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民法典与特别民法关系的建构
如何处理与特别民法的关系,是当今社会所有民法典面临的最大问题。现代私法"真正重要的发展体现为特别民法",[1]即民法典外调整某一特定部门或特定功能领域的民事单行法或散见于其他法域中的民事法律规范。[2]即便尽法典体系化理想之能事的德国,诸多重要民事法律规范也游离于民法典之外:约250部民法典以外的法律(其中单行特别民法24部)规定了2700条民法规范,[3]数量远超德国民法典;追求私法统一、民商合一的意大利民法典也不得不制定诸多民事单行法。[4]其核心原因是,通过适用法律一般原则、法律解释与类推等法律方法已无法回应社会变迁的法律需求,单行立法遂成为立法者青睐的方式。

因特别民法的侵入与蚕食,民法典一统天下的风光难继,沦为"剩余法"或补充法,民法成了民法典与特别民法的混合物。尽管这类说法多少有些夸张,但在现代社会几乎人人都是消费者和劳动者,民法典放弃调整消费与劳动法律关系,确实表明"民法法典化危机出现了!"[5]更关键的是,特别民法不仅在法律渊源方面使民法典备受冲击,而且还使19世纪的民事立法观念--立法至上、自由主义、司法与行政严格分离、司法消极主义与否认先例、法典的确定性、体系性、完备性与优越性等逐渐瓦解,[6]此时,诸如"民法典之死"之类的论调甚至也可呼之欲出。

特别民法功能类型各不相同,很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异,其价值体系与民法典亦多有抵牾。这使民法典是否整合、如何整合特别民法难度空前。对此,各国的基本思路有二:一是"法典解构"(de-codification),[7]即民法典岿然不动,任由特别民法枝蔓繁衍,其出发点是固守民法典的传统价值,也可称为"技术中立"思路;[8]二是"法典重构"(re-codification),即民法典因时循势纳入并整合特别民法,其出发点是捍卫民法典作为市场经济基本法的地位,也可称为"世俗自然法"思路。本文提出的"新民事自然法"即这种自然法的一部分,特指那些违背传统民法典理念、但又达成了社会共识的规则,如对消费者、劳动者的特殊保护与危险责任等。

立法者在法典解构与法典重构之间何去何从,是一个艰难的选择。两相比较,法典重构比解构难得多,且不论诸多特别民法撼动民法典的教义学基础,单是法律规范的表达就足以让立法者却步。德国已故民法学家弗鲁姆就这样奚落德国的债法现代化改革--它绝佳地说明了"我们时代的立法能力已经枯竭到何种明显的程度!"[9]

本文的核心是论证法典重构的正当性。本文的理论预设是,民法典是组织与管理民事权利与社会的基本工具,法典化时期的民法典是传统自然法的具体化和实用化,当下的民法典也未尝不可以整理出新民事自然法。通过分析将表明,在中国特色社会主义法律体系已经形成后,中国不仅依然需要"返本"的体系化民法典,还需要"开新"的、作为市场经济基本法的民法典。限于篇幅,本文只对民法典纳入特别民法的方式做原则性讨论。

一、欧陆传统民法典、技术中立与自然法

(一)传统民法典的技术中立

传统民法典的技术中立,即民法典的概念、原理、原则、规则与制度超越时空、地域、民族、国体与政体、主权者意志的品质,它强调民法典内容的所谓真理性、永恒性与普遍性。技术中立缘于对罗马法历史特征的描述,即罗马法是世界法或自然法,恩格斯的名言"一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改",[10] 可谓对技术中立最有力的表述。维亚克尔则第一次明确指出了罗马法与近代民法典的技术中立特质。[11]

技术中立不仅要求民法典是形式理性的法律,满足法律适用的形式主义与普遍主义要求,而且还要求民法典具有所谓超越时空的普遍性。这就意味着民法典必须具有自主性和自足性。概念法学的代表人物,如普赫塔、耶林都强调"法律有机体"观念,其深意就在于论证法律并非由法学家创制--法学家不过为法律赋予了形式而已;与生物体一样,法律的生长是由其自身特性决定的,是一个有机过程。由此可推演出两种截然不同的法律观:一是法律必然寄生于特定的社会土壤,在国家制度与社会生活实践中获得生命;二是法律具有自主性和自足性,法律既为有机体,则其生长与发展的基因密码必然是独特的,外力不足以对其产生影响。后者具有强烈的神秘主义色彩,它将法律完全生命化而不仅是拟人化了。显然,技术中立强调的是后者。按照这种逻辑,民法典既然技术中立,自然就无从反映它所生长的特定社会土壤--政治体制、经济制度、文化观念。萨维尼把"法律与民族的一般存在间的这种联系称为'政治因素',而将法律独特的科学性的存在称为'技术因素'",前者无法实质性影响后者,[12]这就完全剔除了法律与社会其他领域的关联。其思虑无非在于:政治因素是政治家因时因地权衡的,法学家则必须超脱现实,只考虑法律的"科学性",据此编织规范网络。

传统观点认为民法典可以从容游刃于古今东西,这夸大了民法的技术中立性。毕竟不同经济、社会形态中民法典的作用空间迥异,更重要的是,技术中立纯粹以功能主义为取向,完全忽视了民法典的文化功能。毋庸置疑,作为文化的一部分,民法典的每个概念和规则都承载着特别的文化意涵与历史期待,体现了特定社会的道德想象、价值偏好与观念世界。相同或类似的制度或规范,在不同时空、不同的政治经济体制中,即便其功能所差无几,其文化意义却可能风马牛不相及。如法国民法典将所有权作为制衡、对抗国家权力的人权,这种观念在罗马法中难觅踪迹,虽然两者的所有权规范类似。[13]尤其近代以来,宪法对国家经济、社会体制作了若干基本决定后,民法也不可能再是纯粹的技术规则,而必须坚守不可让渡、必须护持的价值。[14]此外,亲属与继承制度的差异更难用技术中立概括。总之,技术中立剔除了民法典不同时空的更易与差异,只在"理想类型"的意义上成立。

(二)传统民法典何以技术中立

1.自由:技术中立的内在保障

传统民法典必须对各种冲突的价值进行排序,确立终极价值,依此推演具体规则,并将其他价值衍生的规则作为例外规定处理。与古典资本主义社会的基本精神相同,传统民法典的终极价值是自由,其原因是:首先,自由是人性没有经过社会修饰的天然状态,符合人的生物属性。其次,唯有自由才能保障民法典规则体系内在统一与协调,使具体规则的演绎能顺利进行。从逻辑上说,任何价值作为终极价值都可以使规则体系和谐统一,但唯有"自由"设定的是两个完全平等的成年理性人为推理前提,可以无视当事人的任何个体信息,顺畅地演绎出古典民法的基本结构与规则体系,如取得自由的资格前提(民事主体/权利能力制度)、自由交易的基础(物权制度) 与交易规则、婚姻自由与遗嘱自由和以加害人为出发点的侵权制度等。若以公正(实质平等) 为终极价值,则法律不仅要考量抽象法律关系中当事人的社会角色(出租人与承租人、"巨无霸"公司与小微企业等) ,还要权衡具体法律关系中当事人的实力,这就必然使演绎推理无法进行。最后,它符合近现代民法学的伦理前提--康德主义。人是目的,故人必须自由,这是不容争辩的先验原则,近代民法学也以自由为体系的阿基米德点。无论是萨维尼对权利能力的重视,还是普赫塔将法律的核心定位为自由,[15]其宗旨都是通过赋予个体以自由,将人作为自由意志驱动的、承载权利义务的容器,在法学中完成"人是目的"的伦理要求。

技术中立的传统民法典假定的是一个没有国家干预(甚至不存在国家的) 、经济与文化因素对个体没有影响的社会模式,它以公法-私法的严格分野、财产神圣和契约绝对自由为前提,与近代自由主义若合符契。其践行必然将导致社会达尔文主义的弱肉强食:如人占有财产的实际能力虽然有限,但拜所有权制度之赐,却能坐拥广厦万间;以消灭强权和掠夺为目的的合同制度最终伤害了自由;经济上的弱者比强者更容易被侵权,个体化的人身损害赔偿金也使"平等"渐行渐远;"法不入家门"也完全可能在家庭内部造成恃强凌弱的局面。

《中国社会科学》 2013年02期

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