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对“见危不救”要否入罪的思考*
内容提要:对见危不救要否入罪的讨论涉及法律与道德的复杂关系,而法律与道德的关系又需要结合时代的具体情势而定。即便要通过法律来加固道德,也要惩治与激励双管齐下,注意发挥法律的激励作用。在讨论见危不救要否入罪这个问题上,鉴于我国刑法结构与西方国家不同,不宜简单地移植西方国家刑法中的"见危不救罪",而应通过完善治安管理处罚法等途径来加以解决。

关 键 词:见危不救 刑法结构 治安处罚

从2007年的南京"彭宇案",1 到2011年的小悦悦事件,2 都引发人们对道德危机的深刻担忧。在种种建议中,有人提出我国刑法应增设"见危(死)不救罪"。究竟见危(死)不救应不应该入罪呢?本文就此谈点看法。

一、法律与道德彻底分离不可能

对见危不救或者见死不救要否入罪的讨论涉及法律与道德的关系,而法律与道德的关系实为困扰法学的歌德巴赫猜想。德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的"好望角",那里狂风肆虐,曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想,而法学家若想解决法律与道德之关系,实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角。3

举两个例子说明法律与道德的复杂关系:

例一:原来的刑事诉讼法规定任何人都有作证的义务,这次刑事诉讼法修正,在讨论过程中,有不少专家建议,我国古代就有"亲亲相隐"的传统,很多外国的刑诉法也都规定了亲属、神职人员、医生的拒绝作证权,因而建议我们也规定拒证权。但最后立法者采取了一个折中的办法,即在原来的基础上有所进步,作出了一个关于强制出庭作证的例外规定:证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但配偶、父母、子女除外(新刑诉法第188条)。但该规定并没有赋予配偶、父母、子女的拒证权,只是规定这些人在庭审阶段可以免予强制到庭。对此,立法者的解释是:我国正处在社会矛盾凸显、犯罪多发的转型期,规定拒证权不可避免地会对打击犯罪造成影响,因而需要特别慎重,加上各方面意见尚不一致(如有些人主张大义灭亲,认为这也是我国的传统4 ),所以规定不得强制到庭,比较符合国情。5 这一规定虽然与拒证权还有距离(因而也留下了遗憾),但较之原来的不加区分,已经表明在这个问题上刑事诉讼法有从不顾伦理道德转向与伦理道德保持一致的发展倾向了。

例二:最高人民法院2011年颁布的婚姻法司法解释(三),明确规定了"婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产"等内容,这被有的学者解读为"从伦理到契约",6 可以说是体现了法律与道德相分离的精神。

可见,法律与道德的离合,不能一概而论。具体到见危不救要否入罪这个问题上,理论界一直存在争议,实际立法各个国家和地区也大相径庭。如我国台湾地区,本来刑法理论受德国影响很深,但德国刑法中有"见危不救罪",台湾却认为这是混淆了法律与道德的关系,因此至今没把这种行为犯罪化。

 不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时,各有成败得失。不过值得注意的是,自20世纪初以来,西方"社会法学"的思潮影响日大,"社会本位"的价值观在立法中得到体现,法律与道德呈合流之势。查阅一下有关法典,我们会有点惊讶地发现:在许多标榜"个人本位"、"权利本位"的西方国家,竟都有"见危不救罪"的规定。例如,《法国刑法典》第223-6条规定:"任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动的,处5年监禁并科50万法郎罚金。""任何人对处于危险中的他人,能够个人采取行动,或者能唤起救助行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意放弃给予救助的,处前款同样之刑罚。"该法第223-7条规定:"任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施,且该措施对其本人或第三人均无危险的,处2年监禁并科20万法郎罚金。"《德国刑法典》第323条c项规定:"意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况急救有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的,处1年以下自由刑或罚金。"《意大利刑法典》第593条第2款规定:"对气息仅存或受伤或危急之人,疏于必要的救助或未即时通知官署者,处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。"《西班牙刑法典》第489-1条规定:"对于无依无靠,且情况至为危险严重,如果施予救助对自己或第三者并无危险,但不施予救助,应处以长期监禁,并科以西币5000至10000元之罚金。"《奥地利刑法典》第95条规定:"在不幸事件或公共危险发生之际,对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险,显然需要加以救助之人,怠于为救助者,处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者,不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时,属于不能期待救助之情形。"

在我国,尽管没有"见危不救罪",对一般的无救助义务的人见危不救、见死不救的行为,无法用刑法处理,只能用道德谴责,但近年来司法实践中对某些有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理。例如,被告人宋福祥在与其妻吵架后,目睹其妻寻找工具准备自缢,仍然扬长而去,致使其妻自缢死亡。此案最后被法院认定为构成"(间接)故意杀人罪"(不作为),但以情节较轻为由判处有期徒刑4年。法院定罪的理由是:在家中只有夫妻二人这样的特定环境中,被告人应当预见到其妻自缢的后果仍放任这种后果的发生。7

当然,这也引发了刑法学界的争论,有人认为法院判决的合法性没问题,8 但也有人认为,本案的判决在很大程度上是道德战胜法律的结果,毕竟,丈夫在道德上的救助义务不能成为刑法上的义务。9

笔者曾与台湾学者就此进行过交流,他们也认为,刑法与社会存在互动,必要时,台湾的实务也有可能作出前述这种判决。可见,法律要与道德彻底分离不可能,但在多大程度上实现法律与道德的合流,则要由多种因素来决定。

二、惩治与激励要双管齐下

法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时,法律就应与道德保持必要的距离。但,当道德的力量不足以使道德规范得到实施,而该规范对社会来说又至关重要时,就有必要采取法律干预的手段,以强化和巩固该规范,否则,听任道德规范的滑坡,直至最后成为普遍现象,那时再想通过立法扭转局面,也恐怕是法不责众、为时已晚了。

在上世纪五六十年代,救死扶伤在中国是人人视之为理所当然的事,人们无法想象面对落水者、救人者要求先交钱再救人,那时,即使有见危不救、见死不救的现象,也绝对是极个别的(由于是极个别的,法律也就没有必要作出反应),整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住,因而彼时不需要动用法律这个武器。但今天的情况出现了很大的不同,虽然有个别的事件是经过媒体的炒作甚至是以讹传讹不当地扩大了舆论效果,但一个不争的事实是,见危不救、见死不救确实频频发生于现实生活中,不断地撞击着全社会的良心。在这种情形下,就不能再一味地强调法律与道德的分野,而应当发挥法律的纠偏作用。

通过法律纠偏,并不是说就只有用刑法来惩治见危不救、见死不救这一条路径,而是可以多管齐下,如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励,对因见义勇为而造成伤残或死亡的,要确保其本人和家属的生活无后顾之忧;在见义勇为、乐于助人的案件中,若查明被救助者故意诬陷见义勇为和乐于助人者,诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。10

事实上,在美国,就有"好撒马利亚人法"(Good Samaritan law,又称"善行法"),规定如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害,可以免除法律诉讼。这样做的目的在于使人做好事时没有后顾之忧,不用担心因过失造成伤亡而遭到追究,从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。当然,除了这种正面鼓励行善的法律,美国也有一些州规定,发现陌生人受伤时,如果不打"911"电话报警,可能构成轻微疏忽罪。在加拿大,其安大略省有专门的《见义勇为法》,也规定自愿且不求奖励报酬的个人,不必为施救过程中因疏忽所造成的伤害而承担责任。11

因此,我国在讨论要否增设"见死(危)不救罪"之前,首先要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法,要防止见义勇为者"流血又流泪"的局面出现。当然,这里有一个棘手的问题需要深思,那就是法律规则与道德诉求之间的紧张关系。以广受舆论关注的南京"彭宇案"和天津"许云鹤案"为例:在这两个案件中,舆论普遍指责法院的判决不公,认为好心搀扶摔倒老人的彭宇和许云鹤不该被判赔付损失。例如,有论者就指出,这向社会传达了一个非常明确的信息,即代表法律的执法者和司法者,无论其是出于何种原因,并不保护也不鼓励公民之间的互助,甚至惩罚救助者,其消极后果就是迫使有能力救助的旁观者在施以援手之前,必须立足于一己私利进行利益衡量,而结果很可能就是"老人倒地无人搀扶"等冷漠现象的蔓延。12 但这种指责和批评其实并没有深入到真实案情和法律规则中去,我们仔细阅读这两个案件的详细报道,发现判案法官并没有任何不公的做法,而是在"案发瞬间无法还原、双方举证均不充分"的情况下,按照公平的原则,由当事人对受害人的损失给予适当补偿,承担40%的赔偿责任。从法律规则的适用来看,我们确实不好说案件判得有问题,更不能说这是审判不公,无论如何,伸张道德也得在法律规则范围之内,而不能为了伸张道德就牺牲法律规则。因此,对于这一困惑,我的初步意见是,如果法律规则与道德诉求可以相容,我们的法官当然应当尽可能地照顾到司法裁决对道德的积极引导;但当二者不能相容时,司法还是应当固守自己的理性和规则。至于对道德的扶持,我觉得在这种场合,可以通过本单位或社会公益组织或专门的基金会,为有关当事人提供经费,聘请一流的律师去说服法官相信他是行善者,或者即使输了官司也能得到相应的补偿,以及总结经验教训,告诉好人如何行善、如何防止被讹。13

另外,还需要明确的是,即使有的国家设立了"见危不救罪",也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为,而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如,对落水者,一个驾着船只在江面上航行的人,只要把船开过去,伸出一根绳子就可以把人救上来,却见死不救,此为犯罪;而同样是对落水者见死不救,却是因为自己水性不好或根本不会游泳,此则不能作为犯罪来处理。

这样的区分,上升到理论层面,可以用富勒的"义务道德说"和"愿望道德说"加以解释。按照富勒的观点,道德可以分为"义务的道德"和"愿望的道德"两类。前者主要体现社会生存的最基本要求,是社会生活本身要求人们必须履行的义务;后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。前者可以成为法律规范的对象,后者则不应纳入法律的调整范围。两者的关系犹如一根标尺,"这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求,它向上延伸,到达人类愿望的制高点,在这根标尺的某处有一根不可见的指针,它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。"14

对见危不救,将区分"义务"与"美德"的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上,这是合适的。

三、增设"见危不救罪"需慎重

如前所述,当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德。在具体路径方面,除了发挥法律的激励功能,即强化对见义勇为、乐于助人者的保护、奖励和救济,还要发挥法律的惩罚和预防功能。这个惩罚和预防功能,在有的国家和地区就体现为刑法上规定"见危不救罪"。15

但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别,那就是在刑法之外还有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施,如收容教养、收容教育等。16 因此西方国家刑法中的某些轻罪,在我国并不作为犯罪处理,而是通过治安管理处罚法等来解决。17 考虑到这一点,笔者倾向于对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为,可将其纳入治安管理处罚法的调节范围。而对那些有特定的救助义务者(如丈夫不救助妻子案),则可以进一步明确刑法的相关条款,将其纳入有关罪名的管辖范围。

之所以对在我国刑法中增设"见危不救罪"持审慎态度,还有一个理由,那就是我国目前的刑罚总的来说偏重,而且刑罚机制不太顺畅,容易造成刑罚过剩的现象。

举个例子,德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的"转处"途径处理,真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半。这一小半中又有高达80%通过罚金处理,另14%处以缓刑,监禁仅占6%。18 但我国目前转处和分流的渠道很少,监禁刑仍然是主流。再举个例子,台湾地区虽然在立法上早已把危险驾驶行为入罪,但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑,而是易科为罚金或公益劳动,只有到第二次再犯时,法官才考虑动用剥夺自由刑。这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制,目前在我国大陆地区尚属空白。

可以想见,如果一个国家或地区的刑法,真正最后送进监狱的是极少数,在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大,惩罚的面也不会很大。但我国还欠缺这样一个刑罚机制,加上有治安管理处罚制度,因此刑法上似不宜设立"见危不救罪",相关问题可以通过完善治安管理处罚法等途径来加以解决。

Thoughts on Criminalization of the Act of Doing Nothing to Save Somebody from Danger

Liu Renwen

Abstract: Discussion on the question whether the act of doing nothing to save somebody from danger should be criminalized involves the complicated relation between the law and ethics, and the latter should be judged in combination of appreciation of specific situation of a certain era. Even if we want to strengthen morals by the law, punishment should be used in conjuction with encouragement and attention paid to making wise use of the encouragement function of the law. Regarding the question whether the act of doing nothing to save somebody from danger should be criminalized, the difference between the structure of criminal law of China and that of western countries decides that we should not simply transplant the offense of doing nothing to save somebody from danger in western jurisdictions and should resolve the question by such approaches as improving the Law on Penalty for Administration of Public Safety.

Keywords: Doing Nothing to Save Somebody from Danger; Structure of Criminal Law; Penalty for Administration of Public Safety

(原载《法学杂志》2013年第4期)


注释:

1.2006年11月20日,退休职工徐寿兰在南京一公交站等车时,有2辆83路公交车同时进站。徐急忙跑向后面一辆乘客较少的公交车,当她经过前一辆公交车后门时,彭宇正从这辆车的后门第一个下车,双方在不经意间发生相撞。急于转车的彭宇先向车尾看了一下,再回头时发现摔倒在地的徐寿兰,随即将她扶起,并与后来赶到的徐寿兰家人一起将她送往医院治疗,其间还代付了200元医药费。经诊断,徐寿兰摔伤,需住院费用数万元。此时,双方因赔偿问题发生纠纷,先后报警。2007年1月12日,徐寿兰将彭宇诉至法院,索赔13.6万元。当年9月3日,法院作出一审判决,认定原、被告相撞事实,同时认为,由于原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞;被告在下车过程中因为视野受到限制,也无法准确判断车后门左右的情况,因而在本次事故中,原、被告双方均不具有过错,故依据民法通则按公平责任分担损失的原则,判决被告彭宇承担40%的民事责任,给付原告徐寿兰4.5万元。因双方当事人均不服一审判决提起上诉,二审法院于当年10月进行的调查中,在南京市公安局指挥中心查找到事发当日双方分别报警时的两份登记表,其中的"报警内容"一栏,均记录了两人相撞的情况。在二审即将开庭之际,彭宇与徐寿兰达成庭前和解协议,彭宇一次性补偿徐寿兰1万元,并约定双方均不得在媒体上就本案披露相关信息和发表相关言论(因为在一审期间,由于媒体的高度关注和连续报道,包括原、被告及法官等当事人均不堪其扰)。由于案件真相未能及时让公众知晓,经数年发酵,逐步演化为社会道德滑坡的"反面典型"。参见徐机玲、王骏勇:《"彭宇案"真相再调查》,载《瞭望东方周刊》2012年1月16日。

2.2011年10月13日,2岁的小悦悦(本名王悦)在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压,7分钟内,18名路人路过但都视而不见,漠然而去,最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。后经医院全力抢救无效,小悦悦不幸离世。2012年9月5日,肇事司机胡军被判犯过失致人死亡罪,判处有期徒刑三年六个月。

3.参见陈林林:《法律与道德》译后记,中国政法大学出版社2003年版,第226页。

4.关于亲亲相隐和大义灭亲同为我国古代传统的问题,我认为需要从以下几个方面来思考二者之间的关系:1、亲亲相隐是针对所有人而言的,而大义灭亲更多的是针对官员;2、亲亲相隐作为一种制度,纳入了国家的法律体系,而大义灭亲并没有形成稳定的制度,充其量只是统治者对其持鼓励态度而已;3、亲亲相隐通常是针对一般犯罪而言,而大义灭亲更多的是针对特别严重的犯罪;4、亲属相隐在中国古代社会是主流,大义灭亲是特例。总之,亲亲相隐和大义灭亲反映了中国古代对于法律、人情(最重要的是亲情)和道义三者之间的价值排序,第一是道义,第二是人情(亲情),第三才是法律:如果亲情与道义发生严重冲突的时候,选择道义(大义灭亲);如果亲情与法律发生严重冲突的时候,选择亲情(亲亲相隐)。

5.参见朗胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第7页。

6 .参见王琳:"从伦理到契约:婚姻法'解释(三)'的另类解读",载《法治论丛》2011年第3辑,中国法制出版社2011年版。

7.参见《中国审判案例要览(1996).刑事审判卷》,中国人民大学出版社1998年版,第34-37页。

8.参见张明楷:"论不作为的杀人罪",载《刑事法评论》(第3卷),中国政法大学出版社1998年版,第269页。

9.参见陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),中国政法大学出版社1998年版,第220页以下。

10.据报道,新加坡的法律规定:若被援助者事后反咬一口,须亲自上门向救助者赔礼道歉,并施以其本人医药费1-3倍的处罚。参见《广州日报》2011年11月14日A18版:"各国关于见危不救的相关规定"。

11.参见前引《广州日报》"各国关于见危不救的相关规定"。

12.参见中国社会科学网:"道德的底线与法律的尺度--中国社会科学网 '小悦悦事件'专家座谈会综述"来源:http://www.cssn.cn/news/427336.htm,2012年10月1日访问。

13.在这方面,网上流传的"校长撑腰体"倒是值得提倡:据悉,北大副校长吴志攀向所有北大校友提出倡议,鼓励校友做有道德的公民,"你是北大人,看到老人摔倒了你就去扶。他要是讹你,北大法律系给你提供法律援助,要是败诉了,北大替你赔偿!" 吴校长不愧为法学教授,他具有法律人的思维,因为打官司就是打证据,从这个意义上来讲,好人并不一定就不败诉,但本单位可以对败诉的好人通过其他途径加以救济。另据报道:2012年3月5日,由华南师范大学教授谈方创办的中国首家专门宣传、帮助好人的民间公益网站"中国好人网"评选首届"搀扶老人奖"的结果揭晓,彭宇荣获此奖。参见邓琼:《首届"搀扶老人奖"颁出奖金16万元 彭宇获2万》,载《羊城晚报》2012年3月6日。

14.See Lon L. Fuller: The Morality of Law, Yale University Press,1965,P27-28.

15.值得指出的是,解决旁观者冷漠现象还需要借助于法律之外的其它学科知识。旁观者冷漠是现代都市化社会的一种并非中国孤例的现象,它有时不好简单地等同于道德滑坡。例如,1964年3月13日,吉娣o格罗维斯在美国纽约皇后区克纽公园被歹徒刺杀,行凶过程被38人目击,却无一人施救和报警。事后,有美国心理学家提供了一种社会心理学解释,即"旁观者效应":在某个紧急情形下,因为有其他的目击者在场,才使得旁观者无动于衷。"格罗维斯案"带给我们的启示是,在类似"小悦悦事件"的见死不救中,旁观者的责任分散和心理因素不能被忽视。

16.国外这种限制和剥夺人身自由的保安处分措施是作为与刑罚并列的保安处分制度规定到刑法中的。

17.参见刘仁文:《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

18.参见刘仁文:《刑事一体化下的经济分析》,中国人民公安大学出版社2007年版,第94页。

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