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中国食品安全的刑法规制
摘要:近年来,中国食品安全案件接连发生,中国刑法学界对食品安全犯罪给予了较多的关注。从中国食品安全的刑事立法沿革来看,可以分为三个时期:1949年至1979年的非犯罪化时期、1980年至1996年的犯罪化时期、1997年至今的完善和扩张期。晚近中国食品安全刑事立法呈现出刑法介入的时间提前、刑法介入的范围扩展、刑法介入的力度趋严等特点。未来中国食品安全刑事立法的完善应注意法益保护与人权保障的平衡、促进刑罚结构从"厉而不严"走向"严而不厉"、加强对立法技术的反思、实行真正的附属刑法与刑法典相结合的立法模式。

关键词:食品安全犯罪 立法沿革 立法特点 立法改进

近年来,我国食品安全案件接连发生,从2008年年初的"毒饺子事件"1 到该年下半年的三鹿奶粉事件2 ,再到2011年的"瘦肉精"事件3 ,一起起触目惊心的食品安全案件不仅在国内外引起轩然大波,而且不断动摇着人们对于食品安全的信心。2010年6月,相关机构对全国12个城市开展公众安全感调查。在社会治安等11项安全问题调查问卷中,食品安全以72%的比例成为被调查对象"最担心"的安全问题。4 另据《2010-2011年消费者食品安全信心报告》显示,近七成的受访者对食品安全状况"没有安全感"。5 2011年5月26日,时任最高人民法院副院长的熊选国在接受采访时介绍:自2008年起,全国法院系统判决的危害食品安全犯罪数量明显增长,如2008年审结生产、销售不符合卫生标准的食品案件和生产、销售有毒、有害食品案件84件,生效判决人数101人;2009年,审结148件,生效判决人数208人。除此之外,还有更多的危害食品安全犯罪案件依照生产、销售伪劣产品罪等罪名追究刑事责任。6 在这样一个背景下,刑法学界关注对食品安全犯罪的研究也就是很自然的事情了。

一、中国食品安全的刑事立法沿革

(一)1949-1979:非犯罪化时

1949年新中国建立后,国家实行的是公有制下的计划经济,包括生产、销售食品在内,都是实行高度集中的行政管理。由于政企不分,企业本身既无破产的风险,也缺乏追逐私利的动力,因而生产、销售伪劣食品的犯罪在当时并不成为一个问题。在相当长的一个时期内,食品安全的监管主要采取行政措施,没有设置刑事制裁。7

另外需要指出的是,由于建国后长期靠政策治理国家,法律体系迟迟没有建立健全起来,因而即便是规制食品安全的行政立法,也零星可数,如1953年卫生部颁发的《清凉饮食物管理暂行办法》、1965年国务院转发的《食品卫生管理试行条例》等。可见当时的行政监管也主要是一种"人治",而非"法治"。

1979年全国人大通过了新中国第一部刑法典,尽管此前的1978年已经开启了改革开放,但由于刑法典是在过去的草案上形成的,而且当时我国仍然处于高度集中的计划经济体制之下,经济犯罪仍没有大量发生,因此这部刑法典对违反食品卫生法规、造成严重后果的行为,并没有规定为犯罪。不过,当时社会上已经开始出现勾兑毒酒之类的案件,对此,实践中往往按照性质相似的"以其他危险方法危害公共安全罪"来定罪量刑。8

(二)1980-1996:犯罪化时期

肇始于上个世纪70年代末80年代初的改革开放,带动了商品经济的空前发展。随着各种经济主体的利益追求被激发出来,社会上不断出现一些不法之徒,置人民群众的健康于不顾,生产经营不符合卫生标准甚至是有毒有害的食品。在这种情况下,1982年全国人大常委会通过的《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第51条规定:"违反本法,造成严重事物中毒事故或者其他严重事源性疾患,致人死亡或者致人残疾因而丧失劳动能力的,根据不同情节,对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第187条、第114条或者第164条的规定,追究刑事责任;情节轻微,依照中华人民共和国刑法可以免予刑事处分的,由主管部门酌情给予行政处分。"这是我国第一次以附属刑法的方式明确将危害食品安全的行为宣告为犯罪。根据1979年刑法,第187条、第114条和第164条分别为玩忽职守罪、重大责任事故罪和制造、贩卖假药罪。9 1985年,最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答(试行)》的司法解释,其中规定:"在生产、流通中,以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假",情节严重的,按投机倒把罪定罪处罚。10

针对伪劣商品不断增加、一度充斥于市的现实,为进一步打击生产、销售伪劣商品的犯罪,1993年全国人大常委会专门制定了一个单行刑法,即《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。该决定第3条首次明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两种食品犯罪。

1995年通过的《中华人民共和国食品卫生法》第39条第2款规定:违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。不过对于这种立法模式,不少学者从适用困难等角度进行了反思和批评。11

(三)1997-现在:完善和扩张期

1997年,全国人大通过了新修订的刑法典,在刑法分则第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪"的第一节中,专门规定了"生产、销售伪劣商品罪",吸收并完善了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的相关内容。其中143条的"生产、销售不符合卫生标准的食品罪"和第144条的"生产、销售有毒、有害食品罪"是与食品安全直接相关的犯罪,分别来源于前述决定第3条的第一款和第二款。与决定相比,一个显著的变化是把生产、销售不符合卫生标准的食品罪由原来只有结果犯和结果加重犯两种情形修改为增加规定了"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患"的危险犯情形。另外,对生产、销售有毒、有害食品罪,增加了"销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的"这一罪状,可以说是进一步严密了法网,加大了对此类犯罪的惩处力度。还有其他一些修改,如将原来决定中笼统规定的"罚金"修改为处以销售金额一定百分比以上和一定倍数以下,这当然更加符合罪刑法定和刑法明确性的要求;又如将生产、销售有毒、有害食品罪的特别结果加重犯,即生产、销售有毒、有害食品,致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的,不直接象原来决定那样规定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而是规定依照刑法第141条的生产、销售假药罪来处罚,这可能与立法者不想在刑法条文上过多出现死刑字眼有关,但这种逻辑不符的立法技术遭到了学者们的批评。12

及至2011年,全国人大常委会通过的刑法修正案(八)又对食品安全犯罪作了进一步的完善,表现在:1、将143条的"生产、销售不符合卫生标准的食品罪"修改为"生产、销售不符合安全标准的食品罪",这主要是考虑到2009年全国人大常委会通过了《中华人民共和国食品安全法》,取代了原来的《食品卫生法》,已将"食品卫生标准"改为"食品安全标准",刑法应与之衔接;2、加大了打击力度,例如,取消了原来的生产、销售不符合卫生标准的食品罪的单处罚金刑,删除了生产、销售有毒、有害食品罪的可以判处拘役和单处罚金的规定,使这两个罪的起刑点都提高了,而且也取消了这两个罪罚金的数额上限;13 3、降低了适用较重刑罚的门槛。如对生产、销售不符合安全标准的食品罪,在适用加重处罚的第二档刑时,除原来的"对人体健康造成严重危害"外,又增加了"或者有其他严重情节的"。对生产、销售有毒、有害食品罪,也采取了类似的处理法。总之,通过使用"其他严重情节"、"其他特别严重情节"这种极富弹性的用词,大大拓宽了可适用加重处罚的范围。4、新增加了"食品监管渎职罪"这样一个新罪名,作为刑法典第408条之一。本来1997年新刑法第397条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性规定,负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的,可以依照该条的规定定罪处罚。但考虑到食品安全关系到人民群众的身体健康和切身利益,近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故,社会各界反响强烈,于是立法机关将负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的滥用职权罪和玩忽职守罪单独拿出来。由于我国的传统是立法时并不确定具体的罪名,而是将这个任务交给司法机关,因而最高人民法院、最高人民检察院在刑法修正案(八)通过后,颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》,将本条的罪名确定为食品监管渎职罪。14

二、中国晚近食品安全刑事立法的特点

(一)刑法介入时间呈提前之势

根据1982年的《食品卫生法(试行)》第51条的规定,只有"违反本法,造成严重事物中毒事故或者其他严重事源性疾患,致人死亡或者致人残疾因而丧失劳动能力的",才可以对直接责任人员按玩忽职守罪、重大责任事故罪等罪名来追究刑事责任;而且当时还特别强调"情节轻微,依照中华人民共和国刑法可以免予刑事处分的,由主管部门酌情给予行政处分"。15 可见当时对食品卫生犯罪的要求还必须是结果犯。16 到1993年的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》,则将生产、销售有毒、有害食品罪设立为行为犯,即只要"在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料"就构成犯罪。不过该决定对另一个罪名"生产、销售不符合卫生标准的食品罪"仍然要求必须"造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害"。到1997年新刑法,把生产、销售不符合卫生标准的食品罪也由原来的结果犯改成了危险犯,即只要"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的"就构成犯罪。之所以作这样的修改,主要是基于严厉打击这种犯罪、保障人民群众的身体健康的考虑。17 值得注意的是,在颇为时髦的风险刑法理论的旗帜下,当前立法机关和学界似乎对刑法的这种提前介入格外青睐,2011年刑法修正案(八)虽然没有采纳那种把生产、销售不符合安全标准的食品罪由危险犯改为行为犯的主张,但在相关罪名的修改上采取了该思路,如把生产、销售假药罪由原来的危险犯改成了行为犯,即删除了原来的"足以严重危害人体健康"的要件,只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪。刑法修正案(八)通过后,仍然有不少立法建议主张要将生产、销售不符合安全标准的食品罪由危险犯修改为行为犯(或者说由具体危险犯修改为抽象危险犯)。18

(二)刑法介入范围呈扩展之势

以刑法修正案(八)为例,它对生产、销售不符合安全标准的食品罪适用加重处罚的第二档刑的情形,就在原来"对人体健康造成严重危害"的基础上,又增加了"或者有其他严重情节的"。这里的"有其他严重情节",包括生产、销售不符合食品安全标准的食品,尽管没有造成对人体健康造成严重危害的后果或者后果难以查清,但从非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围等角度能够证明其严重危害的,仍然可依法处以该档较重刑。19 对生产、销售有毒、有害食品罪,刑法修正案(八)也采取了类似的做法,在规定可以适用加重处罚的第二档刑的条件时,删除了原来的"造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患",增加了"或者有其他严重情节的",即不论是否造成食物中毒或食源性疾患,只要对人体健康造成严重危害,或者具有大量生产、销售有毒、有害食品等其他严重情节的,就可以适用该档刑;在规定可以适用加重处罚的第三档刑即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的条件时,除保留"致人死亡"外,将原来的"或者有其他对人体健康造成特别严重危害的"修改为"或者有其他特别严重情节的"。这里的"或者有其他特别严重情节的"主要是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致使多人严重残疾,已经具有生产、销售特别大量有毒、有害食品等情形。这样修改后,从法益保护的角度,无疑是"更加有利于打击此类犯罪",20 但作为一个硬币的两面,从人权保障的角度,在中国刑法学界致力于推动从国权刑法走向民权刑法、主张立法应尽量少用"其他严重情节"、"其他特别严重情节"这类模糊不清的用词时,在食品犯罪领域却出现了这种"倒退",足见事物发展的复杂性和多面性,也很令人深思。

(三)刑法介入力度呈趋严之

与1997年新刑法相比,2011年通过的刑法修正案(八)取消了生产、销售不符合安全标准的食品罪的"单处罚金"的规定,也取消了生产、销售有毒、有害食品罪的"单处罚金"和可以判处拘役的规定,同时还取消了这两个罪罚金的数额上限。这样,生产、销售不符合安全标准的食品罪的最低起刑点就由原来的可单处罚金提升到拘役并处罚金,生产、销售有毒、有害食品罪的最低起刑点由原来的可单处罚金提升到有期徒刑并处罚金。按照1997年新刑法第397条对滥用职权罪和玩忽职守罪的规定,第一个量刑档次为3年以下有期徒刑或者拘役;第二个量刑档次为3年以上7年以下有期徒刑,刑法修正案(八)将负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为单独拿出来成立食品监管渎职罪,其第一个量刑档次为5年以下有期徒刑或者拘役;第二个量刑档次为5年以上10年以下有期徒刑,可见,也提高了对食品监管渎职罪的刑罚。本来,近年的刑事政策已经由 "严打"调整为"宽严相济",而"宽严相济"相比"严打"而言,更多地表现在立法和司法上的"以宽济严",包括刑法修正案(八)取消了13个非暴力犯罪的死刑。但从食品犯罪的刑事立法来看,却表现出从严的一面,21 这同样可以看出宽严相济刑事政策的贯彻也不是单线的。

三、改进中国食品安全刑事立法的几点思考

(一)要注意法益保护与人权保障的平衡

现代社会的刑法既是法益保护法,又是人权保障法,且二者常处于紧张的对立之中,如何保持二者妥当的协调和衡平,是刑法学的任务。22 中国当下食品安全的严峻形势催生出对该类犯罪祭起"严打"的大旗,过度寄希望于刑法的打击,以收"乱世用重典"的功效。23 从人权保障的角度来看,有些地方是值得检讨的:

首先,罚金刑还是应当有一个上限的规定,这是罪刑法定原则的起码要求,否则动辄可以把人"罚至倾家荡产"、只为"罚金刑更好适用",这就不是充当人权保障法的现代刑法所应有的形象。有了这个理念,就不致因立法技术上曾经的瑕疵而因噎废食,而是可以通过改进立法技术来实现既有上下限的规定又不致留下漏洞或给法律适用带来难题。24

其次,应当严格限制使用"其他严重情节"、"其他特别严重情节"这类模糊不清的用词,因为它在本质上也是与罪刑法定原则及其所派生的明确性要求相悖的。从现今与食品安全犯罪最直接相关的三个罪名来看,都使用了这类用词,而且是刑法修正案(八)新增加的,如生产、销售不符合安全标准的食品罪在第二档刑使用了"或者有其他严重情节的";生产、销售有毒、有害食品罪在第二档、第三档刑都使用了"或者有其他严重情节的"、"或者有其他特别严重情节的";食品监管渎职罪也分别使用了"造成其他严重后果的"、"造成特别严重后果的"。应当说,这与我国刑法正从国权刑法走向民权刑法的时代脉搏是不相吻合的。事实上,在那些法治比较发达的国家,刑法中对各种情节是要具体列举出来的,"情节严重"、"情节特别严重"等抽象、模糊的表述实在罕见。25 笔者在与境外学者交流时,他们对我国刑法中频繁出现的这类笼统措辞也表示不解,并认为若在一个有违宪审查机制的国家,这种立法方式很可能会被宣布为违宪。26

(二)应从"厉而不严"走向"严而不厉"

"厉而不严"和"严而不厉"是中国当代著名刑法学家储槐植教授创造的两个用来描述不同刑罚结构的形象说法,其中,"厉而不严"的刑罚结构表现为:刑罚苛厉,法网不严;而"严而不厉"的刑罚结构则表现为:刑罚轻缓,法网严密。27 他认为,中国的刑事立法应从"厉而不严"走向"严而不厉"。28 这一思路得到了包括笔者在内的许多刑法学界同人的共鸣。在食品安全的刑事立法方面,我们当前也存在"厉而不严"的问题,一方面,刑罚相当严厉,生产、销售不符合安全标准的食品罪最高刑是无期徒刑,还可并处无限额罚金或者没收犯罪分子的全部财产;生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑更是死刑,29 并可并处无限额罚金或者没收犯罪分子的全部财产。另一方面,法网又多有疏漏,例如,不少学者指出,仅用生产、销售这两种行为方式涵盖不了食品安全犯罪的客观行为表现方式,还应当包括流通等经营行为,实践中也确有运输、仓储等行为致食品不安全而放任不安全食品进入市场,进而造成严重食物中毒事故或对人体健康造成严重危害的情况,因此建议用含义更广的"经营"来取代"销售"二字。30 未来的食品安全刑事立法,在进一步严密法网的同时,要减缓刑罚的苛严,不要说死刑必须取消,就是无期徒刑也没有必要,我们考察国外和境外一些法治比较发达的国家和地区的立法,发现经济犯罪所设置的刑罚往往比我们要轻许多。

(三)反思立法技术

从生产、销售伪劣产品罪中分化出生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等诸多罪名,从滥用职权罪和玩忽职守罪中分化出"食品监管渎职罪"等诸多罪名,这种立法越来越琐碎化的做法是否需要反思?31 最近看到美国学者罗宾逊批评美国刑法内容不断膨胀的一篇文章,他说,许多州现在的刑法典比它们在上世纪70年代以《模范刑法典》为蓝本的原刑法典要多出七八倍的内容,但新立法的大多数是不必要的条款,有益的修订和补充可能只占不到十分之一甚至二十分之一,结果造成刑法条款的重复累赘,严重影响了刑法的明晰性,到最后连立法者也不知道什么是刑法典已经包含的和尚未包含的,导致整个刑法越来越混乱,问题越来越严重。他还指出,对法律不必要的修订和补充产生的原因来自三方面:政治上的原因、民众的影响和立法者的无知。32 联想到我们国家频繁出台的刑法修正案,我觉得其中有些问题多有相似,33 却迄今没有引起我们足够的重视。立法不能抱"今天只管今天"的思想,而应力求垂范久远,能通过法律适用解释来解决的,就不一定非得修改刑法,否则解得一时之渴,却给未来留下隐患(刑法典无益的甚至是有害的不断膨胀)。

(四)实行真正的附属刑法与刑法典相结合的立法模式

人类步入工业社会以后,犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势逐渐演变为法定犯占绝对比重。随着法定犯时代的到来,刑法立法模式也出现了由单轨制向双轨制的重大变动:在自然犯时代是单轨制,也就是说都规定在刑法典和有限的几个特别刑法中,到法定犯时代,刑法立法体制变成双轨制,也就是说,自然犯规定在刑法典中,法定犯则规定在比刑法典多几十倍上百倍甚至上千倍的其他法律中。34 这种立法模式的好处不仅在于能使刑法典相对稳定(刑法的稳定对社会的稳定有重要作用),而且也有利于在刑罚设计上有所区分(对法定犯的处刑一般要比自然犯轻,至少其他法治比较发达的国家和地区的法定犯没有死刑),更有利于法定犯的司法适用(把法定犯从其所附属的法律中剥离出来,单独放入刑法中,难免产生"皮之不存,毛将焉附"的结果),以及更好地发挥刑法预防犯罪的作用。35

食品安全犯罪作为一种典型的法定犯,36 以目前的态势看,它还会不断地处于修改和发展之中,而且与其密切相关的《食品安全法》等法律也会不断地面临修改。在这样一种背景下,如果我们不打破传统的刑法立法单轨制(即只能由刑法典和单行刑法来规定具体的罪名和刑罚),不确立真正的附属刑法体制(现在通行的那种"依法追究刑事责任"的所谓附属刑法其实是一种伪附属刑法),那将会带来许多问题。从国外和境外的立法经验看,我们今后应当在修改《食品安全法》等经济法律或行政法律的同时,直接规定或修改有关的食品安全犯罪。这并无任何法律障碍,因为根据我国宪法和立法法的规定,只要是全国人大及其常委会制定的法律,就可以规定犯罪和刑罚的内容。37

(原载《吉林大学学报(社会科学版)》2012年第4期)

注释:

* 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、刑法室主任。

12008年1月30日,日本NHK电视台报道说,自2007年12月底至2008年1月22日,日本千叶、兵库两县3个家庭共有10人,在食用了中国河北省天洋食品加工厂生产的速冻水饺后,先后出现了呕吐、腹泻等中毒症状。此后,日本厚生劳动省分别向日本各都道府县政府下达通知,要求各地方政府勒令各公司停止销售这些产品,日本食品生产厂家、食品流通企业等必须暂时停止使用中国进口的食品原材料。日本媒体对中国产"毒饺子"进行的"轰炸式"报道引起国际社会对中国食品安全问题的广泛关注,1月31日,韩国也采取行动,开始对从中国进口的饺子等食品进行清查。该案的最终调查结果表明,"这一事件只属于个案,不是食品安全体系的问题",系犯罪嫌疑人吕月庭因对天洋食品厂工资待遇及个别职工不满,为报复泄愤而在饺子中投毒(迄今网上搜索,关于该案的报道只看到吕月庭被检察机关以"投放危险物质罪"批捕并起诉,并说"有关控罪最高可判死刑",但究竟此案是否已经审结、判决结果如何,尚不得而知。

2事件起因是很多食用三鹿集团生产的婴幼儿奶粉的婴儿被发现患有肾结石,随后在其奶粉中发现化工原料三聚氰胺。根据官方公布的数字,截至2008年9月21日,因使用婴幼儿奶粉而接受门诊治疗咨询且已康复的婴幼儿累计39,965人,正在住院的有12,892人,此前已治愈出院1,579人,死亡4人。随后,中国国家质检总局公布,包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在内的22个厂家69批次产品中都检出三聚氰胺。该事件引起各国高度关注,亦重创中国乳制品信誉,多个国家禁止了中国乳制品进口。三鹿系列刑案的被告人最后均受到重判,如被告单位石家庄市三鹿集团股份有限公司被以生产、销售伪劣产品罪判处罚金4937万余元,三鹿集团董事长田文华被以生产、销售伪劣产品罪判处无期徒刑,并处罚金2000多万元;向原奶中添加含有三聚氰胺的混合物("蛋白粉")并销售到石家庄三鹿集团股份有限公司的耿金平被以生产、销售有毒、有害食品罪判处死刑;制售含三聚氰胺混合物的被告人张玉军被以"以危险方法危害公共安全罪" 判处死刑。

3 2011年3月15日,中央电视台曝光了河南生猪养殖户在饲料中添加"瘦肉精"(盐酸克仑特罗)的事件,其后全国各大新闻媒体跟踪报道,引起社会各界对食品安全尤其是猪肉安全的恐慌,各地公安司法机关也立即行动起来,迅速查处了一批涉嫌犯罪的案件。

4参见《法制日报》2010年9月21日文:"严惩危害食品安全犯罪亟须修订刑法",记者杜萌报道。

5转引自李少平等:"危害食品安全犯罪刑法之规制研究》,载朱孝清等主编:《社会管理创新与刑法变革》(下),中国人民公安大学出版社2011年版,第1354页。

6参见新华社记者杨维汉:"五问危害食品安全之罪--专访最高人民法院副院长熊选国" ,2011年5月25日,来源"新华网"。在分析为什么2008年成为这类犯罪受到查处的一个"拐点"时,熊选国指出,主要原因是受三鹿婴幼儿奶粉事件的影响,各地纷纷加大对危害食品安全违法犯罪活动的行政查处和司法打击力度,依法移送起诉了一批危害食品安全的犯罪案件。从这个意义上来说,我们可以推断,此类犯罪在此之前的黑数是相当之高的。

7当然,法律上没有明文规定刑事制裁措施并不意味着现实中就不作为犯罪来处理,就像1979年以前没有刑法典并不意味着就不惩罚犯罪,只是当时对犯罪的认定和处理更多地是靠政策来掌握。例如,从1950年抗美援朝以来,一些不法资本家和不法商人在援朝物资供给方面,以次充好;国内的一些资本家和商人趁国家困难时机,囤积商品,哄抬物价,欺行霸市,故意扰乱经济秩序,为此,根据毛泽东的一个指示,从1952年1月起,在全国一切城市,"向着违法的资产阶级开展一个大规模的坚决的彻底的反对行贿、反对偷税漏税、反对盗骗国家财产、反对偷工减料和反对盗窃经济情报的斗争",提出对于那些罪大恶极的资本家给他们以各种必要的惩处,例如逮捕、徒刑、枪决、没收等。

8参见房清侠:"食品安全刑法保护的缺陷与完善",载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。对于刑法中的"以其他危险方法危害公共安全罪",笔者主张取消这一兜底条款。(参见刘仁文:"取消'以其他危险方法危害公共安全罪'有何妨",载《新京报》2009年7月25日。)

9实际上这是一种立法类推,相比起司法类推的不正当性(与罪刑法定相悖),立法类推倒是具有正当性(因为它毕竟是由立法机关通过的),问题是这种附属刑法的立法方式在中国的刑事立法语境下(所有罪刑的具体规定均由刑法和单行刑法来规定),是否严谨和科学?与此相关,下面提到的司法解释将生产、销售伪劣食品、情节严重的行为作为投机倒把罪来处理的规定是否具有正当性?应当看到,这种解释其实是把生产、销售伪劣食品的行为予以犯罪化,只不过没有创制新罪名(司法机关也无权创制新罪名)、而是把它放到投机倒把罪这个"口袋"里而已,因此那种对此等司法解释持批评态度、认为其侵犯了立法权的观点不无道理。但是,若从法社会学的角度看,却又可持一种"同情的理解",事实上,在那些实行判例法制度的国家,也是可以通过司法机关对法的扩大解释来创制新的判例,进而回应社会的。

10投机倒把罪是1979年刑法规定的一个罪名,1997年新刑法废除了这个计划经济条件下的"大口袋罪",但分离出"非法经营罪"这样一个"小口袋罪"。(参见刘仁文、刘淼:"破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨",载《中国法学》1997年第4期。)

11参见田禾:"论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁",载《江海学刊》2009年第6期;杜菊、刘红:《食品安全刑事保护研究》,法律出版社2012年版,第43页。笔者也曾指出过这种立法模式可能带来的消极后果:首先,它不符合法治社会的行为可预期性原则;其次,容易给恣意执法提供可乘之机;再次,也不利于达到法律的目的,因为从大众心理学而言,这样的规定由于平时流于形式,公众往往也置之不理;最后,给法律适用带来了难题。(参见刘仁文:质疑"依法追究刑事责任",载《人民法院报》2006年11月10日。)

12参见陈兴良:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第265页。

13立法机关的同志认为,这主要是为了罚金刑更好适用,原条文以销售金额的百分比和倍数作为罚金的上下限,导致对于生产出来还没有销售出去的不存在销售金额问题,对于此种情形下要不要追究刑事责任、如何判处罚金数额,有时存在认识分歧,现在直接规定"并处罚金",不仅明确了无论在生产环节还是销售环节都要追究刑事责任,而且也解决了司法实践中有些案件销售金额难以认定、罚金数额也难以确定的问题。(参见黄太云:《刑法修正案解读全编》,人民法院出版社2011年版,第78页以下。)但给罚金设定必要的上限不仅是罪刑法定和刑法明确性的要求,而且从立法技术上也是可以解决的,因此说到底这种立法思路还是国权刑法观胜过民权刑法观的产物。事实上,有学者对这一修改的解读结果就是:删除罚金的数额上限,为从经济上加大对本类犯罪的处罚力度提供了可操作的空间。(参见杜菊、刘红:《食品安全刑事保护研究》,法律出版社2012年版,第44页。)更有学者指出:取消罚金的最高限额,对犯此类罪的可以罚至倾家荡产。(参见孙燕山:"我国食品安全刑事立法进一步完善",载朱孝清等主编:《社会管理创新与刑法变革》(下),中国人民公安大学出版社2011年版,第1441页。)

14有学者指出,该条是从第397条分离出来的,第397条有两个罪名(滥用职权罪和玩忽职守罪),本条则被归纳为一个罪名(食品监管渎职罪),是否合适,值得研究。(参见李立众:《刑法一本通(第八版)》,法律出版社2011年版,第457页。)

15这一规定体现在现行刑法第37条:"对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚"。对于该条款如何适用,存在争议。有的认为,第37条可以直接适用于分则的每一个条文(参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第323页;何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1995年版,第448页;苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1994年版,第338页。)另有的认为,这两个条款不能直接适用于分则的每一个条文,除非分则的具体条文体现了这两个条款的内容。(参见张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第484-485页。)第一种观点是目前的通说。如采此种观点,则上述《食品卫生法(试行)》的这种强调属注意性规定;如采第二种观点,则上述强调属拟制性规定。

16从广义上讲,结果犯除了包括实害犯,也可以包括具体危险犯,因为行为导致某一具体危险状态的出现也是一种结果。但本文仅从狭义上来使用结果犯,即将其等同于实害犯。而本文所采用的行为犯,其实就等同于抽象危险犯。

17参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第224页。

18参见彭凤莲等:"食品安全行政犯罪探析",以及盛宏文等:"食品安全犯罪立法完善研究",均载朱孝清等主编:《社会管理创新与刑法变革》(下),中国人民公安大学出版社2011年版,第1394页、1471页。

19参见黄太云:《刑法修正案解读全编》,人民法院出版社2011年版,第79页。

20参见黄太云:《刑法修正案解读全编》,人民法院出版社2011年版,第82页。

21据新华社报道,2011年11月召开的国务院常务会议强调,要研究修改刑法,降低侵权和假冒伪劣行为的刑事责任门槛,加大刑事处罚力度。这是继刑法修正案(八)施行半年之后,国家对食品安全犯罪再次发出的信号。"需求的逻辑决定刑罚的高度……食品安全犯罪的持续重典,在轻刑化大潮中已毫无悬念。" 有学者于是说。(参见房清侠:"食品安全刑法保护的缺陷与完善",载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。)

22参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,自序。对食品安全犯罪的罚金刑从笼统规定,到有上下限的规定,再到笼统规定,可以作为法益保护与人权保障在变动中的社会处于紧张的对立关系之中的一个例子。

23参见温长军等:"食品安全犯罪的刑法规制",载《中国检察官》2012年第2期。

24在立法暂时修改不了的情况下,可以通过司法解释的方式对罚金刑的上下限尤其是上限作出规定。

25参见钱叶六等:"情节加重犯基本问题探究",载《宁夏大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期。

26在立法上已有"情节严重"、"情节特别严重"等抽象、模糊的表述这一既成事实的情况下,司法解释不能再在解释这类抽象、模糊的表述时仍然在最后用"其他情节严重"、"其他情节特别严重"这样的兜底条款,否则就等于没解释。教科书在论述有关个罪时,也不宜简单地重复刑法条文中的这类字眼,而应致力于阐明何为"情节严重"、"情节特别严重"。不幸的是,目前我们的司法解释和相关教科书的论述在这方面的表现并不令人满意。

27 参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第54页以下。

28参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第305页以下。

29对于非暴力犯罪不适用死刑不仅是《公民权利和政治权利国际公约》的要求(我国已经签署并正在准备批准该公约),也是中国刑法学界的共识。刑法修正案(八)废除13个非暴力犯罪的死刑,由此迈出了中国逐步削减死刑的第一步,因此,可以预期,未来象生产、销售有毒、有害食品罪这类非暴力犯罪的死刑肯定会在取消之列。

30参见彭凤莲等:"食品安全行政犯罪探析"、陈靖:"论食品安全犯罪的立法完善"、刘伟:"危害食品安全犯罪的刑事立法研究",以及吴喆等:"食品安全的刑法保护",均载朱孝清等主编:《社会管理创新与刑法变革》(下),中国人民公安大学出版社2011年版,第1395页、1444页、1455页、1480页。

31风险引发的社会性恐慌可能使刑事立法偏离理性立场,而屈从于政治情绪。食品监管渎职罪之所以被设置出来,很可能是由于食品安全事故频发,国家希望通过刑法修改来缓解政治压力,以便让民众觉得事情已经被郑重地对待和处理。其实,即便不增设专门的食品监管渎职罪,问题也完全可以通过适用滥用职权罪和玩忽职守罪得到处理。

32参见保罗. 罗宾逊:"美国刑事责任和刑罚中的合法性、统一性和可信性",载http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?showhead=&pkid=35004。

33如刑法第149条规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等与生产、销售伪劣产品罪发生法条竞合时如何适用法律,结果实践中出现了与"特别法条优于普通法条"这一一般法律适用原则相反的情形(三鹿集团董事长田文华最后就是被以生产、销售伪劣产品罪判处无期徒刑的),徒增法律适用的困惑。

34参见储槐植:"要正视法定犯时代的到来",载《检察日报》2007年6月1日。

35正如有学者所指出的,在《食品安全法》等经济法律或行政法律直接规定有关危害食品安全的犯罪的具体罪状和法定刑,可以更好地发挥刑法预防犯罪的作用,因为在食品安全领域,从业者都是一些特定行业人员,这些人对《食品安全法》等相关法律的了解要远胜于对普通刑法典的了解。(参见吴情树:"《食品安全法》中刑事责任条款的设定",载《重庆工商大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。)

36 有人可能会说,食品安全犯罪不是一种典型的法定犯,因为它侵害了人的生命、健康等权利,故可视为是一种自然犯。这涉及到自然犯和法定犯的区分标准。按照罗马法给自然犯和法定犯所下的定义:自然犯就是本体的恶,法定犯就是法律禁止的恶。但实际上随着社会的发展,法定犯和自然犯也会存在一些变迁。到今天,如果要给自然犯和法定犯做一个实质上的界定,几乎难以完成。所以,储槐植教授提出从形式上给自然犯和法定犯下定义的思路,即凡适宜规定在刑法典和单行刑法中的犯罪就是自然犯,凡适宜规定在刑法典和单行刑法之外的其他法律中的犯罪是法定犯。(参见储槐植:"要正视法定犯时代的到来",载《检察日报》2007年6月1日)正是从这个意义上,我们说食品安全犯罪是一种典型的法定犯。

37相反,根据立法法的规定,行政法规、地方性法规以及部门规章、地方政府规章均无权规定犯罪和刑罚的事项,包括无权采用"构成犯罪的,依法追究刑事责任"来改变刑法的内容。

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