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我国知识产权的研究重点应当从“维权”转向“经营”
一、近期热点事件引发的思考

近期知识产权领域可谓热闹非凡,先是苹果公司与唯冠公司“IPAD”商标权之争,接着广药集团与加多宝之间展开“王老吉”商标大战,进而著作权修改案第46条“强制许可”制度又在音乐界掀起轩然大波,也被誉为音乐人与翻唱者之间的权利之争,可谓处处都是经典大战,令人目不暇接。一些在往日里一定会成为头版的热点,如作家联盟因韩寒作品而起诉百度文库等,在如此背景下也显得黯然失色。更为精彩的是,上述战役的结局,又与人们的预期相差甚远。在“IPAD”商标权之争中,学者更多关注的是苹果公司是否在中国在陆享有“IPAD”商标权,然而法院最终并没有给出“是”或者“否”的结论,事件以苹果公司与唯冠公司和解而告终。在“王老吉”商标中,人们关注的焦点也并不是加多宝是否享有商标使用权,而是加多宝让“王老吉”价值不菲的同时,能否主张经济补偿。同样,在著作权法修正案第46的争议中,原本为世界大多数国家公认的“录音制品强制许可制度”,却只是因为音乐人的“奋起反抗”而被莫名地删除了,显然,上述大战的最终都超脱了法学家们“是否有权”,或者“是否侵权”的二元结局,而是“产业发展”和“经营利益”最终决定了战役的结局。回顾知识产权世界大战,其结局也概莫能外。其实,人们发明“知识产权”的目的也正是基于产业发展需要,犹如版权的产生正是由书商们奔走呼号的结果,如果知识产权不能转化为财产,那么对它的保护便毫无意义。笔者以为,基于国家战略和产业发展的需要,当前有必要将我国知识产权的研究重点从“法律维权”转向“资本运营”。

二、长期以来我国一直将法律维权作为知识产权的研究重点

截止到2012年5月,哲学社会科学类知识产权主题文章共计16809篇,以知识产权保护为主题的文章共计8462篇,占50.3%,但以知识产权经营为主题的文章极少,其中知识产权投资为主题的文章343篇,知识产权评估为主题的文章223篇,知识产权担保为主题的文章149篇,知识产权转让为主题为文章295篇,知识产权信托为主题的文章21篇,合计1010篇,占6%。[1]

截止到2012年5月,哲学社会科学类知识产权为主题的博士论文198篇,其中以知识产权保护为主题的博士论文153篇,占77.2%;但以知识产权运营为主题的博士论文较少,如以知识产权出资为主题的博士论文4篇,以知识产以担保为主题的博士论文8篇,以知识产权证券化为主题的博士论文3篇,共计15篇,占7.5%。[2]

从1996年到2001年,国家社科基金项目中知识产权项目合计501项,其中以版权、商标、专利等知识产权制度性研究、网络知识产权,知识产权国际保护等为主题的项目共计169项,占项目总数的33%。相比较而言,以知识产权运营为主题的项目较少,其中知识产权评估为主题的项目9项,以知识产权管理为主题的项目24项,合计33项,仅项目总计的1.7%。[3]

30 年来,我国知识产权学者多视角、全方位地对知识产权进行了研究,有的学者结合政治学、社会学、伦理学、经济学、管理学以及政策科学等理论从事跨学科研究,也有学者运用宪法学、刑法学、诉讼法学、经济法学等原理进行跨领域的探讨。[4] 但在这一过程中始终以法律维权作为研究重点,不可否认,经过长期的学术研究,我国在知识产权维权保护方面的学术研究取得了重要成果,具体体现在:第一,对于什么是知识产权侵权以及如何构成知识产权侵权的研究更加成熟,并根据知识产权与一般民事权利的区别,形成了一套具有知识产权特色的侵权要件体系;第二,与互联网有关的知识产权侵权及保护的研究成果丰硕,为我国相继出台互联网络知识产权保护的法律法规奠定了扎实的理论基础;第三,构建了知识产权民事、行政、刑事三位一体的知识产权保护理论体系,并有力推动了相关立法的出台;第四,有关知识产权侵权赔偿数额的研究取得了重要进步,针对损失数额、受益数额与法定赔偿数额形成了更加科学的计算方法。总之,近年来我国有关知识产权维权的学术研究取得了重要成绩,这些研究成果对于指导知识产权立法及司法实践具有重要意义。

三、知识产权研究重点应当从“维权”转向“经营”的几点理由

当前,国际国内经济形势正在发生悄然变化,知识产权已不再仅仅是一项单纯的财产权利,它在企业资本经营中所占的比例及发挥的作用越来越大,相应我国知识产权的研究重点也应当从维权转向经营,具体理由如下:

(一)知识产权在企业经营中发挥着越来越重要的作用,甚至是决定性作用

知识产权属于民事权利的范畴,通说认为,著作权中的精神权利属于人身权,而著作权财产权以及商标权、专利权属于财产权,它具有普通民事权利的共性,并且从权利内容上可以划分为专有垄断和禁止他人使用两个方面,这是从权利视角审视知识产权,但知识经济的发展还为我们带来了知识产权研究全新视角——资本视角。传统的的工业时代,为人们所熟知的资本形式,如货币、房屋、土地及其他生产资料等有形资本,为企业带来了巨额利润。但随着社会经济和科技的发展,专利、版权、商标、技术秘密等无形资产在企业资本中所占的比例越来越大,据有关部门发布的数据,大约从20%上升到90%左右,企业的竞争从一定意义上已转化为核心技术、知名品牌等知识产权的竞争。面对经济形势的转化,原有的依靠廉价劳动力和耗费资源为主的产业升级迫在眉睫,而带动劳动密集型产业转化为知识密集型产业的关键要素正是知识产权。美国商务部周三发布的一份报告显示,美国电影公司、制药商和其他依靠版权、专利和商标保护的企业支撑着大约4000万个就业岗位,相当于美国员工总数的约28%。[5]为顺应时代发展潮流,我国《公司法》在2005年修改时将进一步扩大了知识产权出资范围和比例,“凡是可以用货币作价并可以依法转让的知识产权都可以作价出资”,出资比例也从原有的“不得超过20%”转变为“最多可以达到70%”,这为知识产权出资提供了有效的法律保障,可以预见,我国知识产权在企业资本中所占比例以及发挥的作用还将持续加强。

(二)我国有关知识产权经营的研究不足,并严重落后于发达国家

长期以来,我国学术界一直将维权作为知识产权的研究重点,而忽视了对知识产权经营的研究:

第一,有关知识产权资本价值以及经营规律等基础理论问题的研究薄弱。与传统的房屋、生产资料等实物资本相比,知识产权具有无形和不可复制的特点。实物资本的价值可以通过生产它的“社会必要劳动时间”来确定,但知识产权的价值却无法通过生产它的“社会必要劳动时间”来确定,恰好相反,它的价值取于“它所能解放的社会必要劳动时间”,因此知识产权具有不同于传统实物资本的特点,并且它在追求企业利润过程中也表现出不同于与传统实物资本的经营规律,但对于知识产权作为资本的本质是什么,价值是如何计算的,经营规律又是什么等问题,鲜有学者进行专题研究,相关基础理论问题研究薄弱。

第二,有关知识产权经营的制度性研究滞后。首先,有关知识产权出资制度的研究滞后,虽然我国公司法早已确立了知识产权出资制度,但对于什么样的知识产权可以出资以及如何出资等具体问题并未给予明确回答,时至今日也鲜有学者对此系统研究,甚至像商号权、著作人身权、商业秘密等相对特殊的知识产权的出资问题的研究还几乎处于空白阶段。如此研究滞后的情况还体现在知识产权担保制度的研究方面,虽然我国物权法已确立知识产权质押担保制度,但对于知识产权担保与其他权利担保的区别、知识产权担保应界定为质押还是抵押以及知识产权担保价值如何实现等问题的研究还十分滞后,以至于在适用相关法律时模糊不清。此外,我国有关知识产权评估制度的研究也相对滞后,无论是担保还是出资,都不可避免涉及价值评估问题,如何能够针对知识产权与实物的区别,针对技术、商标、作品的不同特点,总结出相对科学的评估理论,都属于当前学术研究亟待解决的问题。

第三,欠缺对知识产权保险、信托投资、证券化等创新经营模式的研究。随着经济发展,在知识产权经营过程中还涌现出知识产权保险、信托投资、证券化等创新形式。知识产权信托是以信托形式将知识产权委托给特定的机构经营,并约定收益分配的一种经营形式;与信托不同,知识产权证券化则是将企业的知识产权隔离出来,并依据该知识产权所能形成稳定的现金流发行证券融资;而知识产权保险是将知识产权财产损失或者侵权责任作为保险内容,从而有效化解知识产权侵权诉讼给企业带来的风险。上述知识产权创新经营模式对于充分发挥知识产权市场价值以及预防风险都具有重要意义,遗憾的是,我国学术界对上述问题的研究还仅仅处于启蒙阶段,尚未形成知识产权创新经营模式系统性的研究成果。

综合以上几个方面,我国知识产权经营的研究成果严重滞后于发达国家,以美国为例,根据纽约大学商学院的研究,美国经济正在从物理资本为主的行业转向无形资产为主的行业,比如制药和软件等,美国公司的主要价值创造将来自无形资产。并且美国已经针对专利、商标、版权等自身的特点,发展出了不少新的评估方法,比如专利评估中的设计回避方法与可比较的交易法等。并且,美国有关知识产权经营的研究成果已远远超越知识产权投资和价值评估等传统领域。早在1997年美国便已开创了世界上首个知识产权证券化案例,如今知识产权证券化的对象资产已经非常广泛,从电子游戏、音乐、电影、休闲娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权,到时装的品牌、最新医药产品的专利、半导体芯片,甚至专利诉讼的胜诉金等。美国在知识产权保险制度的研究与执行方面也十分成熟,早在1973年美国ISO的CGL保单将专利侵权责任保险首次纳入普通商业责任保险的承保范围。

(三)我国对知识产权经营研究不足而引发的不利后果

我国对知识产权经营方面研究不足,直接影响了我国对有关知识产权经营方面的立法工作。至今我国尚未制定有关知识产权保险以及知识产权证券化的相关规定,即便是在知识产权出资、担保、信托投资等方面,我国相关立法也是还极为粗糙,仅是有法律原则性的规定,并没有针对不同知识产权的特点以及经营中的具体问题作出可供操作的具体规定。如此滞后的知识产权经营立法,除了受到经济发展等要素的制约外,很大程度上取决于我国对相关问题的研究不足。然而,实践中有关企业知识产权经营的新问题又层出不穷,既无立法可供执行,又无相关研究可供参考,不可避免会造成相关司法实践的尴尬与盲然。更为重要的是,对相关问题的研究不足,还会阻碍知识产权经营模式的创新,2000年,武汉国际专利信托投资公司知识产权信托模式的创新,不到两年便已失败而告终,不能否认,失败之重要原因就在于缺少对相关成熟模式的分析与研究。可以预见,在未来社会,资本追求利润的天性,还将推动知识产权经营模式的变革,而缺乏相关成熟理念的指导,知识产权金融创新工作仍将面临更大困难。

四、实现知识产权研究重点转变的具体步骤和方法

转变知识产权的研究重点,并不是要否认或抛弃我国已经取得的在知识产权维权领域的重要成果,恰恰相反,知识产权法律维权是知识产权经营的前提和基础,学术界还应当进一步巩固和发扬知识产权维权的研究成果。

但是,根据国际国内经济形势的变化,有必要抽出更多的精力关注知识产权经营的研究工作,以尽快弥补我国在相关领域研究不足的现状,具体可分为三步走:

第一步,总结和借鉴西方发达国家有关知识产权资本经营成功案例以及成熟理论;

第二步,结合中国知识产权事业的发展现状,构建符合我国国情的知识产权经营模式和法律规范;

第三步,在知识产权经营的实践工作中进一步完善知识产权经营的研究工作。

(本文载于《中国知识产权》2012年9月)

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[1] 数据来源于《中国学术期刊网络出版总库》,网址:www.cnki.net.

[2] 数据来源于《中国博士学位论文全文数据库》,网址:www.cnki.net.

[3] 姚颉靖,彭辉:《从国家社科基金立项项目看知识产权问题研究发展状况——基于1996-2011年国家社科基金知识产权问题研究立项的统计分析》,载《现代法学》,2011年第6期。

[4] 吴汉东、李瑞登:《中国知识产权法学研究三十年》,《法商研究》2010年第3期。

[5] 知识产权支撑美国4000万就业岗位http://www.sina.com.cn ,2012年04月12日,02:40 ,新浪财经博客。

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