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刑法解释目标是个认知性问题吗?
一、刑法解释目标问题的认知主义研究进路

刑法解释的目标是什么?对此存在主观解释论与客观解释论的争议。前者认为,刑法解释应当阐明立法当时立法者的意思;后者则主张,刑法解释应当揭示适用刑法时刑法条文的客观外在意思。1 反对主观解释论的理由很多,但举其牢牢大端者,为以下两点:立法原意不明确、难以探究甚至无法探究;刑法要保持稳定但更要适应社会发展。2 前一个是说,主观解释论的目标并不真实;后一个则是说,主观解释论的价值取向不正确。

但是,正如学者指出的那样,刑法理论对于刑法解释问题的研究,大多仍是法学内部的独白式表达,而对法学之外其他学科的理论资源重视不够。3 刑法解释目标问题也不例外。从刑法解释问题的本质来看,它不仅是刑法理论需要探讨的问题,也是法理学、法哲学所关注的问题。若把理论视野放得更广阔一些,解释作为一般性的哲学问题、语言问题、认知问题,也是一般哲学、语言学、认知科学的研究对象。因此,出现上述研究上的盲点,确属不应该。

正是基于对上述盲点的察觉,近年出现了从认知的角度出发,借用其他学科相关理论来研究刑法解释目标问题的路向,笔者称之为认知主义的研究进路。其代表者非王政勋教授莫属。4 王政勋教授在其研究中,借用认知科学(认知心理学、认知语言学)、哲学解释学的相关概念、理论,丰富了前述对于主观解释论的主要两点批判,并试图从这一认知主义的研究进路出发,论证客观解释论的唯一正当性。用他自己的话来说就是,"刑法解释事实是也应该是客观解释"。5 (着重号为引者所加)具体而言,其基本主张约略如下。

首先,从认知科学的角度论证了立法原意的不可还原。刑法中的概念大多属于所谓"原型范畴",具有如下特点:范畴内的所有成员并不具有共同的语义特征;范畴的边界是开放的、变动的;范畴内部存在典型原型(中心)和非典型原型(边缘)的区别,后者和前者存在不同程度的相似性,并且还会出现二者地位倒转的情况。由于原型范畴总处于流变之中,因此,我们很难准确把握立法当时立法者心目中所设想的典型原型,从而无法探究真实的立法原意。即便是学者认定的"立法原意",也是解释者解读出来的文本意义,是被建构出来的"立法原意"。6

其次,从认知的角度证明了立法原意在理解、解释刑法的过程中很难起到作用。由于作为原型范畴的刑法概念自身具有模糊性和变动性,以及解释者在理解、解释刑法时,必然会根据当下情况,基于自身已有的知识、经验及其结构(认知心理学所谓之"图式"或者哲学解释学所谓之"前见")来探寻刑法文本的可能意义,因此,解释者就不是文本意义的被动接受者,而是主动的解读者,整个解释过程也必然带有浓厚的个人性、历史性,从而,解释就"必然是"一个因应解释者当下语境的客观解释过程。7 也就是说,刑法解释必然要因应社会发展,不能受制于藏身在过去的立法原意。

上述只是对于王政勋教授论证的粗线条勾勒,就其主要论证逻辑而言,笔者有如下关键性质疑。王政勋教授既然认为刑法解释事实上是客观解释,那么就意味着,可以从解释活动本身所具有的认知特性(概念对象是模糊、变动的;解释主体的图式、前见会影响解释过程)必然得出如下结论:解释活动所指向的目标是刑法文本的客观意义。也就是说,解释活动的目标是内在于解释活动本身的。这显然与我们的通常理解相悖。在我们看来,尽管任何解释活动的认知特性都是一样的,但是,人们仍然会有不同的解释目标。即,解释活动的目标是外在于解释活动本身的。例如,主观解释也要面对模糊、变动的概念对象,也会受到图式、前见的影响(这和主观解释论者是否认知到了这些是不同的问题),但为何它所追求的目标仍然会和具有同样认知特性的客观解释不同?因此,王政勋教授的这一论证逻辑能否成立就值得商榷。另外,细察王政勋教授的论证过程,也可以发现,他在一定程度上误解了相关学科的理论。接下来,笔者就从这些误解开始,对刑法解释目标问题的认知主义研究进路进行一番批判性考察,直至揭示出其内在、根本的论证困境。

二、"图式"(schema)到底是什么?

王政勋教授认为,根据认知心理学、认知语言学的研究结论,所谓"图式"是指,对个体心理活动、外部行动具有决定性影响,对个体行动的产生以及语言活动起着调节、控制作用的个体内部已有的知识、经验和结构。8 即作者认为,个体内部已有的知识、经验及其结构都是图式。那么,是否如此呢?

首先,被王政勋教授举为"图式"概念最早提出者的康德,其关于图式的论述就否定了上述看法。康德指出,"先天的纯粹概念除了范畴中的知性机能之外,还必须先天地包含有感性的(即内感官的)形式条件,这些形式条件中包含有那些范畴只有在它之下才能应用于任何一个对象的普遍性条件。我们将把知性概念在其运用中限制于其上的感性的这种形式的和纯粹的条件称为这个知性概念的图型,而把知性对这些图型的处理方式称之为纯粹知性的图型法。"9 (着重号为原文所有。"图型"即"图式"--引者注)也就是说,图式扮演了将现象归摄到范畴之下的中介者角色。这个中介者之所以必要是因为,"纯粹知性概念在与经验性的(甚至一般感性的)直观相比较中完全是不同质的,它们在任何直观中都永远不可能找到。"例如,因果性范畴就无法通过感官直观到。纯粹知性概念(范畴)要能一般地应用于现象(对象、直观)之上,就"必须有一个第三者,它一方面必须与范畴同质,另一方面与现象同质,并使前者应用于后者之上成为可能。这个中介的表象必须是纯粹的(没有任何经验性的东西),但却一方面是智性的,另一方面是感性的。这样一种表象就是先验的图型。"10 (着重号为原文所有)用其他学者的话来说,图式是作为中介的"附加的先天结构"。11 不难看出,在康德那里,"图式"是先验的,不包含任何经验性的东西。

其次,现代认知心理学家关于图式的说明也不能支持王政勋教授的界定。王政勋教授引述说,"根据鲁姆哈特,图式是人大脑中对某一范畴的事物的典型特征及关系的抽象,是一种包含了客观环境和事件的一般信息的知识结构。"12 (着重号为引者所加)鲁姆哈特在其论著中也写到,"一个图式就是一个用于表征储存在记忆中的类属概念的信息结构"。13 (着重号为引者所加)其他学者则指出:"图式是高位阶的认知结构,其一直被假设为人类多方面知识和技能的基础。在说明感知、语言、思维、记忆当中旧有知识如何与新得知识互动时,图式扮演了重要角色。"总而言之,图式就是"一种无意识的认知结构,其构成了人类知识和技能的基础"。14 (着重号为引者所加)另外,认知心理学家对图式与现象经验之间关系的讨论,也从反面表明了,图式并不是个体内部已有的经验和知识:图式具有一定的抽象性,而现象经验则是具体的、个别的。例如,"自由女神像的哪只手握着火炬?"会驱动个体关于自由女神像的视觉图像经验,但是,这一具体的图像经验并不是图式:只有塑像、雕像(statue)的图式,而没有自由女神像(the Statue of Liberty)的图式。15 而如果王政勋教授所说的经验、知识是指,在具体经验、知识的基础上抽象形成的一般经验或知识,那么,这就已经是在说经验或知识的结构了。因此,图式是一种结构,而不是特殊、具体、个别的经验或知识。

现代认知心理学家和康德都把"图式"定义为一种结构,一种起中介作用的结构。只不过,康德将其视为先天结构,是范畴和现象之间的中介;现代认知心理学家则将之看作知识结构、信息结构或者认知结构,是旧有经验、知识与新得经验、知识之间的中介。16 可以说,康德是在先验哲学层面讨论问题,认知心理学家则是在经验科学层面进行研究,前者为后者奠定了认识论上的哲学基础。正因此,现代图式理论才把自身的理论渊源追溯到了康德。

三、认知主义的图式理论能否合理解释真实的理解、解释活动?

王政勋教授在定义了"图式"之后,为我们概述了图式理论的主要内容,其中几乎没有涉及社会文化互动因素,而更加注重个体认知的一面。17 尽管王政勋教授为我们呈现的图式理论是这样一番面貌,但是正如笔者后述,其论文其他部分的论述却表明,社会文化互动是理解、解释活动不可或缺的要素。如此,就不得不让我们产生疑问,一个不重视社会文化互动因素的认知理论能够合理解释真实的理解、解释活动吗?毕竟,真实的理解、解释活动是深深嵌入社会文化语境的。其实,这样的脱节、矛盾,也是现代图式理论自身局限的体现。

尽管历史分析显示,早期的图式理论学者曾指出,图式并不仅仅是存在于头脑中的现象,同时还是超出认知者而扩展入社会文化世界的诸模式,从而强调文化与个体记忆、个体知识与文化实践之间的交流互动关系,但是,随后的理论发展表明,现代图式理论仍然主要把图式视为一种个体的、存在于头脑之中的现象,而忽视了图式的社会文化属性。18 如此导致的后果就是,图式理论无法合理解释真实的理解、解释活动。如下两个图式理论研究的特点就反映了这一局限。

首先,图式理论惯用的研究方法是实证研究,研究者需要简化、控制其他变量,从而凸显某一变量的作用;这种研究方法严重依赖实验过程,脱离了真实生活环境。例如,让不同受试者阅读同一个具有多种可能含义的"歧义文本"(bizarre text),由此可以发现受试者在各自不同的经验、知识背景下,对相同文本做出了完全不同的解释。歧义文本是模棱两可的,几乎不包含任何具体的所指。当它们与个体已有的经验、知识相关时,这有助于激活特定的图式。但是,这些歧义文本与自然文本不同,后者即便存有疑难,也会因为其他各种因素而具有特定所指。因此,对歧义文本的反应趋向于激活已有的默认图式,从而无法解释更加丰富、复杂和多样化类型的知识。19 例如,图式的发生和演化就无法通过这种方法来说明。

图式理论实证研究方法与实际相脱离的局限也反映在王政勋教授的研究当中。王政勋教授在《从图式理论看刑法解释立场》一文的实证研究部分,提醒被调查者作答时"不要和其他人商量"。20 (着重号为引者所加)这表明王政勋教授试图突显个体已有的经验、知识对当前理解活动的影响(历时的维度),而有意阻断共时的社会沟通维度。但是,这一共时维度恐怕是无法忽视的侧面。王政勋教授在问卷中设计了一个便衣警察"紧急避险"的案例,让三个不同受试群体做出是否成立犯罪的回答。对于那些认为"不构成犯罪"的受试者,王政勋教授提示他们注意本案例与刑法第21条第3款的规定之间的关系。21 经过提示,个别人"恍然大悟",更改了原先的决定;另一些人则仍然坚持无罪结论,但提不出具体理由。王政勋教授接着又提示能否以期待可能性理论对该警察予以出罪,这一看法得到了大家的认可。22 在笔者看来,这一调查问卷之外的互动过程恰恰反映了更加真实的刑法解释过程。由于合议庭、审判委员会、司法解释、上级法院批复乃至错案追究等制度的存在,我国法官的解释活动通常会受到其他个体解释活动的影响。就像该文所说,当法官遇到疑难时,他们"会思考、会翻书、会讨论、会请教,甚至会请示上级法院"。23 (着重号为引者所加)甚至讨论、请教、请示上级法院是我国法官解释活动的常态。如此司法常态所导致的后果就是,在特定案件中,法律解释者往往不是一个"有面目的法官",而是一个"无面目的法官",是一个机构、一个组织、一群人。24 这恰恰反映了刑法解释活动所具有的社会互动侧面。

其次,现代图式理论一直专注于图式的激活,而在图式的发生、发展问题上着力不多。为处理这一问题,学者强调社会文化因素的作用,并指出,以往虽然也有研究注意到个体、社会环境和社会文化因素等两方面,但始终只是将后者作为背景变量,而现在应当将社会文化因素视为构成图式的必需要素。25 一方面,在认知过程中,物质的和非物质的文化人造物发挥着重要的调节、沟通作用,比如语言、行动、事件等等,这反映了意义生成过程的对话本质。另一方面,实践活动、物质经验在构建知识关系的努力中发挥着重要作用。但是,强调个体认知活动的传统图式理论却忽视了上述两方面,从而无法令人满意地解释图式的发生和演化。26 基于上述社会文化的视角,学者认为,"图式是从个体与其环境之间的社会互动当中涌现出来的"。整个知识建构可以被看做是,包括个体和社会因素在内的知识内化和外化过程的演进。在此基础上,学者建构了一个两维度四变量(公共?私人;社会?个体;"?"表示双向互动)四"空间"(A.公共-社会;B.私人-社会;C.私人-个体;D.公共-个体)的演化框架。个人认知过程和结构的发生、发展就反复沿着从"空间"A到"空间"D的方向前进,形成四个相应的转变过程:A.运用(appropriation):个体对于在与他人互动中零散获得的思维方式的运用;B.转化(transformation):个体将之前运用的思维方式予以转化,变成自己的东西;C.公开(publication):个体通过交谈、行动,将其原本属于私人的想法予以公开或使之能被他人观察;D.常规化(conventionalization):通过这一过程,那些被公开的思维方式变成了一种常规,成为个体以及其他人自身思维的一部分。整个演化过程呈现为螺旋式的前进。这一演化模型的缺陷是,似乎每个维度和"空间"必须依次被激活,然而实际的知识建构过程显然要复杂很多。27 或者缺失某个过程,或者几个过程同时发生。

这一现代图式理论在内容上重个体认知轻社会文化互动的局限也体现在王政勋教授的研究当中。例证是前文已引用过的关于"紧急避险"案例。王政勋教授与受试者就该案例进行的互动表明,社会文化互动是理解、解释活动必不可少的要素。

我们可以从王政勋教授和受试者两个方面进行观察。从受试者这一方面来看。首先,认为便衣警察不构成犯罪的受试者关于紧急避险的图式是,紧急避险的成立并未对主体身份有任何限制;这可以说是对刑法规定的一个未经反思的运用。其次,当被提示注意刑法第21条第3款的规定时,受试者改变了原先的决定,将其图式调整为,职务上、业务上负有特定责任的人不得为避免本人的危险而实施紧急避险;这同样是在未经反思地运用刑法规定,而这一新图式是通过同他人互动而获得的。再次,关于期待可能性的进一步提示使得坚持无罪结论的受试者获得了支持其决定的充分理由,从而将之前运用的思维方式转化成了自己的东西。最后,整个过程都可以看作是受试者在公开个人的想法。从王政勋教授这一方面来看。首先,王政勋教授公开了自己关于紧急避险的想法。其次,通过互动,王政勋教授使其想法为受试者所接受,从而成为共享的知识;这其实是一个常规化的过程。最后,需要注意的是,与受试者的情形相反,整个过程中,王政勋教授关于紧急避险的图式一直没有改变。由此可见,图式的演变在很大程度上依赖于社会文化互动,单纯依靠个体认知,是无法对这一现象进行全面合理的解释的。

四、"前见"和"图式"有何不同?

王政勋教授在其论文中称,"在诠释学哲学(即哲学解释学--引者注)中,图式被称为'前见'"。28 这一论断大体成立。因为所谓"前见"(Vorurteil)是指,对待理解之物的一种预先理解、先行判断(Vor-urteil)。"实际上前见就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的。""一切理解都必然包含某种前见"。29 也就是说,在对个体认知活动发生作用这个层面,图式与前见的功能大致相当,都说明了过去经验、知识对于现在的认知活动的影响。但是,二者的类同也就仅此而已,其他深层次的区别也是显而易见的。

首先,在定义内容上,二者不同。已如前述,图式是一种在认知活动中起中介作用的结构,其本身并不是经验或知识。与之相反,前见是一种预先理解、预先判断,其本身就可以是具体、个别的经验或知识,当然也可以是某种经验或知识的结构。在这个意义上,前见包括了图式。

其次,二者各自的哲学根基并不相同。前文对图式理论与康德批判哲学之间渊源关系的揭示表明,图式概念尚身处于认识论当中,而前见则在哲学解释学的存在论转向之后,具有了存在论上的意义。这一转向的发源地是海德格尔的基础存在论分析。在海氏看来,人作为此在(Dasein)与在世的其他存在者最本质的区别是,此在在它的存在中与存在本身发生交涉。也就是说,此在总是在其存在中以某种方式、某种明确性来理解自身,对存在的理解本身就是此在的存在的规定。30 简言之,理解是此在的根本存在方式。而所谓解释是理解使自己成形的活动,31 即理解的具体实行。前见作为理解、解释,自然也是此在的存在方式。

再次,相较于图式概念,前见本身就具有很强的社会文化互动色彩。前见作为理解、解释,是此在的存在方式。根据海德格尔的论述,此在的存在是"在世界之中存在"(In-der-Welt-sein),这个"在之中"体现为多种方式。例如,和某某东西打交道、制作某物、安排照顾某种东西、利用某某东西以及从事、贯彻、探查、询问、谈论等等。总之就是操劳,即此在与世内存在者打交道的存在方式。32 如此,理解活动作为此在的存在方式,自然也具有"在之中"的属性。海德格尔所谓的"在世界之中存在"其实就是在说明人及其理解活动是存在于个体间互动和社会文化环境之中的。

复次,对比图式概念,前见所指向的本来就不仅仅限于认知活动。在哲学解释学当中,此在的理解活动并不是纯粹认识性质的,那种认识论的理解反而是次要的、派生的。理解某物是指能胜任或掌握它。33 比如,"理解一把锤子并不意味着理解这把锤子的特性或使用锤子的步骤。相反,要在理解(Verstehen)的意义上理解锤子只要去使用锤子就可以了。这是因为在最源初的层次上,我们就是以这些技艺的方式存在着。我们作为这样的存在者存在着,我们应对着我们被抛入其中的世界并处理向我们展现的种种可能性。"因此,这个"理解"应当被把握为"应对"(coping)。34

最后,图式与前见所依据的哲学前提假设显然并不相同。相关研究指出,现代图式理论的哲学前提假设是欧陆哲学的理性主义,以认识论为旨归,其典型特征是主客体相分离的二元论。"在这一世界观当中,作为认识者的主动个体一般被假设为与作为认识对象的世界相分离,以至于前者能够通过他的图式性表征活动来表征后者。在这一世界观当中,人的心灵(mind)是极端理性化的,也就是说,过于重视内在于个体的认知结构和过程。"35 与之相对,前见的哲学前提假设是海德格尔的基础存在论,以存在论为旨归,其典型特征则是打破传统的主客体相分离的二元论。比如,将"在世界之中存在"设定为此在的基本建构,使得此在的存在与世界的存在成为一体;而解释学循环、效果历史等观点中也充满了主客体,或者说,理解与被理解之物的对立与统一。36 就如同伽达默尔本人所言:"只有在产生的东西仅仅能够被理解的地方,存在才被经验到"。37

五、受前见/图式作用的解释就是客观解释?

在本文第一部分,笔者已经指出,王政勋教授的一个关键结论是,因为理解、解释活动总是会受到前见/图式的影响,所以,刑法解释必然是一个客观解释的过程。对于这一论断,想必很多人会觉得突兀、难以理解。笔者接下来就将王政勋教授的具体推论过程展示出来。首先,客观解释强调文本的价值和解释时的当下情景对刑法理解和解释的意义。其次,文本的价值是通过对文本的解释来揭示的,而文本的解释必然是解释主体基于已有知识、经验的解释,即,会受到前见/图式的作用。再次,解释时解释主体已有的知识、经验也是解释时的当下情景之一。因此,客观解释所强调的就只有解释时的当下情景对刑法理解和解释的意义。最后,顺理成章地得出结论:受前见/图式影响的解释就是客观解释。需要补充说明的是,上述将解释时解释主体已有的知识、经验纳入解释时的当下情景的涵摄过程之所以能够成立,在于作者在刑法解释问题上所采取的"泛语境论"立场。根据作者之前的研究,刑法文本的理解、解释是囿于一定语境的理解、解释,这些语境包括言内语境、言伴语境、言外语境。38 解释主体已有的前见/图式被作者明确地归入言外语境。39 很明显,作者所理解的"解释时的当下情景"要宽于学界的通常理解。对此,需要特别加以注意。

对于上述推论过程,笔者有如下几点质疑。

首先,客观解释强调文本的价值和解释时当下情景的意义这一说法并没有错,但是,这一说明其实转移了客观解释的重心。客观解释的重心在于,刑法解释的目标是阐明刑法文本的客观意思。就此可以推论认为,客观解释重视文本的价值和解释时的当下情景。也就是说,王政勋教授将一个由核心内容推论得出的次要内容当作了客观解释的关键。这样的重心转移也是为之后的推论做铺垫,即,只要是强调解释时的当下情景的解释,就都是客观解释。

其次,王政勋教授进一步通过改变"解释时的当下情景"的内涵,而将客观解释的重心进一步还原为对该情景的意义的强调,经过如此还原,王政勋教授所理解的客观解释其实已与学界的通常理解不同了。一般而言,学界所理解的"解释时的当下情景"是指解释时的社会情势、制度环境、价值观念等外部因素。也只有当解释主体充分考虑到这些因素的重要性,并力图使刑法文本与之相适应时,才会形成客观解释。也就是说,所谓客观解释重视"解释时的当下情景"是指,重视解释时的社会情势、制度环境、价值观念等外部要素。与此相反,王政勋教授将"解释时的当下情景"扩大为,包括解释时解释主体的知识、经验状况等内部因素在内的普泛整体。也就是说,王政勋教授所谓的客观解释重视"解释时的当下情景"还包括重视解释时解释主体的知识、经验状况。然而,解释活动所具有的认知特性(概念对象是模糊、变动的;解释主体的图式、前见会影响解释过程)是一切解释活动的内在固有属性,即便解释主体对之并无自觉意识,它们也仍然在对解释活动产生影响。既然并无自觉意识,也就无所谓重视或者强调,主观解释与客观解释的区别仍然存在。退一步而言,即便解释主体明确意识到了这些认知特性,并且很重视、强调它们对解释活动的作用,这也只能保证解释主体会对解释活动进行进一步的反思,而不能保证他们就会采取客观解释的立场。主观解释与客观解释之间的区别无法抹除的原因在于,与上述解释活动的认知特性不同,解释时的社会情势、制度环境、价值观念等对解释活动的影响却不是确定无疑的,需要解释主体根据自己的价值选择来决定在解释时是否考虑以及是否因应这些因素。当做出肯定回答时,则为客观解释,反之则为主观解释。由此可见,同样的表述之下,未必会是相同的内容。

最后,王政勋教授的论证其实是对刑法解释活动进行了一次认知主义(在王政勋教授那里,前见和图式都是被认知主义地理解的)转换,即,从刑法解释活动的认知侧面可以推论出其价值选择的侧面。具体而言就是,从刑法解释活动所具有的认知特性可以推论出刑法解释的目标必然是适用时刑法文本的客观意思。然而,这样的推论并不能成立。因为,主观解释与客观解释的区别不在于认知层面,而在于价值层面的不同,即,二者背后的价值选择不同。"这个问题是政治的而不是认识的"。40 主观解释追求法的安全性、确定性和可预测性,客观解释则追求法的灵活性、动态性和周延性。41 也就是说,在兼顾刑法的人权保障机能和法益保护机能的前提下,主观解释更加重视人权保障机能,客观解释则更加重视法益保护机能。正是出于不同的价值选择,客观解释才根据不断变化的解释时的当下情景来解释刑法文本,从而实现刑法文本的不断完善和与时俱进;主观解释则根据固定不变的立法当时的立法原意来解释刑法文本,从而实现刑法文本含义的确定性和可预测性。即,最终决定解释活动目标的是各自背后不同的价值选择,而不是解释活动本身所具有的认知特性。从另一个角度来说,认知科学(在王政勋教授那里就是以图式理论为代表的现代认知心理学、以范畴理论为代表的现代认知语言学以及被认知主义地理解的前见理论)所处的层面是事实认知的层面,而刑法解释立场则处在价值选择的层面。根据构成现代刑法学方法论基础的新康德主义事实/实然与价值/应然二分法,从前者是无法推论出后者的。42 以上在在表明,从解释活动本身所具有的认知特性是推论不出解释活动的目标的,更遑论从中推论出解释活动的目标必然是适用时刑法文本的客观意思了。

总之,刑法解释目标问题的认知主义研究进路的根本性误识在于,错把作为价值选择问题的刑法解释目标问题当作认知性问题来处理。在这样的误识之下,无论王政勋教授借用多少认知科学理论,也都无法论证客观解释论的正当性,更遑论其唯一正当性了。甚而言之,与其说王政勋教授通过他的研究论证了客观解释论的唯一正当性,倒不如说,他已经预先接受了客观解释论的正当性,再来论证客观解释论的唯一正当性。其实,正确的进路是,在价值选择层面批判主观解释论,论证刑法的灵活性的价值高于刑法的安定性的价值。但是,一旦进入这个层面,也就无法得出唯一正当的结论了。就像学者指出的,主观解释论强调的法律价值是"法律安定性"和"权力分立",客观解释论则强调"客观真实的法律意义"和"法律的历史性"。但是,这二者各自所强调的价值都无法单独证成法律。主观解释论面临的难题是如何避免法律的僵化,而客观解释论面临的难题则是,如何维持立法权和司法权的分立以及阻止法官恣意的危险。因此,只有两方面价值共同,才能证成法律,极端的主观解释论和极端的客观解释论都不可取。哪个多一点,哪个少一点才是关键。43 这样的话,何来唯一正当的结论?

当我们进入到这么一个深入的层面,才会发现,那些认为立法原意无法探究、并不存在,只是解释者的建构的批判,其实都没有搔到痒处。笔者当然也认为,所谓历史上真实的立法原意是一种虚幻,但是,笔者并不会因为它是解释者的建构就抛弃、鄙夷"立法原意"这个概念。因为,主观解释论的根本不在于这个概念本身,而在于维护权力分立以及法律安定性这样的价值立场,那个所谓的"立法原意"不过是实现这些价值目标的技术手段而已,即便它是解释者的建构,也无损于它所担负的任务。想一想,法律文本的"客观意思"又何尝不是解释者的建构?主观解释论者和客观解释论者把"立法原意"和"客观意思"如此当真,反倒反映了法律教义学摆脱不掉的本性:将一切价值选择问题都转换为看似价值中立的技术/事实问题,用追求真理过程中不同途径的选择掩盖权力争夺过程中不同策略的选择。44 这样想来,波斯纳的如下言论就显得不那么激进了:完全摒弃"解释"这个词,而代之以实用主义地谈论在特定案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果,一种强调法官的自由,一种强调法官作为治理结构中的下级官员的责任;45 哲学解释学没有解决解释问题的办法,它不是法律解释的拯救者,也不是法律解释的死刑判决者,它不会教你如何解释特定法律,它甚至不会告诉你是应当宽泛解释法律文本,还是紧紧抓住文字的表面含义。46 哲学解释学有助于理解解释问题,却无助于解决解释问题。这结论是否让人倍感挫折?

(本文刊发在高鸿钧主编:《清华法治论衡》第14辑,清华大学出版社2011年版)

注释:

1参见吴丙新:《刑法解释研究学术报告》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第25卷,377页,北京,北京大学出版社,2009。

2例如,参见张明楷:《刑法学》,33~34页,北京,法律出版社,2007。该学者更加详尽的论证,可参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,85~94页,北京,北京大学出版社,2009。但是,张明楷教授在后一文献中将立法解释与主观解释等同,却是错误的。从法理学角度对立法原意之无法探寻性的详细论证,可参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,40~47页,北京,法律出版社,1998。

3参见王政勋:《刑法解释问题研究现状述评》,《法商研究》,2008(4),158页。

4除上注文外,王政勋教授基于这一进路研究刑法解释问题的主要论著还有:《论期待可能性理论的合理性--基于言伴语境的考察》,《法律科学》,2008(4),75~86页;《论刑法适用的言外语境》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第23卷,112~149页,北京,北京大学出版社,2008;《从图式理论看刑法解释立场》,《中外法学》,2009(3),358~374页;《范畴理论与刑法解释立场》,《法律科学》,2009(6),26~37页。其中与本文论题直接相关的是后两篇论文。王政勋教授所谓的刑法解释立场问题,其实也就是笔者所言之刑法解释目标问题。当然,从认知的进路来研究这一问题的不止他一个人,但由于其借用的理论资源之丰富、认知倾向之强烈,从而从中所反映出来的问题之值得关注,在笔者看来,都是最具代表性的,因此,本文不惴以偏概全,以王政勋教授的研究为例对这一进路进行批判性考察。

5王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,358页。

6参见王政勋:《范畴理论与刑法解释立场》,26~37页。

7同上注文,29~35页;王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,358~361页。

8同上注王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,358页。

9[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,139~140页,北京,人民出版社,2004。

10[德]康德:《纯粹理性批判》,138~139页。

11 [美]迈克尔o弗里德曼:《分道而行》,张卜天译,25页,北京,北京大学出版社,2010。

12王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,359页。

13 Rumelhart, "Schemata and Cognitive System" , in Wyer & Srull (eds.), Handbook of Social Cognition (Volume 1), New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates, Inc., 1984, p. 163.

14Brewer & Nakamura, "The Nature and Functions of Schemas", in Wyer & Srull (eds.), Handbook of Social Cognition (Volume 1), New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates, Inc., 1984, p. 120, 136.

15Ibid., pp. 138.

16关于图式是知识结构还是认知结构的争论,可参见郑淑杰:《社会图式理论述评》,《内蒙古师大学报(哲学社会科学版)》,1996(2),16~22页。

17参见王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,359~360页。

18McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", Review of Educational Research, Vol. 75, No. 4 (Winter, 2005), p. 532, pp. 535.

19Ibid., pp. 538.

20王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,363页。

21刑法第21条第3款的主要内容是,职务上、业务上有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险。

22王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,369页。

23王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,369页。

24参见强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释》,载梁治平编:《法律解释问题》,237页,北京,法律出版社,1998。

25McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", pp. 539.

26Ibid., pp. 543.

27Ibid., pp. 547.

28 王政勋:《从图式理论看刑法解释立场》,360页。

29[德]伽达默尔:《诠释学I:真理与方法--哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,368页,北京,商务印书馆,2007。

30参见[德]海德格尔:《存在与时间》,第3版,陈嘉映等译,14页,北京,三联书店,2006年。德文的verstehen、Verstand、Verst?ndnis等词,陈嘉映等译为"领会",洪汉鼎译为"理解"。本文统一做"理解"。

31同上注书,173页。

32同上注书,61页以下。

33参见[加]让o格朗丹:《哲学解释学导论》,何卫平译,152~153页,北京,商务印书馆,2009。

34[美]伊森o克莱因伯格:《存在的一代--海德格尔哲学在法国1927-1961》,陈颖译,107页,北京,新星出版社,2010。

35McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", p. 542.

36参见倪梁康:《现象学及其效应》,259页,北京,三联书店,2005。

37[德]伽达默尔:《诠释学II:真理与方法--补充和索引》,洪汉鼎译,541页,北京,商务印书馆,2007。

38参见王政勋:《论期待可能性理论的合理性》,77页;王政勋:《论刑法适用的言外语境》,112页。

39同上注王政勋:《论刑法适用的言外语境》,113~114页。

40[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,341页,北京,中国政法大学出版社,2002。

41 参见梁根林:《合理地组织对犯罪的反应》,66页,北京,北京大学出版社,2008。

42参见陈劲阳:《新康德主义与新古典犯罪论体系》,《当代法学》,2004(6),84页以下。

43参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,139~140页,北京,法律出版社,2004。

44参见强世功、赵晓力:《双重结构化下的法律解释》,244页。

45参见[美]波斯纳:《法理学问题》,342页。

46同上注书,374页。

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