讨在很多方面是以不适当且容易使人产生误解的资料为基础的,而且,他的刑罚理论似乎更符合原始社会而非现代社会,因为他所使用的刑罚学材料大多取自于古老或小规模的社会,而且他对刑罚过程的描述似乎也奠基于前现代世界"。35 这就使得涂尔干对有机团结社会中刑法角色的定位有所偏差,事实上,在有机团结的社会,对于严重危害社会分工或者破坏其存在条件的行为作为犯罪处理仍然是适宜的,因为刑罚的作用就在于强行使遭受破坏的社会分工或其存在条件恢复原状。这样,刑法在社会中的角色就得到修正,也就是说,无论是机械团结社会还是有机团结社会,刑法的角色仍具有一种共性,它都是作为维系社会团结的最为严厉的手段而存在的。不同之处仅在于,在机械团结的社会,刑法维系社会团结是经由对集体意识的维护而实现,是维系社会团结的主要手段;而在有机团结的社会,刑法维系社会团结则是主要经由对社会分工及其存在条件的维护而实现,是配合职业伦理、公民道德和涂尔干意义上的恢复性法之后的次要但必要的手段。当然,这一理解并不否定那种已经衰落的集体意识领域仍可能要求的刑法存在之必要性。36

囿于时代局限,在涂尔干的社会学主张中无法涉及风险社会的理论构造,风险社会的刑法角色更无从谈起,弥补这一理论空白就成为本文的任务。

涂尔干所言的有机团结的社会,以社会分工作为维系社会团结的手段。但依据贝克的风险社会理论,我们似可主张社会分工已走进其自反性现代化阶段。这一论断也许有些突兀,但是贝克理论中所提供的某些素材刚好可以在贯彻涂尔干方法论原则的基础上加以运用,而贝克也有意无意地通过论及社会团结问题提供了社会何以可能的崭新解释。我们将看到,贝克展示了可直接观测到的某些风险社会外在事实状况,这在某种程度上有助于在对涂尔干的理论构造之接续中,揭示自反性现代化过程的发生机理。

在有机团结的社会,由于社会分工的发展,个人被编织进整个社会分工系统的职业链条,他们通过彼此紧密的结合形成社会关联。在贝克那里,风险社会出现了"劳动的解标准化",在微电子技术或自动化浪潮中,劳动法、工作场所和工作时间都变得非常灵活,工作和非工作的界限也变得流动化--"终身的全职工作"正被替代为"不充分就业的风险社会体系"。37 这就是说,随着劳动分工的深化发展,在职业划分日益细化的同时,某些原有的职业链条也被微电子技术或自动化所取代。细化和临时性的职业分工越来越广泛,个人之间不再像以前那样通过较为紧密稳定的职业链条建立社会关联,而是被迫将原来那种社会关联越来越多地呈现为碎片化、短期化和流动化的面貌。社会关联的方式越来越多了,但同时也越来越不确定了。经由社会分工形成的社会团结在走向成功的同时却又变得不是更为紧密坚固,而是更加松散脆弱。而这些变化,是在法律允许的条件下日常地发生的常态而非反常情势。通过社会分工来理解风险社会的社会团结将遭遇始料未及的困难。

四、风险刑法的社会角色

在风险社会,社会团结获得了新的动力并采取了新的形式。在涂尔干意义上的社会分工背后,其实隐藏着社会需求之深层动力机制。申言之,正是由于各种复杂而又具体的社会需求存在,才可能创造各样职业类型。个人正是由于多元的社会需求与不同职业所具有的相应满足能力之间的彼此呼应关系,才被编织进职业链条形成社会分工进而实现社会团结。当然,在涂尔干式的方法论立场上,其描述性的解释自然会遮蔽社会需求这一无法直接观察的深层动因。但在贝克的理论演绎中情形就完全不同。随着技术以"潜在的副作用"方式将人们带入风险社会时代,风险与不确定成为时代特征。人们面临着这样一种困难境况:"危险的一次证实就将意味着无可挽回的自我毁灭",38 于是贝克形象地提出:阶级社会的驱动力可以概括为:我饿!而风险社会的驱动力则可以表达为:我怕!焦虑的共同性代替了需求的共同性。在这种意义上,风险社会的形式标示着一个社会时代,在其中产生了由焦虑得来的团结并且这种团结形成了一种政治力量。39 在贝克那里,社会团结的形式被确认为"从需求型团结到焦虑促动型团结"。考虑到风险社会中那种被强制的个体化越来越广泛地发生,而随着科学、商业等领域"亚政治"的不断兴起,社会越来越无法像从前那样把国家作为控制的中心,个人被迫越来越多地自行决策直接应对风险。"个体化正在变成第二现代社会自身的社会结构。"40 所谓风险社会的社会结构形式由此呈现出高度的弥散性面向,那种有机团结的社会在自反性进程中衰落了,继而兴起的是弥散团结的社会。

但是,从动力机制角度揭示出来的焦虑促动型团结或弥散团结41 仍然无法直接观察,考虑到涂尔干式方法论的实证立场,我们需要找到这种社会团结的可观察的外部事实。弥散团结的外部事实范围决不仅限于法律,与之共变而能反映其面貌的社会事实还应把工作规程、单位纪律、公共政策、风险伦理、风险知识的生产传播制度等内容考虑进来。这些外部事实相互配合、相互交融,共同塑造着风险流动的社会机制。正是对风险生产、定义、分配之流动机制的调适,维系了弥散式的社会团结。但与机械团结或有机团结的维系机制不同,弥散团结的维系中只是把"坏"的东西规制起来,以免社会陷于崩溃,而非把"好"的东西保存下来,从而实现社会常态的维护。

需要指出的是,这些社会事实本身所具有的弥散情势是与风险流动中的弥散情势直接共变的。尽管这些社会事实弥散程度各有不同,但我们可以发现其他社会事实对于法律而言具有某种沉淀效应--更加松散、片段化的其他内容,不时会沉淀成相对坚硬、完整的法律规范。由于其他的社会事实弥散程度更高并可能分布进社会的毛细血管中与风险的任意流动更方便地对抗,其所发挥的风险规制作用必将更为普遍和基础;而能够由法律加以规制的成分范围相对较小,具有某种补充性,但同时又是至关重要并必不可少的。无论如何,它们彼此声气相连、融通互动,共同构筑了风险社会的团结之堤。而经由对法律的专门观察,犹可发现它们的共同气质。

观察我们所处时代的法律调适,不难发现民法、行政法、刑法等领域为了应对风险所做的越来越多的规范补充、拓展或重塑。当我们能够把人的决策及相应行为视为风险诱因体系的变量之一时,就为风险法律规范提供了制度化理据--而在此意义上的人的决策与相应行为又往往早已大量发生或完全可以预计到其将要发生。这种法律调适就具有风险法律的性质。刑法也是以行为为中心来展开的,风险刑法因此可以进入到我们的观察视野,它是通过对风险生产、定义、分配之风险流动的规制来促进社会团结的。诚然,正如贝克所指出:"迄今为止,焦虑还没有成为理性行动的基础",42 但是,风险刑法的规范调适必将在客观效果上对社会性的焦虑实现某种心理安抚。需要指出的是,与刑法在机械团结社会或有机团结社会的社会角色不同,风险社会的刑法角色不仅是要防止社会紊乱,更重要地是要防止社会的毁灭--尽管这种预警式努力也许仅是着力于风险行为的某个环节并在很有限的意义上指向社会整体性毁灭,但重要的是,这一刑法规范的意义面向是可以存在并明确阐发出来的,而这在其他两种社会类型的语境下却完全没有可能。

概而言之,在风险社会,风险刑法维系社会团结是经由对风险流动的规制而实现的,是配合工作规程、单位纪律、风险伦理、风险知识的生产传播制度、公共政策以及其他风险法律之角色功能的补充又至关重要的手段。

五、风险刑法与中国现实

根据中国社会现实来认识风险社会的刑法角色是我们接下来所要关注的论题。如前所述,当下中国社会是局部风险社会而非全面风险社会,是现代社会但又留有前现代社会遗迹。立足中国语境对刑法在社会中的角色进行观察,我们将发现前现代刑法、现代刑法、风险刑法之各自社会角色在特定的同一社会中的共时性存在。

前现代刑法在当下中国社会的存在也许并未众所熟知,这里试举一例加以明确。在中国藏区,今日仍存在"赔命价"这样的藏族刑事习惯法。具体是指"发生杀人、伤害致死案件后,双方当事人及其家属为了缓解或消除矛盾,不经国家司法程序,而是由加害方主动提出赔偿或被害方要求赔偿,然后各自聘请有地位、有影响的商谈代表,比如由原部落后裔及从事慈善事业的活佛等权威宗教人士、德高望重的村寨老人、藏族民间组织等出面讨论案情,并召集双方当事人的亲属对被害人的死因身份进行议定,由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物,由此了结草场纠纷等各种因素引起的刑事案件的民间习俗和做法。"43 这一刑事习惯法的历史渊源,至少可以追溯到公元629年松赞干布颁布《法律二十部》之时,并且虽在20世纪50年代民主改革后有所削弱,如今其"回潮"却又现实发生。44

与某些基于现代法治精神对其进行批判的做法不同,有学者以大量案例的实证分析为依据,比较了以"赔命价"制度和现代刑法制度两种处置方式适用于同一案件后的效果差异,指出:"按照全国目前所尝试性结案的刑事和解案件的现状来看,在藏区包括死刑案件在内的各种刑事案件只要通过'赔命价'方式解决的结案率高达98%以上,而且在好多国家法认定的死刑犯按'赔命价'习惯法没被执行死刑的前提下,法律效果和社会效果以及树立司法机关的公信力与执行力等达到了前所未有的和谐状态。"持这种观点的学者进而认为:"赔命价"从藏族传统的伦理道德和藏传佛教的特殊性出发,揭示了藏族习惯法的 基本精神和藏民族的 伦理刑法属性--换言之,"赔命价"制度其实发挥着维护藏传佛教核心思想及藏族传统伦理的功用。45 这在某种程度上似乎注解了涂尔干对机械团结社会中刑法角色的定位:刑法通过对集体意识的维护而实现社会团结的维系。尽管藏区社会经过民主改革后社会结构发生重大改变,并不把压制型刑法作为社会整合的基本制度手段,并且"赔命价"制度还体现出某种沟通理性意义上的民主自治精神,但就其制度功能来说,它仍然在当代中国社会展示出前现代刑法的某种传统气质。46

虽然中国现在已是世界第二大经济实体,但按照官方的表述,中国仍将长期处于社会主义初级阶段,因为我们有13亿人口,人均生活水平还很低,而且城乡差别巨大。从整体上看,随着阶级矛盾话语的消退,在市场经济等制度的不断发展完善中,中国社会结构日益呈现出取决于社会分工的格局。中国已建立起基本完备的社会主义法律体系,涵盖了宪法、民法、行政法、诉讼法等"恢复性法"。在以经济建设为中心的国家发展策略中,这些恢复性法发挥着首要的和基本的作用。就刑法而言,随着中国社会转型的不断推进,阶级斗争思维下的刑法遭到扬弃,经济建设导向的刑法倍受青睐,我们曾把这种发展趋势概括为"从革命刑法到建设刑法"。47 不难发现,在所谓的"建设刑法"中存在着大量维系社会主义市场经济制度等方面的规范,作为一种其他法律制度的"第二次法"或保障法,它担当着维护社会分工的补充但必要的角色。48

前已阐明中国现代社会到风险社会出现的社会结构变化及风险社会的发生机理,并指明了诸多风险景观。为了应对风险社会的挑战,中国刑法除了坚持传统的相关规定外,近年来日益密集地在某些领域做出了规范调适,总的趋势是刑法更加关注风险控制,于是介入时间提前,呈现出明显的预防性刑法的特点。49 以食品安全犯罪的刑事立法为例,随着全社会对食品安全问题的高度关注和由此产生的焦虑感、恐惧感的上升,刑法对食品安全的规制经历了从1982年的结果犯(实害犯),即要求发生严重后果,到1993年的部分行为犯(只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料就构成"生产、销售有毒、有害食品罪")、部分结果犯("生产、销售不符合卫生标准的食品罪"仍然要求必须"造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害"),再到1997年把生产、销售不符合卫生标准的食品罪也由原来的结果犯改成了危险犯,直至2011年刑法修正案(八),虽然没有采纳那种把生产、销售不符合安全标准的食品罪由危险犯改为行为犯的主张,但在相关罪名的修改上却采取了该思路,如把生产、销售假药罪由原来的危险犯改成了行为犯,即删除了原来的"足以严重危害人体健康"的要件,只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪。50 再以恐怖主义犯罪的刑事立法为例,中国在该领域也体现了鲜明的预防性刑法立场:1997年中国修订刑法典时,鉴于"有些地方已经出现有组织进行恐怖活动的犯罪",专门规定了"组织、领导、参加恐怖组织罪",规定只要组织、领导和参加恐怖组织,无论是否实施了其他犯罪,其本身就是一种犯罪行为,这体现了立法者对恐怖活动犯罪所将造成的巨大危害的高度重视,因而将刑法介入的时间提前到实际犯罪行为尚未发生、只要旨在从事恐怖犯罪的组织一出现即可。到2001年美国'9.11'事件之后,国家立法机关又出台了刑法修正案(三),对反恐内容进行了全面完善,如提高组织、领导恐怖活动组织的刑罚,增设"资助恐怖活动罪"等。再到2011年全国人大常委会通过《刑法修正案(八)》,将从事恐怖犯罪者作为特别累犯来加以规定,并对其限制减刑。2012年,全国人大通过了新的刑事诉讼法,又专门针对恐怖活动等犯罪规定了技术侦查措施等。总之,中国的反恐刑事立法呈现出鲜明的应急性和从严、从重倾向。51 此外,刑法修正案(八)在增设危险驾驶罪、降低环境污染犯罪的入罪门槛等方面的规定都受到社会瞩目,被认为是风险刑法观的产物。

中国现存刑法中风险刑法规范呈现出不断增加的趋势,矛头指向风险的制造者或有职责的监管者等处于某种风险地位的行为主体。这样的规定对风险的生产、定义、分配将产生重大影响,在一定程度上规制、塑造着风险流动的路径或面貌。这将起到预防风险实现、安抚社会焦虑的双重作用。风险刑法通过规制风险流动而维系社会团结的角色由此得以确认。当然,在一定范围内,考虑到特定风险自身的性质以及诱致风险之高低度行为之于规制的意义之区别,风险刑法相对于其他部门法规范的"第二次法"性质仍然可能得到贯彻。有关的工作规程、单位纪律、公共政策、风险伦理、风险知识的生产传播制度等相对于风险刑法具有前沿性、基础性意义,这可能使风险刑法在风险防御的战线上无须过于前置,从而继续恪守其谦抑性品格。

如前所述,中国一方面尚未完成某种意义上的"古典现代化"过程,而另一方面"自反性现代化"过程在某些社会侧面又已然发生。这就使中国社会的刑法角色呈现出不同类型刑法(前现代刑法、现代刑法、风险刑法)角色功能间的配合、交织、冲突或疏离、断裂等多种复杂情形并存的局面。如何对之进行协调是值得深入研究的课题。不同类型刑法之间角色分工的演变最终取决于风险态势在中国社会的发展实际。目前现代刑法仍然扮演着时代主角,而风险刑法还是遭受质疑的后起新秀,但这种情况或将发生改变。对于作为局部风险社会的中国而言,要求将自由作为刑法第一位次的价值目前仍是妥当的。如若风险社会面向在中国不断发生扩展,安全价值就会得到进一步强调甚至取代自由位居第一位次,旨在实现安全价值的风险刑法则会成为时代新宠。对此我们并不愿扮演预言家的角色,因为只有风险现实,才是真正的决定者。

结语

面对风险社会的到来,风险刑法是一个我们无法回避的问题。对于恐怖主义等新型、复杂的危险,刑法干预适当前置可以在宪政和法治的范围内获得其正当性。52 在确有必要的情况下,自由为安全适当让步也是可以接受的。

但我们在研究风险刑法时,以下几点必须引起我们的重视:

首先,在当下中国,权利保障仍然应当成为我们刑事法治第一位的追求。西方社会在过去过于强调权利和自由的背景下,根据变化了的社会形势,作一些矫枉过正的反思,这是可以的,也是应当的,但我们的语境有很大的不同,中国刑法的当务之急还是要实现转型正义,实现从国权刑法到民权刑法的转变。53 在这样的前提下,才可以考虑原则之外的例外,并尽可能地将这种例外的副作用降到最低限度。54 也就是说,顺着原则-例外的思路,要比整个方向性的调整更为可取,至少目前如此。55

其次,必须保持理性。现代风险社会的公民在面对新型风险时,往往容易产生与客观安全形势不符的恐惧,例如,有科学证据表明,在2001年9月11日恐怖袭击之后,众多美国公民出于安全考虑不再乘坐飞机,而是使用汽车出行,然而,更高的交通流量和因此导致的诸多交通事故在道路上造成的死亡人数却远大于9月11日在被劫持的客机上死亡的乘客数量。在为了取悦选民就必须满足其对安全保障之期许的背景下,立法者应保持理性,在维护安全和保障自由两大利益之间进行谨慎权衡。遗憾的是,无论个人还是机构,在面临极少出现的巨大危险(死亡危险)时,都倾向于采取不理智的回应--正如美国的安全政策所证明的那样。56 在中国的刑事立法中,也有这样的影子,例如,即便不增设食品监管渎职罪,也完全可以通过适用刑法中的滥用职权罪和玩忽职守罪来处理,但由于食品安全事故频发,国家希望通过刑法修改来缓解政治压力,以便让民众觉得事情已经被郑重地对待和处理,对此,我们曾经评论道:"风险引发的社会性恐慌可能使刑事立法偏离理性立场,而屈从于政治情绪。"57

再次,刑法的"二次法"性质仍然不能放弃。作为其他部门法规范的保障法,刑法虽然在风险社会中要更加重视"以预防为导向",但它的前置是有限度的(如最多只能处罚预备犯,而不能处罚纯粹的思想犯和言论犯),更重要的是,刑法的作用也是有限的。以反恐为例,它涉及众多法律领域,如警察法、情报法、军事法、金融法、外国人管理法(移民法)、电信法、刑法、刑事诉讼法和国际法等,从世界各国的反恐立法看,刑法在反恐内容中所占的比例甚小,而且经验也表明,相对于警察法和情报法,刑法对反恐的作用很有限。这就需要完善其他相关法律,提高对恐怖主义的预防和侦破能力,从而与刑法结合起来发挥最佳效能。58

(原载《政法论坛》2014年第3期)

注:

1劳东燕:《刑法学知识论的发展走向与基本问题》,载《法学研究》2013年第1期。

2参见 [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第2页。

3参见 [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第4-5页。

4 参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第16页。

5参见作者自序《制度化的个体主义》,载[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆:《个体化》,李荣山等译,北京大学出版社2011年版,第30-31页。其中,作者也讨论了 "不完善的个体" 与 "自足的个体"之理论区分。

6参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第121-122页。

7参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第130页。

8 [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第194页。

9 [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第190页。

10[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第206页。

11[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第235页。

12 参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第249页。

13[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第4-6页。

14[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第6-7页。

15 参见[德]乌尔里希·贝克:《世界风险社会》,吴英姿、孙淑敏译,南京大学出版社2004年版,第1页以下。

16[德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什:《自反性现代化--现代社会秩序中的政治、传统与美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版,第9-10页。

17参见[德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什:《自反性现代化--现代社会秩序中的政治、传统与美学》,赵文书译,商务印书馆2001年版,第4页。

18 Deborah Lupton, M.(1999),Risk,Routledge,p.82-83.

19 Jakob Arnoldi,M.(2009),Risk,An Introduction,Polity Press,p.52.

20 杨雪冬:《风险社会理论反思:以中国为参考背景》,载《绿叶》2009年第8期。

24齐文远:《刑法应对社会风险之有所为与有所不为》,载《法商研究》2011年第4期。

22比如2005年的松花江污染事件,2008年的三聚氰胺奶粉事件以及2011年的瘦肉精事件与动车事故等。

23在贝克那里,古典的工业社会被指称为"第一现代性",风险社会则被指称为"第二现代性",有时又称"第一现代社会"、"第二现代社会"。

24 参见[德]乌尔里希·贝克、邓正来、沈国麟:《风险社会与中国--与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话》,载《社会学研究》2010年第5期。

25参见[德]乌尔里希·贝克、[德]埃德加·格兰德:《世界主义的欧洲:第二次现代性的社会与政治》,章国锋译,华东师范大学出版社2008年版,第38页。

26参见焦旭鹏:《论风险社会语境中的法治理念》,载第四届"中国法学博士后论坛(2012)"会议论文集:《法治与社会管理创新》,中国社会科学出版社2012年版,第48页以下。

27参见焦旭鹏:《论风险社会语境中的法治理念》,载第四届"中国法学博士后论坛(2012)"会议论文集:《法治与社会管理创新》,中国社会科学出版社2012年版,第50页以下。

28[德]乌尔里希·贝克:《制度化的个体主义》(作者自序),载[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆:《个体化》,李荣山等译,北京大学出版社2011年版,第30页。

29"亚政治"在贝克的理论里主要是指在商业、科技等领域那种绕过了作为古典工业社会控制中心的议会的核心民主模式而直接对社会发生作用的政治形式,而在这些领域第一现代社会的控制中心没有垄断决策之实质内容的资格或能力。

30学界也有译为"迪尔凯姆"而非"涂尔干"的,但为了尊重最初民国时期王了一等老一辈译者的译法,我们采"涂尔干"。

31 参见焦旭鹏:《刑法在社会中的角色--埃米尔﹒涂尔干刑法思想的解读与反思》,载《中外法学》2009年第6期。

32[法]埃米尔.涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第43页。

33参见焦旭鹏:《刑法在社会中的角色--埃米尔﹒涂尔干刑法思想的解读与反思》,载《中外法学》2009年第6期。

34虽然刑法在机械团结的社会和有机团结的社会中维系社会团结的功能不同,但对于"法律是社会团结的外在事实"这一命题,涂尔干始终是认可的。由此可以产生联想的是:我们现在的法律,究竟在多大程度上促进了社会团结,而不是撕裂社会团结?参见刘仁文:《刑法在社会中的角色》,载刘仁文:《法律行者》,中国人民公安大学出版社2010年版,第427页。

35 David Garland. Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory. Chicago: The University of Chicago Press, 1990,P.26

36参见焦旭鹏:《刑法在社会中的角色--埃米尔﹒涂尔干刑法思想的解读与反思》,载《中外法学》2009年第6期。

37参见[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第173-175页。

38[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第60页。

39 参见 [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第57页。

40 [德]乌尔里希·贝克:《制度化的个体主义》(作者自序),载[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆:《个体化》,李荣山等译,北京大学出版社2011年版,第30页。

41法国思想家米歇尔·福柯曾专门讨论权力的弥散性问题,这里所言的弥散性团结所表现出的那种非中心化、松散性、片段化、微观化等特征,似乎在弥散性的涵义上与之有几分相通之处。

42[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第57页。

43 参见南杰·隆英强:《中国刑事法治建设的本体化路径--以藏族"赔命价"习惯法之积极贡献为视角》,载《政法论坛》2011年第6期。

44参见穆赤·云登嘉措:《藏区习惯法'回潮'问题研究》,载《法律科学》2011年第3期。

45参见南杰·隆英强:《中国刑事法治建设的本体化路径--以藏族"赔命价"习惯法之积极贡献为视角》,载《政法论坛》2011年第6期。

46其实,不只是藏区这种少数民族地区还存在所谓的前现代刑法,由于新中国建国以来长期实行城乡二元化政策,致使广大农村地区仍然在很大程度上属于费孝通先生所说的"乡土社会",现代刑法观念及现代刑事司法机器还很少渗入这些地区,许多农村地区至今盛行习惯法,如由族长调解轻伤害案件等,除非有重大社会影响的案件,否则一般刑事司法机关也不会下到偏远的乡村去纠正这类"违法处置"(甚至可能根本就不知道那里发生了这么回事)。当然,改革开放后,农村人口大量流入城市,他们又把城里人的现代刑法观念带回农村,使得农村的前现代刑法观念和现代刑法观念交织在了一起,加剧了这一问题的复杂性(同样,流入城市的农村人口,也面临一个如何适应从前现代社会到现代社会甚至后现代社会的问题,如一个根本不懂交通规则的农村人可能会在红灯亮时继续横穿马路)。此外,除了这种城乡差别,还有东西部地区之间因经济发展不平衡而导致的差别,为应对这种差别,最高人民法院等中央司法部门也采取了一些措施,如对于盗窃罪,授权各省、自治区、直辖市的高级人民法院在500元至2000元人民币范围内确定本地的起刑点。经济发展水平的不同还会导致观念的不同以及犯罪种类的不同等一系列差别,由此就会出现一个在落后地区可能并不值得大惊小怪的事件(如食品标准不达标),一经发达地区的都市媒体报道出来,马上成为惊动中央领导的恶劣事件。

47 参看刘仁文:《从革命刑法到建设刑法》,载《法学研究》2010年第1期。

48社会分工的不断发展也是促成刑法上法定犯不断增多的一个重要原因,因为法定犯往往要依赖于某一个专门领域的基础性法律来认定,而这个专门领域的基础性法律常常就是社会分工在规制上的反应。正如我国著名刑法学家储槐植教授所指出:随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来。(参见储槐植:《要正视法定犯时代的到来》,载《检察日报》2007年6月1日)

49 所谓预防性刑法,是指刑法介入的时间前置,从处罚结果犯提前至处罚危险犯,从处罚既遂犯提前至处罚预备犯。由于目前对风险刑法的讨论重点在于刑法的提前介入,所以预防性刑法的提法在刑法学界已经有较好的观念基础。但若深入加以分析,预防性刑法的提法对风险社会而言恐怕还是不够的,至少是不够精确的,因为它只着眼于风险控制,而没有涵盖住风险分配。

50参见刘仁文:《中国食品安全的刑法规制》,载《吉林大学社会科学学报》2012年第4期。

51参见刘仁文:《中国的反恐刑事立法与评析》,载《法学家》2013年第4期。

52参见乌尔里希.齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友等译,中国法制出版社2012年版,第197页以下。

53参见刘仁文:《当代中国刑法的九个转向》,载《暨南学报》2009年第4期。

54例如,在对恐怖分子的电话实施监听和对其电脑实施秘密侵入时,要在审批环节确保绝大多数本来就与恐怖主义不沾边的民众被排除在这种监听和秘密侵入之外;即使极少数有涉恐嫌疑的人被纳入监听和秘密侵入的视野,也要确保其与涉恐活动无关的个人信息不被用作任何用途。如果任何一个公民在打电话或使用电脑时都要担心有人在监听或监视,这人还不是一般的人,是代表国家公权力在行使办案职权的人,而且他们获得的个人信息还可以被用作其他用途,那将有多可怕!

55参见刘仁文:《刑法在社会中的角色》,载刘仁文:《法律行者》,中国人民公安大学出版社2010年版,第430页。

56参见乌尔里希.齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友等译,中国法制出版社2012年版,第198页。

57参见刘仁文:《中国食品安全的刑法规制》,载《吉林大学社会科学学报》2012年第4期。

58参见刘仁文:《中国的反恐刑事立法与评析》,载《法学家》2013年第4期。

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