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关于取消嫖宿幼女罪的立法反思
屈学武*
我国立法机关通过1997年刑法第360条第2款,增设了一项新罪名--嫖宿幼女罪(以下简称嫖幼罪),尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女,但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳,加之该"个罪规范"之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值性等。据此,为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象,我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪,另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的"类犯罪"--"对幼儿的性侵犯罪"。理由如下:

第一,嫖宿幼女罪的设置本身具有不合理性。理由有二:

(1)各国刑法、包括中国刑法均认为:十二、三岁的幼女(更小者自不待言),在是否愿意与他人发生性关系问题上,一概不具备同意与否的性生理、性心理能力,而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是"成熟",也不以她自己的承诺为准。据此,英美刑法上又称其为不达"同意年龄"。因为十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育成熟,所以,法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何"性自主权"。正是为了有效地保护此类幼年人,各国刑法才不问幼女是否同意,凡与幼女发生性关系者,一概构成强奸罪或者"对儿童的性侵犯罪",这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。

问题是:我国刑法也通过其第236条第2款及相关司法解释,确认不问幼女是否同意,但凡"奸淫不满14周岁幼女"的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备"同意与否"的生理、心理能力,她们的所谓"同意"一概无效。既然都是懵懵懂懂的幼女,即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就"提高"了,她们因而就"应该"达到"同意年龄"了吗?可她们仍然只是十二、三岁甚至更小的幼女啊?可见"分别立法"是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的,此其不合理性之一。

(2)将嫖宿幼女罪从(强奸罪所含的)奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于:奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非"性自主权"。由于国家法意根本不主张幼女有什么"性自主权",因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女,行为人务必"违背妇女的性自主权",否则不能成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置,鉴于其保护的不是什么幼女的"性自由权",因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。

既然如此,刑法对所有的幼女应当一视同仁,而不能如我国现行刑法那样--将十二、三岁的幼女分成两类:一类(良家)幼女即使同意与他人发生性关系,也被纳入强奸罪;二类(所谓失德)幼女同样是"同意"与他人发生性关系,刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康--此类被害行为都被剔除于奸幼罪之外。如此立法例,真是闻所未闻!

当然,对此分析,我国也有学者明确反对。有学者指陈"有人认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就意味着认可幼女的性处分权、性处置权,我认为学界从来没有这个认识。因为如果承认它就意味着不构成犯罪了,它现在不仅认为构成犯罪,而且构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重,这本身就是排斥了幼女的性处置权的存在。"①

个人认为,这种说法的失当之处恰恰在于:首先,嫖幼罪的处断刑并不比奸幼罪还重,对此,本文将在其后专门述论;其次,立法上如果也认可幼女根本不达同意年龄,就应当直接定性为奸幼犯罪;或者说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是另设其他罪名的作法--这是明显的不平等保护,是有差别、有歧视的保护。反言之,这种歧视性立法,很难令人信服立法上也认可此类幼女之"同意"无效。这就好比某位成年男子与一个12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定:只要小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点,男子就给付小孩1000元劳酬。幼儿同意了,他跌跌撞撞地歇了数次气以后还真的送达了,男子也"如约"给付了其1000元"酬金"。试问,似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗?显然不是。刑法为什么要通过刑法第244条之一规定一项"雇用童工从事危重劳动罪"?那就是因为这种所谓的"合约"行为本质上是对幼童身体的残害、而无论幼童同意与否,也不论幼童是否收受了钱财。幼女也一样,不满14周岁的幼女,都只十二三岁甚至更小,她们的性器官、性生理、性心理均未成熟,根本没有能力去接受此类性行为,因而即便她同意了,幼女也收受钱财了,行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。② 也正因为如此,在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看,在都是"同意"与他人发生性行为的情况下,所谓"被嫖宿"的幼女与其他"同意"与他人发生性行为的幼女相比,前者受到的伤害或可说更大,因为她们还遭致了"性剥削"。

第二,嫖宿幼女罪的设置本身具有不适法性。

1、有悖于《公约》第2条的无歧视/无差别保护原则。我国于1990年签署了《联合国儿童权利公约》;1991年全国人大常委会批准了该公约;1992年4月2日该公约正式对我国生效。《儿童权利公约》第2条、第3条分别规定了针对儿童的"无差别、无歧视保护原则"(又名平等保护原则)及对儿童的"优先保护原则"。然而,如上所述,同样是"同意"、同样是不达同意年龄,我国刑法采用的却是有差别的保护。

2、有悖于《公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则。我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯,移至分则第6章第8节关于"风化管理"类犯罪之中,说明我们是"秩序保护优先而非幼儿权利保护优先",具体地说是风化管理秩序优先、而非幼儿的性心理、性生理健康权益优先。所以,这一规定也有悖于公约的优先保护原则。

而众所周知,已经批准生效的公约对各缔约国均有法律上的拘束力,各缔约国理当根据《公约》所确立的基本原则及其他规定,做出"照应"公约规定的"内国法"上的适度调整与修改来。就此意义看,1992年1月1日开始正式施行于我国的《未成年人保护法》可谓我国对《儿童权利公约》相应条款的法律履行。继后,在《儿童权利公约》的共识下,第一届反对"对儿童商业性性剥削世界大会"在斯德哥尔摩召开并形成了《斯德哥尔摩宣言》,这些国际公约及宣言都着意回避了"卖淫"、"嫖宿"等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法,而使用了相当中性的、儿童遭致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。

然而,我国却在1997年修订刑法时,从奸淫幼女罪中分离出一个"嫖宿幼女罪"来--遭致"性剥削"的受害幼女因而在事实上被法律赋予了"卖淫女"身份。我国《刑法》第359条更是在罪名上即为"引诱幼女卖淫罪"。 尽管当时的立法初衷,的确可能出于为了更好地保护幼女。特别是,公约刚刚生效于我国,国内即便是业内人士也未必谙熟公约的每一条款。但起码,这一立法在客观上没有遵循《公约》所要求的无差别/无歧视地"平等"保护儿童及对儿童的优先保护原则,故而不能谓之其合理适法。

当然,对此也有学者强调:有的幼女确实长相成熟,自己还隐瞒了年龄,立法上也不能顾此失彼啊,因为即便是嫖客,也有个合法权益保护的问题。对此,我们的回答是:第一,嫖客的合法权益固然应当保护,但是与幼女相比,无论从情理上还是根据上述公约第3条的规定,对幼女的权益保护都应当优先。其次,立法只对"一般性"的冲突关系做出犯罪规制,司法上才有个"具体问题具体分析、具体裁断"的问题。毕竟,十二、三岁的幼女长得像少女、"嫖客"又十分难以查对的情形乃属极个别、极特殊的现象。所谓法有限、情无穷、事无限。立法机关不能就所有的特殊情形逐一设法,但特殊情形在司法场合完全可以酌情裁断。例如司法过程中在查证个别嫖客在当时情形下,确实欠缺关注能力,很难甚至于根本不可能发现对方还是幼女的话,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至"出罪"的裁断来。更何况,英美国家都明文规定,每一位要去从事所谓性交易的人,都负有关注"对方是幼女还是少女"的法定"关注义务"。在此基础上,为了更好地保护幼儿的性生理、性心理,针对此类犯罪,英美国家还实行严格责任制。由是,某位所谓"嫖客"即便真的发生了事实认识错误、即便他真的碍难发现对方还是幼女,根据英美法上的严格责任原则,他也不得不承担刑事责任。当然,迄今为止,从理论上讲,我国实行的还是责任主义的刑法原则,无罪责则无刑事责任可言。正因为如此,我们才说对个别很难甚至根本不可能发现对方还是幼女的行为人,司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至"出罪"的裁决来。

第三,嫖幼罪的设置所产生的正价值大大低于其所导致的负价值。

尽管1997年刑法增设的"嫖宿幼女罪"之立法本旨是为了更好地保护幼女,但没想到,这一新型犯罪的设置,反倒招致了对很多被害幼女的二度、三度甚至终身伤害。试想:除"小小年纪就被奸"这第一重伤害外,按"嫖宿幼女罪"来侦查、起诉、审判的全过程,对她们就是"二度伤害";再对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程,无疑会"三度伤害"到这些不得不经常以嫖客的相对人(即卖淫女)的身份去作证、去应诉的幼女。判决结果出来了,一方面严惩了嫖宿幼女的嫖客、引诱幼女"卖淫"的引诱人等,但与此同时,幼女也被法律标签上了"卖淫女"身份,我国《刑法》第359条第2款就被正式冠名为"引诱幼女卖淫罪"--此一冠名法即可谓此类"身份标签"的最好脚注。

15年来的实践已经表明,上述立法,加之嫖幼罪的司法、判决到执法的系列过程,已经使无数幼女遭致远过于"嫖客"对她们的身心伤害。这种伤害不仅囿于二度、三度伤害,甚至可能终身。不少幼女因而患上了心因性精神障碍(即精神失常)、有的数度轻生;还有的人成年后,由于难以成家、立业,就真的步入到靠卖淫为生这条黑道了。而最轻的伤害也是"失学在家"--可这对失学儿童本人而言也是天大的事;对于整个祖国的未来,更是天大的大事!所以是到深刻反思我们这一立法的时候了。

第四,关于法定刑轻重比较及减少死刑规定的问题。

虽然个人认为不能仅凭此罪与彼罪的法定刑(或宣告刑)轻重来评定嫖幼罪的存废。然而,鉴于不少圈内人士都认为嫖幼罪的起刑点更高,能更加有力地打击嫖幼罪、因而更有利于保护幼女。这里不得不就此做出说明。③[3]

个人的看法是:既然是幼女,就只能针对刑法第236条第2款所规定的奸幼罪的处断刑来与嫖幼罪比较。据此,虽然强奸罪的起刑点仅3年、低于嫖幼罪的5年。但奸幼罪的起刑点却应考量为6年。这是因为,236条第2款明文规定"奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚"。换言之,奸幼是法定从重处罚情节,它的处断刑应为6至10年(保守一点,也应当是5年半至6年)。也就是说,强奸罪的起刑点是3年,但奸幼罪的起刑点是6年。更何况,奸幼罪的场合,同条第3款还为其设置了情节加重犯,例如奸淫幼女多人、轮奸幼女的,其处断刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

由此比较可见,奸幼罪的起刑点是6年有期徒刑、最高刑除死刑外,还有无期徒刑,嫖幼罪的起刑点是5年有期徒刑、最高刑是15年有期徒刑。二者两相比较,何高何低呢?

当然,面对最高法定刑,也有学者称,对有的被强制卖淫的幼女,可直接适用强奸罪,法定最高刑也就挂死刑了。--这种说法的牵强之处在于,既有"强制"行为在先,此类情节本身就不再符合嫖幼罪的犯罪构成而是典型的强奸罪了。据此,这里挂死刑的仍然是强奸罪而非嫖幼罪。

此外,还有学者关于"嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力"的提法,④ 我们认为这种说法也不能成立。因为:(1)增设嫖幼罪之后,当时的死刑刑种仍是68种,并没有因而减少,因为强奸罪中的情节加重犯(含奸幼罪)仍然挂有死刑。(2)"减少了非暴力强奸的死刑"的说法同样不能成立。因为强奸罪中的情节加重犯,仍保留了奸淫幼女多人、轮奸妇女(含幼女)的、非暴力可判处死刑的情节。所以,所取消者只是"嫖宿"了幼女的嫖客的死刑而已,这就难怪民众之义愤了。

还有学者担心:取消嫖幼罪后"结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低,取消之后,钟情于幼女的买春者,很有可能反而被轻判。"其实,这种担心大可不必。这是因为:其一,如上所述,即便按现行刑法规定,奸幼本身乃属法定从重处罚情节,所以它的起刑点绝不可能低于嫖幼罪。其次,钟情于买春者,大多不会止于一次性的针对幼女进行性剥削、性侵犯。这样一来,如果按"对幼儿的性侵犯罪"中的"加重类型的奸幼罪"来惩处的话,其处断刑也轻不了。因为现行刑法奸幼罪中的情节加重犯的处断刑就是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

还有学人担心取消了"引诱幼女卖淫罪"和嫖幼罪之后,对那些引诱、介绍幼女卖淫的人,只能按强奸共同犯罪中的"从犯"惩处,也可能轻判。对此,我的回答是:此类引诱人、介绍人,往往同时兼具共同犯罪中的"组织犯"身份。而按我国刑法的规定,组织犯多为主犯,仍应从重处罚。

基于上述种种缘由,我们主张:即行取消这利大于弊的嫖宿幼女罪规定。至于取消后如何保护整个幼儿的性生理、性心理健康权益,目前世界上有以下两种立法例:

其一,将其直接纳入强奸罪条款,通过强奸罪的特别规定,一体保护所有幼女的性生理与性心理健康。如此设法的主要有日本刑法第177条、俄罗斯刑法第131条第三款第3项规定等;其二,另设专门的刑事法条,一体保护所有幼女、幼男的性生理、性心理健康权益。例如德国刑法第176、177条、瑞士刑法第187条、奥地利刑法第206、207条、中国澳门刑法第166条所规定的"对儿童之性侵犯罪"、中国台湾刑法第221条第2款所规定的"准强奸罪",等等。

综上,我国或可仿效德国、瑞士等国的立法例,将整个奸幼罪(包括幼男幼女)独立出来另行规定。具体做法是:

1、取消刑法第359条的引诱幼女卖淫罪和第360条第2款的嫖宿幼女罪设置,同时取消现行刑法第236条第2款中的奸幼罪规定;

2、在刑法第4章中增设专节规制"对幼儿的性侵犯罪"。⑤ 鉴于刑法分则某一章所规制的犯罪可谓"一级类犯罪",分则某章下另设"专节"就意味着"对幼儿的性侵犯罪"属于"二级类犯罪"。该"类犯罪"之下可含多个具体的"个罪"。例如,可根据性侵犯方式和程度的不同,分设猥亵幼儿罪、奸幼罪、加重类型的奸幼罪,等等。但是,在本节所有"个罪"罪名或罪状中,不得再出现诸如卖淫、嫖宿等有损幼儿人格、有碍他们身心健康的字眼。

3、现行刑法中,关于不满14周岁的幼男的特别保护还存在很大立法缺口。有鉴于此,该"类犯罪"中的"幼儿"理应包括不满14周岁的幼女与幼男,这才能真正体现对所有幼儿的一体保护、平等保护的原则。

4、所有组织、介绍、引诱他人去与幼儿发生性行为;抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者,均成立"对幼儿性侵犯罪"的共犯,应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。当然,立法上也可考虑将诸此行为单独设罪。例如:分别将组织、介绍、强迫他人去对幼儿进行性侵犯者,抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者,一并设定成对幼儿的性侵犯"类犯罪"下的具体"个罪"。这样一来,所谓难以从严惩处此类"对幼儿的性侵犯罪"的帮助犯的问题也解决了。同时不至发生对幼女的不平等保护问题。

当然,为了保护身为加害人的年满14周岁、不满16周岁的儿童,我国立法机关宜在该类犯罪之后特别规定:"性侵犯者本人为年满14周岁以上、不满16周岁且无严重暴力情节者例外"。

——本文原载《法治研究》杂志2012年第8期

注释:

①凤凰网:《全民相对论》第44期:嫖宿幼女罪该不该取消?参见--

http://phtv.ifeng.com/yuanchuang/detail_2012_06/28/15636261_2.shtml

② 有关此一观点还可参见人民网《强国论坛》网页,载http://fangtan.people.com.cn/n/2012/0704/c147550-18445211-2.html

③参见:《嫖宿幼女罪被指"恶法"有点冤--存废之争:民间热,业界冷》,《南方周末》2012年6月15日

④参见:《嫖宿幼女罪被指"恶法"有点冤--存废之争:民间热,业界冷》,《南方周末》2012年6月15日

⑤ 这里之所以刻意回避使用"对儿童的性侵犯罪"、而改用"对幼儿的性侵犯罪"的提法,是因为《儿童权利公约》所界定的"儿童"是指不满18周岁的人,而刑法意图保护的对象乃不满14周岁的"幼儿",包括幼男与幼女。可见,"儿童"概念在年龄段上存在其"上限"大大高于我国刑法所界定的"幼儿"的不确定性。据此,出于立法的严谨性考量,采用"对幼儿的性侵犯罪"之类罪名可能更准确、贴切。

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