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书评之一:刑法学的本体追问
——简评陈兴良教授新作《本体刑法学》
刑法学大抵可以分为以总论为本位的理论刑法学和以分论为本位的规范刑法学两类。由于规范刑法学主要是作为一种服务于司法实践的刑法教义学而存在,而理论刑法学则更多地是作为一种确定刑法基本原理的刑法法理学而存在,因而在国际刑法学界的视野里,“外国往往只对总论部分感兴趣,而对分论部分则较少感兴趣”。[1]在我国,规范刑法学历来是刑法学的主流,理论刑法学则明显处于薄弱状态。为了提升刑法学的理论水平,近年来不少刑法学界的有识之士都致力于对刑法法理的追求,陈兴良教授便是其中杰出的一位。他先后推出的刑法哲学三部曲(《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版;《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版;《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版),曾经在我国刑法学界产生了巨大影响,令喜欢它们的读者激动不已。然而,在现今规范刑法学尚占绝对优势、连成型的理论刑法学都还未形成的情况下,我敢断言,象“人性”、“价值”这样一些如此尖端而又深入的专题研究,注定是曲高和寡,能真正读下去的甚至能伴着作者的激动而激动的只能是少数。如果从中国刑法学的发展需要来看,我认为目前最欠缺的是介乎规范刑法学和刑法哲学之间的一种读物,也就是对刑法学基础理论进行系统阐述的著作。这一点,敏锐的兴良教授似乎也意识到了,他于近期出版的长篇巨著《本体刑法学》(商务印书馆2001年8月出版),可以视为其经过短暂的沉寂之后对自己研究视角和研究方法的一种调整。
    
    何谓本体刑法学?按照作者的解释,就是“一种自在于法条、超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位,以法理的逻辑演绎取代法条的规范诠释。”[2]由此出发,全书致力于一种超法规的研究,使刑法的学科体系超越刑法的条文体系,按照一定的逻辑结构,构筑起一个以通说为基础、个性化叙述为补充的本体刑法学理论体系,从而为本体刑法学确定了一个基本的知识范围。这个理论体系和知识范围由23章组成,其中第一至第五章可以概括为“什么是刑法”,它解决了刑法的概念、机能和原则等问题;第六至第十五章可以概括为“犯罪论”,它解决了犯罪的概念、犯罪构成以及犯罪形态等问题;第十六章至第二十三章可以概括为“刑罚论”,它解决了刑罚的体系、量刑制度、行刑制度等问题。
    
    如此庞大的理论体系,自然不可能象专题研究那样去深入把握,但是作者显然也不满足于对刑法学知识的简单介绍和肤浅陈述。为此,作者作了两项努力:一是在通说基础上,作者加进了大量的私人性评论,这种私人性评论以深厚的理论功底为背景,丰富了刑法理论的公共话语。二是在正文之下,作者用了大量的篇幅来进行注释,对相关的理论、观点和知识进行介绍、补充和引申,使全书提供的刑法学知识呈现出巨大的开放性。全书正文40余万字,注释30余万字,这样一种篇幅安排,实际上是赋予了注释一种更大的学术功能,使全书内容被分为两个层次:正文阐述刑法学的基本原理,注释则提供一个更为广阔的知识背景。由此,不同的读者可以用不同的方法去阅读:对于只想掌握刑法基本原理的,可以只看正文不看注释;对于想对刑法理论作更深入了解的,则可以结合注释一起来看。
    
    由于历史的原因,我国建国后在一个相当长的时期内,刑法学知识基本上都是以前苏联刑法理论为蓝本的。改革开放后,德日刑法理论和英美刑法理论相继传入我国。这些不同时期、不同国别的刑法学知识,一方面丰富了我国的刑法理论,另一方面也存在着各说各话、未能融为一体的问题。《本体刑法学》在这方面进行了很好的知识整合,作者凭借自己雄厚的理论积淀和广阔的知识视野,将中外刑法学说尽收眼底,进行系统梳理,并在一定程度上打通了这些不同刑法学知识之间思想理念的冲突和逻辑进路的矛盾,使全书提供的刑法学知识具有较好的体系性和完整性。
    
    人们常用“瑕瑜互见”来评论著作,在我看来,本书的暇可能有以下两方面:首先,作者在追求“超法规的研究”上似有矫枉过正之嫌。为了显示与那些“以刑法条文为膜拜对象”的刑法学著作的区别,作者彻底“自在于法条、超然于法条”,使全书成为一本见不到法条的刑法理论著作。这样做的一个结果就是增加了对某些论述的理解上的困难,如书中关于法条竞合种类等内容的阐释,如果能辅之以适当的立法例,可能更有助于读者理解。其实,理论刑法学并不必然排斥刑法条文,只不过不象规范刑法学那样以刑法条文为中心、为出发点,在理论刑法学著作里,刑法条文仅仅是作为理论的作料而已。其次,作者在以世界的眼光来对刑法学进行本体追问时,虽然表现出了极大的学术勇气和概括力,但由于全书没有一个外文注释,也就是说作者对于外国刑法理论的把握都是通过第二手资料(有的甚至是第三手资料)获得的,因而对于严肃的读者来说,就难免产生一个疑问:果真如此吗?而且,作者试图通过注释给读者提供“一条通往刑法理论大殿的路径”也就被限制在中文文献里。
    
    爱之深,言之苛。记得十年前,当作者出版其《刑法哲学》时,曾对我说:“以后就只当主编了。”谁知那不过是拉开作者一系列高质量独著的帷幕。凭此不断超越自我的精神,相信作者一定能再创辉煌,为中国刑法学走向世界和世界刑法学走进中国作出新的更大的贡献。
    
    
    
    
    
    
    
    
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    [1] 参见(德)李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第26版前言。
    
    [2]参见《本体刑法学》,第1页,题记。
    

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