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《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》
前 言

“法律与历史”! “体系化法史学与法律历史社会学”!这些主题与民法似乎都没多大关系。对这样的题目,一个民法研究者确有必要解释一二。

历史法学(派)、“19世纪的法学”、与萨维尼三者几乎是同义词,至少在欧陆如此;现代民法(学)也是历史法学的产物。这一多少被淡忘至少被淡化的事实说明,民法与历史(方法)的关系曾经多么亲密,这就是“法律与历史”主题的缘起。“体系化法史学”与“法律历史社会学”则是我对历史法学派两种学术遗产的概括。它们与我们习见的典章制度史的研究方法截然不同,对当下法学研究颇有借鉴意义,这也是本书以它们为副标题的原因。

体系化法史学的目标是从历史材料中提炼出普遍的法律规则。它对应于历史法学的体系方法与历史方法,即以历史中的法律素材为基础,建构法学与法律体系。如所周知,历史法学的劲敌是自然法(学),体系化法史学的基本观念也是,传统的自然法体系完全是玄思的产物,难免空疏不当,实用性匮乏,故,法学应强调实证与科学。体系化法史学“六经注我”的研究特征虽然相当突出,但整体上依然是罗马私法体系化的结果。不过在潘德克顿法学——概念法学这一华丽转身完成后,体系方法最终战胜了历史方法,“历史”在“体系”中已经荡然无存,“体系”完全成了自我演绎的封闭系统。“经由罗马法,但超越罗马法”的目标实现了:完全不依赖任何社会背景的、没有任何时空限制的一般民法(学)体系得以形成——体系化法史学最重要的硕果竟然是“民法自然法”!

这多少有点让历史法学派尴尬。萨维尼为后世诟病最多的,也是他的历史法学主张与其学术实践之间的巨大反差。悖谬的是,萨维尼又极为精准地把握了德国的民法需求,其研究成果大多数都成了民法的“基本原理”。以潘德克顿法学为基础的德国民法典也因此获得了“体制中立”的特性,成为无机的法律,可在任何社会土壤中生根发芽。然而,“体制中立”与“无机”只是相对的,德国民法典的移植未必会南橘北枳,但要发挥其在宗主国的功能,却取决于其他很多因素,如管制经济与市场经济中的合同规则,其功能相去甚远。更关键的是,正如历史法学所揭示的,法律是社会共享的“意义”网络与体系,如此,同样的民法规则,在不同文化中,承载的社会观念却可能判若云泥:任何社会都或多或少保护“所有权”,但清代民法的“所有权”与德国民法典中的所有权充其量只是形似而已。

历史法学被后世彻底忽视的,是它的法律历史社会学观念。如果说由于现代民法学体系的建立与德国民法典的诞生,体系化法史学因大功告成而日趋式微,那么今天需要发掘的就是历史法学的法律社会学思想。历史法学的洞见之一是,法律的正当性源于两个层面:历史经验与现实需求。体现在法学方法论上,即法律历史社会学。

法律历史社会学关注法律的过去与现在、事件与运行、行动与结构,强调法学研究应并重社会意识与历史意识。它将法律置于社会、经济、政治、文化等背景中,通过移情与理解说明历史与现实中法律的实际运行情况,发现历史与现实中的“活法”。法律历史社会学对人性可谓洞若观火:人在历史中生成,被历史网罗;但人又创造历史,创造法律,有无限可能性。人的有限性与可能性的交织与纠缠,构成了人类法律发展的主题。法律历史社会学可以分析法律的“大历史”,如刑罚改革、美国法律长时段的变迁;运用于微观历史也游刃有余,如没有名字的小人物“王氏”的命运、明代的市井生态:真实的世道人心不就如此么——所谓“一花一世界,一叶一如来”是也。

现代所有的法学研究方法,在历史法学派那里都可以按图索骥。这确实让人叹服。胡果与萨维尼倡导三足鼎立的法学方法,即历史—社会方法、规范—概念分析与自然法学——哲学方法。法制与法学发展的不同时期倚重的方法当然应有所区分:在追求法律适用的统一性,强调普遍主义与形式主义阶段,概念法学最为紧要;之后,社会法学则更可能领一时风骚。但无论哪个阶段,三种方法的“分立与制衡”,或能使法学与人性更为亲近,与社会更为合拍,与价值更为熨帖。

欧陆历史意识的兴起,是对启蒙理性、自然法观念与法国大革命的自然反应:毕竟改造社会的激情不可能长期持续,社会也需要休息。令人惊讶的是,历史法学却诞生于渴求政治、经济与文化统一的德国。“历史”成为当时德国统一最有效的资源。历史法学一开始就与特定历史、社会情境勾连,构成德国社会思想与行动的一部分。因此,本书对历史法学派内部罗马法学派与日耳曼法学派的分裂着墨较多,因为两派的离合聚散,折射的是19世纪中期后德国社会的各种冲突:文化与文明、事功与理想、实用与浪漫、心性与物质、与时俱进与精神思乡……哪一个转型中的社会不是如此呢?源于此,我可以比较顺利地“想象性重构”德国社会,对19世纪德国文献的解读,“拈花微笑”未必可能,但也多少能“同情地理解”,触摸这些文字的余温。

本书也挖掘了历史法学派的一些不那么起眼的学者。作为异域的研究者,我并非是要强调他们学术的重要性,或者建议将其移入法学伟人祠。对真正的思想者而言,思想的传播比其身前身后名也许更要紧。

历史法学派诞生近200年了,已为陈迹,能否浴火重生,尚不可期;但历史法学与法学最多只是渐行渐远,在某个阶段,法学也许还会载欣载奔,迎接这位老朋友。

(《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》,北京大学出版社2012年版)

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