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规制法理学的初步建构
桑斯坦(Cass Sunstein)教授是当今美国法学界最富盛名的学者之一。他生于1954年,1978年以极优等成绩获得哈佛大学的法律博士学位,曾任美国联邦最高法院大法官瑟古德·马歇尔的司法助手(1979-1980),美国司法部法律顾问办公室职员(1980-1981),自1981年开始执教于芝加哥大学法学院,1988年以后任芝加哥大学法学院和政治学系合聘的卢埃林法理学讲座教授,因其学术贡献卓著,这一名衔自1993年变更为卢埃林杰出服务法理学讲座教授。自2008年秋季开始,桑斯坦转任哈佛法学院教授,并担任哈佛风险规制项目的主任。2009年9月开始从哈佛大学休假,担任预算管理局(OMB)下设信息与规制事务办公室(ORIA)的主任,这一职务在美国有规制沙皇(regulation czar)之称,对于美国联邦政府的规制事务具有重要影响。

桑斯坦教授的研究领域广泛,著述宏富,内容涉及宪法、行政法与规制政策、风险规制、环境法、法律解释与法律推理、行为经济学与法律等诸多方面,在美国公法学界影响甚大,是著作征引率最高的美国法学教授。2007年,他被美国哲学学会授予具有很高声望的菲利普斯奖,该奖三年评选一次,只授予在法理学领域取得终身成就的人士。他还是美国艺术与科学研究院院士。桑斯坦极为关心现实政治,他为《新共和》、《美国的未来》、《纽约时报》、《华盛顿邮报》和《洛杉矶时报》等著名报刊撰写了大量时评,经常作为专家证人出席国会委员会,极力反对1998年针对克林顿总统的弹劾,现在是美国总统候选人、他在芝加哥大学的前同事奥巴马的顾问。他也曾积极参与俄罗斯、波兰、乌克兰和南非等宪政转型国家的宪法和法律改革。

中国法学界近年来对桑斯坦的研究成果甚为关注,他的多部著作业已被翻译成中文,包括《偏颇的宪法》、《自由市场与社会正义》、《法律推理与政治冲突》、《网络共和国》、《司法极简主义:一次一案的精神与民主政治》、《权利的成本:为什么自由依赖于税》(与霍姆斯合著)、《风险与理性》以及《行为法律经济学》(主编)等1 ,其著作翻译成中文的数量,大概只有波斯纳法官可与媲美。这部《权利革命之后--重塑规制国》由哈佛大学出版社于1990年出版。在该书中,桑斯坦教授所关注的中心议题是政府规制在美国的兴起及其对制定法解释的影响。

一、为规制国辩护

在1930年代之前,美国联邦政府对于经济活动的干预极为有限,并主要依赖于法院对普通法的适用。在19世纪末20世纪初的进步主义时期(the Progressive Era),为了化解快速工业化所带来的紧迫经济社会问题,联邦政府在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法,然而总体而言,这些制定法主要是对传统契约与侵权法规则的修正,其适用主要也是由法院进行,行政性的规制体制仍然非常薄弱。2 但以罗斯福新政为肇端,以1960年代到1970年代的"权利革命"为高峰,美国政府对于私人经济活动的干预急剧发展,各类经济性和社会性规制大量涌现,其范围涉及职业安全和健康,消费者保护,环境保护,通信和广播,基于种族、性别、年龄和残障的歧视等等。相较于欧洲国家通过大量组建公营企业干预经济活动,美国构成了另外一种范式,即所谓的规制国(regulatory state),其特点在于经营活动仍由私人进行,但同时通过政府规制对私人活动加以干预和限制。

美国学界对于规制国的兴起并非持普遍拥护态度,一直有学者从不同的角度批评政府规制。在桑斯坦长期任教的芝加哥大学,其经济学系即是自由至上主义(libertarianism)的一个大本营,该系学者自20世纪中期以来就一直宣扬自由市场原则,反对政府规制,诺贝尔奖得主即弗里德曼为其中的代表人物之一。但有趣的是,尽管桑斯坦并非漠视他们对政府规制的批判,但其基本学术观点却与他的这些经济学同事们有着很大的不同。在本书中,桑斯坦旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护,直面对政府规制的各类批评,从不同的角度进行了回击。在桑斯坦看来,企图颠覆规制国的各类主张,建立在对自治与福利的错误观念之上,对于政府规制所取得的实际成就视而不见,体现了一种落伍过时的法律文化。

(一)政府规制、自治与福利

在批评者看来,政府规制是对私人自由的不当干预,不利于福利的最大化,应该解除规制,回归"自由市场"。桑斯坦对此予以了批驳。他认为,首先,在自由放任的状态下,由于协调难题和集体行动困境的存在,可能出现混乱和非理性的状态。而那些经常被讥为"父爱式"的规制,恰恰既有助于提高整体社会福利,同时又增强了私人的行动能力,促进了私人选择。其次,自治和福利并非是单纯的满足私人偏好。私人偏好的形成受到可得机会、信息和社会压力等条件的限制,很多情况下实为无奈或无知之举,例如某人在不知道有害健康的情况下购买了某种食品。通过规制改变可得机会和信息等限制性条件,往往可以改变在不合理条件下形成的私人偏好,从而促进偏好形成过程中的自治,并增加福利收益。与此相关的是,处在第一序位的是"无隶属原则"而非自由市场和契约自由,后者只是前者的实施手段,在无法达成目的时就要被抛弃,因此,如果在市场中存在强制,就需要通过规制加以纠正。当然,规制国并非要实行计划经济与全能政治,它只是在整体上认可契约自由和私人秩序的前提下,在特定领域中对其加以限制。

(二)政府规制的功能

在一些批评者看来,政府规制是无原则立场的大杂烩,其实质不过是寻租或者是财富在利益集团之间的单纯转移。但桑斯坦认为,现代规制具有自身的整全性和连贯性。政府规制的目的,包括通过防止垄断和解决集体行动难题等来增进经济效率,以符合公共精神的方式进行资源再分配,减少或消灭社会隶属,反映集体抱负,保护未来世代免遭不可挽回的损失,并改变源自各种动机或认知缺陷的偏好,等等,均具有极为重要的意义。从实践来看,政府规制在很多领域,从环境保护到高速公路安全,再到防止种族歧视都获得了巨大成就。如果只从自由放任的极端前提出发并单纯依赖新古典经济学,就无法正确理解和解释现代规制国的兴起。

(三)政府规制与普通法

在一些人看来,普通法对于私人安排只发挥辅助性而非形成性的功能,体现了自由放任和政府的消极中立,而行政性的政府规制因为干扰了市场秩序,是积极的和偏袒的。桑斯坦对此不以为然,他不认为普通法能够作为判断国家作为或不作为的基线。私人偏好的形成受到可得机会的影响,而法律规则因为对权利的分配而对可得机会具有重要的影响。法律对权利的分配,必然会影响人们对待这些权利的态度,同时也影响人们的支付意愿,制定法固然如此,普通法依然。因此,普通法并不是中立的或无涉政治的,侵权、合同和财产权,事实上囊括了一系列涉及权利义务的社会选择。而更为重要的是,普通法体系作为一种独特的规制体系,又存在着严重的缺陷,因为它在经济上有着极大的危害,将既定的财产权与民主控制隔离开来,无法保护弱势群体的利益,并且妨碍政府在复兴或稳定经济方面发挥重要作用。这些缺陷必须要通过行政性的政府规制来予以弥补。

二、重塑规制国

为规制国辩护,绝不意味着无视政府规制的诸多缺陷。在美国政府规制实践中,规制失灵的现象是普遍存在的。对此,桑斯坦不仅并未回避,而是予以了全面的梳理与深入的剖析。

(一)政府规制是如何失灵的?

政府规制失灵,可能是因为政府规制所依据的制定法本身存在的缺陷,也有可能是因为制定法实施中的问题。一方面,政府规制所依据的制定法本身可能失灵。有些制定法是纯粹的利益集团转移的产物,无论从再分配、经济生产率、集体抱负还是其他方面分析,都不会促进任何有价值的公共目标;有些制定法建立在对问题的错误诊断、不充分的信息和拙劣的政策分析的基础上,普遍存在的三种拙劣政策分析是:忽视规制的体系性后果,过度依赖命令和控制型而非市场激励型的规制策略,未能使规制策略和规制功能相匹配;有些制定法对妨碍规制目标的因素敏感,例如否认权衡的必然性,将涉及风险减少的方案当作实现私人绝对"权利"的制度对待,与此相关的是,国会常常不理解规制干预所能产生的复杂的体系化效应,包括市场的规避和以外的消极后果;有些制定法与其他相关的制定法不相协调。另一方面,制定法在实施过程中也有可能失灵。有的制定法本身体现了市场中存在问题的正确诊断,如果它能得到恰当实施的话,本可获得有益的效果。但由于政府官员糟糕的实施导致规制失灵。有的制定法实施过度,有的又得不到充分的实施,而这些在很多时候是因为利益集团的消极影响;行政官员常常依据不充分的信息或错误的分析采取行动;因为"棘轮效应"(第117页)的存在,使得有些制定法在实施过程中造成了比市场中的效率问题更为严重的无效率;有些体现良好社会规范或者民主目标的制定法,在实施中却受到市场的有力抵制,或者为自私自利的派系力量和行政部门所挫败。

"规制国的悖论"是政府规制失灵的一个重要表现形式。所谓规制国的悖论,是指一些规制的目的本身是正当的,但由于选择了不适当的规则方法与策略,导致规制目的无法实现,被"自我挫败"。例如在环境污染领域要求采用最佳可得技术却阻碍了技术发展;为了健康和安全利益而规制新风险却使得旧风险更长时间的继续存在;通过规制进行再分配的努力却反而伤害了最弱势的社会成员,如最低工资制度帮助了很多工人,但它也将一些人彻底地关在了就业市场的大门之外;严苛的规制控制却导致了规制不足,等等。3 规制国的悖论提醒人们必须关注规制方法和策略的选择,警惕规制的非预期后果。但对规制国悖论的认定和评价必须,必须注意全面掌握各种规制效果的程度,例如,如果旧风险的继续存在只不过是一个微不足道的问题,那么集中关注新风险的策略就可能在总体上是合理的;如果最低工资给一些人造成的失业影响,与其他人因此增加的收入相比不足挂齿,那么它就很可能是可取的。

(二)政府规制的改革

尽管规制失灵和"规制国的悖论"在大范围内存在着,桑斯坦并不认同那种简单地要求放弃政府规制、回归自由放任的观点,而是主张要吸取政府规制实践的经验教训,尽力避免规制国悖论,对美国规制体制进行改革。通过改革,一方面,要对政府规制抱着一种积极的态度,充分利用政府规制来增进个人自治和经济福利,实现民主政府的社会抱负,并促进公平的分配;另一方面,在规制策略的运用上,要能够适应私人市场的灵活性,尊重个体的自治与主动性,充分发挥市场的潜能。桑斯坦将规制改革分为结构改革和实体改革两大类型。

结构改革的主要目标应该在政府中促进审议和协调,保护公民免受派系问题和自利代表的伤害。桑斯坦在讨论美国政府规制的结构改革时,特别强调政府规制与美国宪政的关系。桑斯坦认为,美国原初宪法结构在麦迪逊式共和主义的影响下,有四种基本理念:对派系的悚惧,对政府的疑虑,对审议的信任,对私人秩序的保护。其主导方面是限制联邦政府在国内市场中的规制活动。美国宪法确立了五项基本制度,即以列举的方式赋予联邦政府权力,制衡制,联邦制,司法审查和个人权利,在它们当中均能发现这方面的义涵。罗斯福新政的宪法后果是产生了"新政立宪主义",其核心就是联邦政府规制权力的急剧增长和私人权利范围的扩张,这一方面巩固和深化了美国宪法对审议民主的承诺,另一方面也对原初宪法结构进行了巨大革新,改变了对制衡制、联邦制和个人权利等原初宪法理念的理解。这种新政立宪主义在权利革命时期又得到了进一步的充实。新政立宪主义和权利革命对于政府权力和职能态度的变化,在整体上是积极的,但美国政府规制在诸多领域的失灵现象也表明,现行体制也存在严重的问题,而在桑斯坦看来,许多问题,例如行政部门内部缺乏协调,政治审议和问责的缺乏,派系势力和自利代表的影响等,恰恰体现了原初宪法体制所意欲克服的缺陷,因此未来的规制改革需要把关于原初宪法体制的一些理解应用其中。桑斯坦就结构改革所提出的具体建议是:(1)在白宫或国会设立一个办公室,由其负责协调规制机构的长期规划,鼓励研究,制止不可取的动议,并推动必要的控制;(2)复兴制衡制,立法机关应更具体地规定规制目标和作出取舍决定;(3)更多地依赖联邦制和权力下放,以取代已经发展成为联邦规制特点的、无效率的且常常不公正的整齐划一。

实体改革的主要目标则是保证规制策略能够体现市场对规制的反应。具体而言,规制的实体改革包括如下方面:(1)要灵活的激励制度、披露策略和绩效标准,而不要僵硬的命令-控制型规制、技术要求和设计标准;(2)持续不断地关注各种规制策略的实际优点和缺点,包括其可能的负面效应;(3)全面抛弃建立在个人权利之上的规制观念,并以管理和减少社会风险的观念取而代之;(4)由总统对规制过程进行协调,包括对执行性行政机构以及独立行政机构的协调。

三、规制国的制定法解释

法律解释的研究从来是法学家关注的焦点,也是法学家的"独门暗器"。尽管早在新政时期现代规制国已经兴起,但许多法律人对其给法律解释理论所造成的冲击尚缺乏清晰的认识。

(一)现有制定法解释理论及其不足

对于法院(以及包括规制机构在内的其他主体)在制定法解释中的角色,一种广为接受的观念是,它们是反应民意的立法机关的代理人,其任务就是辨析并贯彻立法机关的判断。法院应当通过考察制定法的语言、立法史和结构等来探究制定法的原初涵义或者立法机关的原初意图,而不应涉及有争议的公共政策观点。例如,霍姆斯大法官在将一部规制法描述为"愚蠢的"之后,就说道:"如果我的同胞们想下地狱,我将助他们一臂之力,这是我的工作。"由于侧重点的不同,在这种"代理论"中又有强调文本的"文本论"、强调制定法目的的"目的论"、强调立法意图的"意图论"等等不同的解释理论。但这些理论都同样需要面对歧义、包容性不足、包容性过度等无法解决难题。

也有一些学者超越代理论的限制,独辟蹊径地提出自己的制定法解释理论。例如德沃金认为,法官应该视自己为"以自认的最佳方式继续发展国会已开始的制定法方案的合作者。"因此法官应该问:"何种连贯一致的政治信念体系才能够最好地为(立法机关)的所作所为提供正当性依据",并寻找到能够作为"既往立法事件……的最佳正当依据"的法律原则,将其适用于解释争议。但桑斯坦认为,这种解释进路急剧地扩长了司法裁量权,也忽视了这类原则与整体法律文化之间的关系,例如德沃金并未讨论现代规制国的发展对解释原则的影响。4 其他一些法律解释理论,有的要求法院应执行反映于制定法中的利益集团交易,有的要求法院应以尊重私人秩序为前提来解决制定法解释难题,还有的要求法院遵从行政机构的解释,在桑斯坦看来,也都具有严重的缺陷。

(二)法律解释原则的复兴

在对传统的制定法解释理论和方法进行了批判以后,桑斯坦提出,转向对解释原则的发掘和利用或许是一种有效的解决问题之道。法律解释原则或准则(canons)在传统制定法解释中曾经发挥重要的作用。但这种进路因为遭到了以卢埃林为代表的法律现实主义者的致命抨击而走向衰落。卢埃林认为,解释准则是相互矛盾的,对任何一项准则而言,都存在一个同等重要的准则指向相反的方向,例如要求遵循文本平义的准则,有法院应该实现法律精神的原则相对。因此不能依赖解释准则来解决制定法解释疑难问题,而法官在判决中对解释准则的引述不过是对其实际考量的掩饰。

桑斯坦认为,卢埃林正确地指出了形式性地对待解释原则存在的困难,但将所有解释原则一概否定并不可取。并非所有解释原则都具有不确定性和相互矛盾,许多解释原则在实际上确实影响了司法行动,有助于法官明确制定法字词含义从而解决疑难案件。因为语言孤零零地来看是无法理解的,也因为明显的漏洞和模糊之处存在于疑难案件之中,所以对解释原则的利用就是不可避免的。只要不是形式主义地对待解释准则,而是将其与一定的背景规范--包括句法规范、涉及解释指示的规范、机构规范和实体规范等结合起来,并且在选择背景规范时正视必要的价值或政策判断,将会极大地提高制定法解释的公开性和清晰度,也可以使人们能够更加容易地理解实际解释过程。

(三)规制国的制定法解释原则

桑斯坦认为,要在现代规制国中发掘出有效的制定法解释原则来解决制定法的歧义和漏洞问题,就必须遵照现代规制国的基础性前提,落实宪法规范,保证机构有效运作并有效地克服规制失灵。

为落实宪法规范,制定法解释应当贯彻联邦制,只有在国会明确声明时联邦法才优先于州法;促进政治审议,法院应当从严解释那些纯粹反映利益集团转移的制定法,法院还应发展出一些解释策略来促进政府中的审议;尽力避免宪法上的无效和宪法上的疑虑;保证公共职责在不同机构之间的合理分配,促进政治问责;注意保护弱势群体的利益;保障私人的听证权,财产权和合同权,福利权;遵循法不溯及既往等法治原则,使行政裁量最小化等。

为保证机构有效运作而应遵循的制定法解释原则有:从严解释拨款法,以控制利益集团的作用;推定立法机关没有排除司法审查,以控制行政机构;税收豁免必须以明确的方式予以规定;不轻易认定一部制定法自然废除了另一部相关的制定法;在合法授予行政机构裁量权时,法院应遵从行政机构对政策和事实的看法;应审慎地对待立法史料;应遵循先例,并在一定程度上遵从制定法颁布后国会等长期保持的态度。

为克服规制失灵而应遵循的制定法解释原则可分为四类。第一类是普遍地适用于整个规制法领域一般原则。它们要求,法院对制定法的解释应该确保禁止不需承担政治责任的主体决定重大问题;制定法方案不为集体行动难题所破坏;各种规制法尽可能地被协调成一个连贯一致的整体;使落伍过时的制定法与法律、政策和事实的不断发展保持一致;对实体权利的程序性限制被限制在有限的范围内;应考虑规制的复杂的体系化效果;从制定法本身的目的出发,尽力避免不合理和不公平。这些原则的具体适用随制定法个别功能的不同也会有所调整。第二类针对那些意图克服市场失灵或者回应短期公共呼吁的制定法,为了抵制过度热情的制定法实施,法院在解释时应按照合比例原则的要求,尽力保证成本与收益相称,并允许或要求排除对琐事的规制。第三类针对那些旨在保护传统弱势群体和非商品价值的制定法,法院对其应从宽解释,以抵制实施失灵。第四类针对那些体现了利益集团转移的制定法,法院对其应从严解释,以抵制"交易"。

在具体案件中,各类解释原则之间也可能发生冲突。协调这些冲突需要确定这些原则之间的顺位。在桑斯坦看来,体现政治问责和政治审议等元宪法原则的解释原则,具有最高的地位;具有宪法依据的原则,例如,保护弱势群体,防止利益集团转移,确保反对程序不公等,次之;而不具有宪法依据的原则,例如

遵循合比例原则和注意体系化效应等,则地位最低。

四、规制法理学建构的成功与不足

通过对规制国正当性的辩护,对规制失灵成因的分析,对规制改革方案的勾勒,以及对制定法解释原则的发展,桑斯坦教授在本书中初步建构了一个"规制法理学"(regulatory jurisprudence)的框架。5 他旁征博引,综合运用法学、政治学、经济学甚至心理学等学科的学术资源,既有宏观的宪政理论也有微观的规制技术,既有规制体制的重塑也有制定法解释原则的发掘,既有对前人观点(包括司法判例)的细致梳理,又在全面权衡各家观点的基础上,得出自己的判断并加以细密论证,在在体现了美国公法学大家的风范。

在规制的一般理论方面,本书是美国公法学界继《规制及其改革》6 之后最为全面的一部著作,体现了作者杰出的归纳和综合能力。无论是对规制国的辩护,还是对规制失灵的分析,都极为精彩和深刻。7 而在制定法解释部分,他结合规制的一般理论提出了一系列制定法解释原则,则体现了他的理论原创力。但正因为具有原创性,所以也更具有争议性。一些评论者认为,他的制定法解释理论中尚存在诸多未能解决难题。例如,尽管他将制定法解释原则分成三类并确定了它们的顺位,但并未解决在同属一类的原则之间发生冲突时如何衡量的问题。并且,这些顺位是否具有字典排列般的绝对性,也是有疑问的,例如能否因为处于后一顺位中的解释原则与某一个案具有更强的相关性和更大的重要性,而使其在使用上优先于于处于前一顺位的解释原则?8 此外,桑斯坦一再强调,他对制定法解释方法的探讨,同样适用于法院和行政机关等其他主体。但在著名行政法学家马修等看来,这仍然属于"以司法为中心的行政法",由于行政和司法在美国宪法体制中具有不同的地位和角色,二者的组织结构、问责机制、权力运行方式均有很大的不同,这些差异对它们的法律解释工作具有深刻的影响,行政机关的法律解释应是一项"独立或自主的事业",只有探求适用于行政机关的独特的解释方法和解释准则(原则),才符合"以行政行为中心的行政法"的需求。9

五、对中国的启发

1980年代以后,在美国进行规制改革的同时,欧洲各国开始抛弃传统上政府依赖设立公营企业干预经济运行的思路,转而在进行民营化的同时建设政府规制体制,从而向美国的规制国模式靠拢,规制研究也成为欧洲学术界的新热点,美国的规制研究成果则成为它们的一个重要的学术资源。在中国,随着市场取向的经济改革的推进,民营企业已占据了中国经济半壁江山的形势,而经过股份制等形式的改革,现在的国有企业与传统国有企业也已有了很大的不同,为了保障消费者利益和维护公共利益,建构中国式规制国的任务已经迫在眉睫。中国传统公法学基于中国公权力过于强大而私权利得不到有效保护的现实,而极为强调对公权力的控制和私权利的保护。这种控权论的价值取向对于中国行政法治建设发挥了重要的积极意义,但已经不能完全切合中国现实的需要,对于中国式规制国的建构具有一定的消极影响。其一,过份强调对行政权的防范和对市场力量的放任,未能正确体认在现代工业化和城市化背景下,政府在纠正市场失灵和保障社会公平正义等方面的积极作用;其二,以私人权利保护为旨归,忽视了现代行政法通过制度建构来保障行政权有效行使、提升行政效能和促进公共利益的功能;其三,以私人权利为中心,忽视了行政的利益协调特点,在现代社会,大量的行政决策是要对复数利害关系人的不同利益加以协调整合,而这些利益往往难以构成法律上的权利,特别是在风险社会的背景下,很多行政决策必须在不确定的基础上做出,是一种风险管理活动,将这种风险管理混同于权利保障,忽视对成本收益的分析,可能导致政府规制的僵化并引发严重不利的社会后果。桑斯坦教授此书对政府规制的规范性论证,对普通法基线(在中国法学界是民商法基线)的祛魅,对绝对权利概念缺陷的分析等等,对于中国公法学界具有重要的纠偏意义。

另一方面,本书中对于规制失灵的分析和美国规制体制改革的建议,也有助于我们认识规制国建构的复杂性,并作为我国规制体制建设和改革的参考。中国近年来在规制体制建设上已经取得了一些可喜的进展。例如组建了证监会、保监会、电监会、质检总局、国家安全生产监督管理总局、食品药品监督管理局等规制机构,规制的专业性有了一定的提高,规制程序建设的步伐也在加快。但总体而言,距离完善的规制制度所要求的依法规制、独立规制和专业规制还有很大的差距,规制失灵的现象已经屡屡出现,其中很多成为社会公众关注的焦点。

在笔者看来,桑斯坦教授对于规制的平衡立场,即一方面通过放松规制改革充分发挥自由市场经济的灵活性和回应性,另一方面建构一套科学高效的规制制度解决克服自由市场之恶,尤其值得中国的规制研究者留意。此外,作者提出的一系列制定法解释原则,其中一些对于中国的法律适用者也不无裨益。当然,建构中国的规制法理学以及规制体制,必须立足中国的现实国情,解决中国当下的本土问题,由于中美宪政体制、经济社会发展阶段乃至政治文化等都有很大的差异,生搬硬套桑斯坦教授的理论观点尤显然是不适宜的。

(本文为《权利革命之后--重塑规制国》中译本(桑斯坦著,钟瑞华译、李洪雷校,中国人民大学出版社2008年版)的序言)

注释:

*中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。

1桑斯坦教授撰写的其他主要著作还有:Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle (2005),;Why Societies Need Dissent (2003);The Cost-Benefit State (2002);Punitive Damages: How Juries Decide (2002);Designing Democracy: What Constitutions Do (2001);Clones and Clones: Facts and Fantasies About Human Cloning (with Martha Nussbaum,1998) ;Democracy and the Problem of Free Speech(1995)。此外他还编辑或参与编辑了数部专著和宪法、行政法方面的教科书与案例书。

2参见维特著,田雷译:《事故共和国:残疾的公认、贫穷的寡妇与美国法的重构》,上海三联书店2008年版,特别参见该书第32页。

3关于规制国的悖论更加详细的讨论,参见Cass R. Sunstein, "Paradoxes of the Regulatory State," 56 U. Chi. L. Rev 407 (1990)。

4德沃金的法律解释理论详见德沃金著,李常青译:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996年版。笔者曾经将美国法学界的法律解释理论区分为四种模式,即原初论,新文本论,文本原初论和动态论。尽管德沃金并未如埃斯克里奇一样将自己的法律解释理论命名为"动态法律解释"理论,但其用"连载小说"来比拟法律解释,足以说明他的法律解释理论属于动态论的一种。详见李洪雷:《宪政体制下的法律解释--比较法的视角》,北京大学博士论文2003年。

5此处所用的"规制法理学"概念来自于斯图尔特,参见Richard B. Stewart,Regulatory Jurisprudence: Canons Redux? 79 Calif. L. Rev. 807(1991).

6布雷耶著,李洪雷等译:《规制及其改革》,北京大学出版社2008年版。

71995年森斯坦又与Richard H. Pildes合作撰写了《重塑规制国》一文,围绕着克林顿总统的12866号行政命令,对规制改革中的机构设置、风险评估、成本收益分析和规制手段等问题,进行了更加深入的分析,参见Richard H. Pildes,Cass R. Sunstein,Reinventing the Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1.

8Richard B. Stewart,Regulatory Jurisprudence: Canons Redux? 79 Calif. L. Rev. 817(1991).

9Jerry L. Mashaw, Recent Developments: Agency-Centered or Court-Centered Administrative Law? A Dialogue with Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation, 59 ADMIN.L.REV 673(2007);Norms, Practices, and the Paradox of Deference: A Preliminary Inquiry into Agency Statutory Interpretation, 57 ADMIN. L. REV. 501 (2005);Peter L. Strauss, When the Judge Is Not the Primary Official with Responsibility to Read: Agency Interpretation and the Problem of Legislative History, 66 CHI.-KENT L. REV. 321 (1990) ;Elizabeth V. Foote ,Statutory Interpretation or Public Administration: How Chevron Misconceives the Function of Agencies and Why It Matters,59 ADMIN.L.REV 673(2007)。不同的观点,参见Richard J. Pierce, Jr., How Agencies Should Give Meaning to the Statutes They Administer: A Response to Mashaw and Strauss, 59 ADMIN. L. REV. 197 (2007)。应当说明的是,在此后的一些论著中,森桑坦教授愈益认识到行政机关在制定法解释中的首要地位。例如在Is Tobacco a Drug? Administrative Agencies as Common Law Courts(47 DUKE L.J. 1013 (1998))一文中,桑斯坦认为,在现代规制国中行政机关要比法院更适合承担动态地解释法律的任务,他也改变了在本书中对于美国联邦最高法院著名的谢弗林判例的批判立场,为法院遵从行政机关的解释做了正当性辩护。中译文见《烟草是药吗?--作为普通法法院的行政机关》,宋华琳译,载于《法大评论》第2辑,中国政法大学出版社2003年版,第314-360页。关于谢弗林判例的讨论,参见李洪雷:《规制国家中对行政解释的司法审查--以谢弗林判例为中心的考察》,载于《规制研究》第一卷,格致出版社、上海人民出版社2008年版。

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