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微小企业商标注册问题研究
Reserch on the Tardemark Registration of Micro Enterprise
摘要:当前,国家高度关注微小企业的发展,并出台系列扶持政策。随着知识产权保护意识提高,品牌建设在微小企业发展过程中同样发挥重要作用,也应从企业成立初始就予以高度重视。然而,微小企业商标注册却面临诸多困扰,包括个人商标申请受限,电子申请不畅,驳回复审费用较高等现实困境。基于规模小、实力薄弱等特点,应当为微小企业量身定做品牌保护策略,国家商标局也应从扶持微小企业发展角度,优化相关商标注册流程。

关键词:微小企业 商标注册

一、微小企业商标保护的必要性

微小企业的规模一般在10人以下甚至在3人以下,据统计,我国微小企业已有4000多万家,占全国企业总数的99%以上。尽管微小企业在国家经济发展中发挥重要作用,但受其规模限制,其难以产生知名商标,而实践中其商标被侵权的可能性几乎没有,恰恰相反,实践中更多案例是,微小企业仿冒大企业的知名品牌,所以一直以来,大企业的知名品牌保护也就成为人们关注的焦点。

但,任何知名品牌的创建都不是一蹴而就,任何大企业也都是从微小企业发展而来,而品牌保护更应从“小”抓起。笔者以为,加强微小企业商标保护的必要性在于:

(一)防止同行业恶意抢注的需要

微小企业在“小”时不注重商标注册,待其发展壮大后,其商标往往早已被他人恶意抢注,这在像我国这样“注册保护”的立法模式下,其商标往往难以得到有效保护;企业或通过商标法“恶意抢注”撤销条款,来夺回商标权,或从其他企业购买原本就是自己辛苦创造的品牌,无论如何,这都会让企业付出巨大代价!所以,企业有必要在“小”时就注册和保护自己的商标,以防止被他人恶意抢注。

(二)增强客户信任和企业信誉的需要

微小企业受其规模限制,难以在短期内得到客户信赖。初始,企业一切信用都还只体现为对企业创始人的信用,但基于发展之需,企业信用终将要代替个人信用,而商标恰恰是企业信用的集中体现,当然商标从默默无闻走向知名,需要凝结企业所有成员的劳动和智慧。现实是,即便是商标默默无闻时,它也原始地带有了一定的信用,因为人们会本能地相信,企业拥有国家核准注册的商标,也就表明,它期望信用并且依赖信用,因此,同样的商品,有商标会比无商标更能让消费者产生信赖。这样,微小企业注册商标,有利于增加企业信誉及盈利能力。

(三)现实发展的需要

当下,基于对商标保护意识的提升,各行业对企业商标注册提出了更高要求,如商品进超市需要有商标,开网店需要有商标,甚至各大交易会、展览会商品展出时,也需要企业提供商标。面对上述现实,微小企业完全不可能讨价还价,商标注册也就成为必要。

二、微小企业该如何进行保护商标

(一)低成本保护原则

微小企业资金规模较小,这也是妨碍其进行商标保护的重要原因。如果连原材料购买和房租都已举步维艰,品牌保护便已成为奢求。因此,微小企业商标保护宜采用低成本原则,具体包括:1.文字商标与图形商标合并注册,合并注册,即是将文字与图形放在一起作为一个商标给予保护,相比较分开注册,合并注册可以减少注册成本,但它的缺点是,商标使用过程中,文字与图形的整体结构不能改变。而企业基于灵活使用的目的,还是会将文字与图形分开使用,因此,较好的策略是,企业先行以较低的成本合并注册,待发展过程上,适时再分开注册,即所谓“先合后分”。2.保护商品尽可能满项填写,微小企业在商标注册时,在选择保护商品时,往往只会选择当前企业经营的商品,而忽略企业今后可能延伸的商品;而一旦企业改变经营产品,需要重新注册商标;为降低保护注册成本,企业在商标注册时应将同一类别中可能涉及到的商品满项(一般为十项)填写。3.黑白商标优于彩色商标。彩色商标虽然漂亮,但却不适合微小企业,对于微小企业,产品定位和推广策略还处在不断探索中,包括商标的颜色也都还需要在实践中不断求证,所以不宜在商标注册时确定商标颜色。注册黑白商标的优势就在于,在使用中可以根据需要改变颜色;但如果注册彩色商标,则只能使用固定颜色,若要改变商标颜色,还需要重新注册,这显然会增加微小企业的注册成本,而注册黑白商标,既能满足其随机而灵活的推广需要,又可以减少保护成本。

(二)统一保护原则

微小企业人力、物力、财力都极为有限,多品牌推广显然是不现实的,在这种情况下,微小企业应当汇集所有优势,先集中推广一个品牌。因此,对于微小企业而言,企业的商号与商标最好能够统一,如企业名称为某某太平洋食品公司,其商标也是“太平洋”食品,商号与商标统一有利于提升消费者的品牌认知度。然而,大多数微小企业是在公司成立后,才去申请商标,公司名称核准由地方工商局负责,而商标审核是由国家商标局负责,这也就意味着,公司名称核准后,对应的商标却未必能够核准,所以实践中商号与商标难以统一。因此,要做到二者统一,微小企业的创办者在公司名称核准前,还需要进行商标检索,公司成立与商标注册二项工作同时推进,才有可能做到商号与商标统一。

(三)多类别保护原则

根据尼斯分类标准,商标根据其保护的商品性质,可分为45个类别,如化学用品为第1类,而服务为第25类,企业在商标注册时需要根据企业经营商品的性质来选择注册类别。根据我国商标法“一类一申请”原则,一个商标只能在一个类别上申请,而很多企业往往需要在多个类别上同时注册,才能做到全位的保护,如经营电子商务,除了需要在42类(计算机服务)上注册,还需要在35类(销售服务)类上注册。大多数微小企业在商标注册时,基于省钱之原则,往往只选择一个类别注册,而忽略多类别同时保护,这也就给企业后续发展带来引患。固然,对于微小企业而言,低成本原则很重要,但低成本的前提是要以商标周延保护为前提,因此,微小企业有必要根据行业需求,尽可能做到多类别同时保护。

(四)变通保护原则

微小企业申请的商标被驳回的主要原因还在于,其申请的商标与他人在先申请的商标相同或者近似。汉字资源总体而言也具有一定的稀缺性,尤其是寓意较好的汉字的排列组合的数量是有限的,辅之我国商标法近似保护原则,即只要与在先申请商标构成近似,在后申请即会被驳回,如已有在先申请商标“万淇”,在后申请商标“淇万”仍将被驳回,这样,微小企业在申请商标时被驳回的可能性就很大,在遇有近似商标已在先申请的情况下,微小企业往往只有改名,而改变后的名子往往又与企业商号差别较大,违反了统一保护原则,淡化公司品牌形象。相比较而言,不妨采用“变通保护原则”,在近似商标之前加上一或二个汉字,既保留了原有商标名,又与近似商标形成区别,如企业欲申请商标“万淇”,但该商标已在先注册,企业不妨在其前面加上一个或两个汉字,如“天万淇”、“火万淇”,既保护了“万淇”二字,又形成了与“万淇”的区别。

三、我国现有商标注册流程存在的问题

(一)个人申请受到限制

我国商标法在2001年修改后规定,公民个人有权申请商标[1],而这一规定生效后,又引发了公民个人商标抢注热潮,于是2007年我国商标局又开始限制公民个人申请商标,只允许个体工商户及公司申请商标。[2]且不论公民个人是否应当申请商标,仅商标局单方限制公民个人申请商标即属于违反商标法之行为,毕竟商标法已经赋予了公民个人的商标申请权,而商标局是无权剥夺公民的申请权的。显然,商标局限制公民个人申请商标是没有法律依据的。

商标局限制个人申请商标的初衷,是防止商标被恶意抢注,的确,不少个人并非基于使用之目的注册商标,而是在先抢注后待价而沽,其行为当然不利市场经济有序发展,但解决这一问题,并不在于限制公民商标申请权,而是要从督促商标使用制度着手。

我国商标法亦规定了,商标三年不使用撤销制度,即如果商标注册后连续三年不使用,任何人都有权提请撤销,商标局在收到撤销申请后,即会通知商标所有人提交不存在三年连续不使用的证明,如若提供不了,商标局可能会撤销该商标。需要指出,三年不使用的撤销制度并不能从根本上防止商标抢注行为,因为要启动三年不使用的撤销程序,需要以申请人申请撤销为前提,但即便是抢注者不使用商标,并且妨碍了申请者的商标申请,申请者一般也不会提起撤销申请,原因有二:第一,提请撤销需要向商标局提交官费;第二,申请撤销未必就能撤销成功,有可能是花了成本,却撤销失败;第三,即使是撤销成功,也有可能被其他商标申请者捷足先登,而撤销申请者最终无法受益。

所以,要真正解决商标盲区抢注的问题,关键还在于设立商标强制性使用制度,如企业或个人在注册商标后,每三年需要向商标局提交使用的证明,如未能按期提交证明或者伪造证明的,商标局有权撤销商标,这样,那些试图通过抢注商标而并不使用的行为,将会大大减少,也就没有必要再去限制个人注册商标。

限制个人申请商标,最终不利于实现品牌保护的统一原则;微小企业的创业者作为个人不能申请商标,只有等公司成立后才能以公司名义申请商标,这往往会延误商标申请时间,较为常见的情况是,公司名称申请完成后,却无法成功申请与商号相同的商标。

(二)电子申请受到限制

电子申请,是指直接通过互联网络申请商标,这也是各国商标申请的发展趋势。相对于传统的纸质申请而言,电子申请提高了申请效率,降低了商标申请的成本,以我国商标局收取申请费用为例,如果是纸质申请,商标局收取的费用为一千元,而采用电子申请,商标局收取的费用仅为八百元。因此,电子申请也就为大多数微小企业的青睐,尤其是一次性申请数枚商标的情况下,对于微小企业而言,电子申请所能减少的成本还是十分可观。

但我国商标局对于电子申请的数量却给予了极大限制,按现有规定,每个代理机构每一天电子申请的数量不得超过十个,这也就意味着绝大多数的微小企业在商标申请时,还只能采用传统的纸质申请,无形中增加了商标申请成本。

(三)驳回复审收费较高

商标申请可能会被商标局驳回,驳回的理由不外乎该商标与在先申请商标构成近似,或是该商标违反了商标法有关显著性或法律禁止性规范的要求;根据商标法规定,商标被驳回后,申请人可以向商标评审委员会申请复审。但驳回复审依然需要向商标局缴纳官费(一千五百元),而且驳回复审存在“成功”或“失败”两种可能。

对于大多数微小企业而言,商标申请被驳回的,它们大都会放弃驳回复审,它们不愿意将更多的精力和财力放在这种没有确定结论的程序上,这也就导致了,即便是在错误驳回的情况下,很多微小企业依然放弃了驳回复审的权利。

微小企业放弃驳回复审的一个重要原因是,驳回复审还需要缴纳一千五百元的官费,这比重新注册的官费要多一半,微小企业宁愿放弃驳回复审,而选择重新注册。驳回复审收费的合理性仅在于:第一,防止申请人滥用复审权;第二,维持复审工作必要成本。尽管如此,仍有必要指出,现有驳回复审制度的合理性是存在质疑的,尤其是在驳回复审结果有利于申请人的情况下,商标局驳回决定是错误的,却要向申请人收取驳回复审的费用,有违法律基本的公平原则。不仅如此,驳回复审的官费还要远高于商标申请官费,这种制度设计的结果,自然也就形成了申请人放弃驳回复审,而选择重新注册;这也无形压制了驳回复审制度应当发挥的作用。

笔者还以为,在降低驳回复审费用的情况下,并不会导致申请人滥用驳回复审权,毕竟驳回复审是一项极其专业的工作,即便是不收取驳回复审官费,申请人依然需要聘请代理机构撰写驳回复审的相关文件,即申请人依然需要向代理机构交纳代理费用,在没有相对充分驳回复审理由的情况下,申请人一般不会随意提出驳回复审申请。

(四)检索盲区引发风险

商标申请之前,需要先行检索,即检索此前是否有相同或近似的商标在先申请。但国家商标局提供的检索平台“中国商标网”,存在较大的“检索盲区”,即最近三个月申请的商标在“中国商标网”上是查询不到的,这就是所谓“检索盲区”,这也就意味着,如果有近似商标在检索前三个月内提出申请的,极有可能检索不到,这会给申请人造成检索误导,并在后重复申请该商标,最终该商标会因为违反在先申请原则而被驳回。

这也会给微小企业造成一定的损失。微小企业不像大公司那样有许多品牌,它所提交申请的商标往往是微小企业唯一的品牌,但基于存在“检索盲区”,其申请的商标会因为违反在先申请原则而被驳回的,并且这种驳回复审的成功率几乎没有,这也意味着微小企业的唯一的商标申请彻底失败,微小企业不仅因此损失了商标申请的成本,还延误了商标推广时间。

“检索盲区”的存在,主要原因并不是法律问题,而是技术问题或者说是效率问题。之所以会存在“检索盲区”,是因此近期商标申请后,商标局并未能将此信息及时上传到中国商标网,也就形成了“中国商标网”数据库的信息缺失,由此也就形成了“检索盲区”。根据当前商标申请的数量,几乎每一天都有近数千枚商标申请,三个月的盲区也就意味着,有近数十万的商标无法检索,而这在客观上造成了商标注册的风险,并且这一风险是代理机构无法通过专业能力的提升来避免的。

四、进一步完善我国商标注册流程的若干建议

(一)减少检索盲区的范围,提高商标注册成功率

对于近期申请注册的商标,商标局应将商标信息即时补充到商标数据库中,从而减少检索盲区的范围,为微小企业提供相对准确的检索参考,以帮助微小企业提高商标注册成功率,减少商标注册的风险和损失。

(二)扩大电子申请的数量,直至全面实行电子申请

商标局应全面扩大电子申请数量,电子申请将提升微小企业商标申请效率,降低商标申请成本,鼓励微小企业商标注册和商标保护。不仅如此,电子申请还有助于极时补充中国商标网商标数据库信息,减少检索盲区范围。在传统纸质申请的情况下,商标局在收到商标申请后,将纸质信息转化为网络电子信息,就存在时间差,这样有部分商标虽然已经向商标局提交申请,却未能及进显示录入中国商标网数据库,这样也就形成了检索盲区;相比较而言,电子申请则可以极大提高商标信息录入数据库的效率,可以及时补充中国商标网商标数据库的商标信息,从而减少检索盲区的范围,提高商标注册成功率。

(三)针对微小企业,减免驳回复审官费

笔者建议,为鼓励微小企业对驳回商标提起复审,应针对微小企业,减免驳回复审官费;尤其是在商标评审委员会作出维持商标注册决定的情况下,还有必要退还企业驳回复审官费。

(四)放开个人商标申请限制,允许创业者提前申请商标

商标局应根据我国商标法的规定,全面放开个人商标申请限制,依法保障个人商标申请权,让微小企业的创业者在企业成立之前,或者在企业名称核准过程中,就可以申请商标,减少他人恶意抢注商标的机会,也可以在一定程度上保证商标与商号的统一,提高用户品牌认知度。

(五)统一审查标准,提高商标申请注册成功率

商标局虽于2005年发布《商标审查原理》,其中对于商标法中规定的“合法性”、“显著性”、“近似性”等特征都作出十分细致的规定,旨在于统一审查标准,让申请者在商标申请之前就能预期该商标是否符合商标法之规定。但在商标申请实践中,商标审查标准仍然存在极大模糊性,甚至是类似的情况,在商标审查判断时却作出皆然相反的判断,即有的商标被“初审公告”,而有的商标则被确定“近似驳回”,这给商标注册申请带来极大的不确定性,更是让申请者无所适从,既有的案例亦无法为申请者提供指导意见,这在一定程度上降低了商标申请注册成功率。

五、结语

微小企业因其规模小,实力薄弱,抗风险能力低等特点,它的发展确实需要社会给予更多关注,但微小企业所需要绝不仅仅是资金和贷款,它们同样需要知识产权的保护,尤其是对那些具有创新能力的微小企业,模仿和假冒甚至比资金短缺更加可怕,因此知识产权战略对于微小企业同样十分重要。本文仅是关注微小企业的品牌建设,除此之外关于微小企业的专利、版权、商业秘密保护等众多话题同样都值得研究,以期为微小企业发展营造更加广阔的平台。

本文载于《电子知识产权》2012年11月版。

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[1] 参见我国商标法4条:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

[2] 参见2007年2月6日,国家工商总局《自然人办理商标注册申请注意事项》。

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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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