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燕山大讲堂149期
主题:中国的死刑改革之路

嘉宾:刘仁文(中国社会科学院法学研究所研究员)

主办:腾讯公益慈善基金会 中国政法大学法学院 承办:腾讯评论

时间:2012年2月11日(周六)下午14:30-16:30

地点:希格玛B1小剧场

主持人:杨子云

主持人:各位网友下午好!今天是燕山大讲堂第149期,请来的是刘仁文老师,给我们讲中国的死刑改革之路。刘老师曾做客燕山大讲堂,讲过中国刑法的九个转向。那个讲座影响深远,很多人尤其是法律报道的记者、从事法律研究的人从那篇文章知道了燕山大讲堂。非常感谢刘老师。为什么要谈这个问题,从百度搜会发现刘老师谈死刑改革问题比较多,但这个问题常谈常新。从2007年1月1日最高法收回所有死刑复核权后,死刑到底是减少还是增多了。从显著的个案来看,都会感受到死刑更备受瞩目了,也许是信息时代所赐,比如一开始邱兴华案、郑筱萸案,再到去年的夏俊峰案、药家鑫案、李昌奎案、许迈永案以及最近的吴英案,这样一些事件使得死刑更加容易成为公共话题。重要的是在这种纷争之中更需要理性、专业的声音。下面有请刘老师。

刘仁文:很高兴再次做客燕山大讲堂,上次是2009年,在法大学术报告厅。今天还没有开学,听众可能少一点,但对我而言已经不少了,我比较喜欢这种小规模的互动,太大交流起来不是很方便。这个问题我有很多话可以说,但我今天只是把一些问题稍微点一下,留下一点时间大家提问,进行讨论。下面我就简单讲这么几点:

第一,最近死刑问题受到大家关注。来这里讲座是去年年底在清华大学《南方周末》搞十大影响性诉讼的点评而受到子云的邀请,那天我们点评2011年全国有影响性的案件,发现很奇怪,现在刑事案件特别是死刑案件占很多,比如李昌奎案、药家鑫案、夏俊峰案等。实事求是地说,现在死刑数字不公开,我们也不知道,有人神秘兮兮地说,在中国知道每年判多少死刑,大概只有那么几个人。但根据我和刑法学界的同事的推测,我们得到的消息是自2007年以来死刑改革本来是朝着好的方向发展的。2007年1月1日最高法院收回死刑核准权,这个制度以及相关制度的改革使中国近年来死刑判决和执行数大幅度减少,2011年年初全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》,第一次从立法上取消了13个死刑罪名,死刑改革朝着积极乐观的趋势发展,这也是我乐见其成的。因为从司法实践中逐步减少死刑,大家平平安安,社会治安没有出现恶化,广大老百姓支持配合改革,慢慢地再从立法上先取消非暴力犯罪死刑,立法上有了第一次,之后逐步创造条件再减少死刑,如果顺着这样的趋势发展下去当然非常好,但历史前进中的必然性与偶然性总交织在一起。我们过去所接受的教育比较强调必然性方面,现在也不能说没有必然性,还是有,但从辩证的角度来看,很多事件的演变绝非单线,只有必然性。相反有不确定的因素,偶然性因素有时也会起非常大的作用。云南李昌奎案在死刑改革中就是一个拐点。

李昌奎案与药家鑫案有联系,因为后来不少民意的理由是,药家鑫只有一条人命判了死刑,李昌奎两条人命却没有判死刑。李昌奎案完全是基于民意的压力,当然不排除有的领导同志受民意的影响,回过头来给法院施加压力。但云南省高级法院在同一个事实而没有任何新的事实和证据的情况下就把李昌奎改判死刑立即执行我认为从程序上来讲还是有很大问题的。因为按照刑事诉讼法规定,一个案件经过两审以后就生效了,生效后李昌奎没有判处死刑立即执行就送往监狱服刑,但我们用再审制度又把人家提留出来杀了。再审要有新的事实和证据,否则不能随便提起。李昌奎案再审没有新的事实和证据,在相同的犯罪事实和相同的证据面前,就由同意个审判委员会把在监狱里服刑的李昌奎提出来重新改判,判了死刑立即执行。而李昌奎一方毫无过错,没有证据证明他们拉拢了法官、贿赂了法官或者有其它司法不公。

结果这个案子改判以后,据说掀起了一股死缓翻案风,不少受害人家属都要求把原来一些判死缓的改判死刑立即执行。更值得注意的是,很多法官、法院继续贯彻落实少杀、慎杀的动力和勇气减少了。据我所了解的情况,李昌奎案后各地在裁判死刑方面出现了不同程度的倒退,各地报到最高法院来的死刑复核案件显著增加。

据说李昌奎后,有领导同志批评法院系统的社会主义法治理念教育搞得不好。在这种情况下,死刑判决增多就好理解了。因此,怎样继续使死刑改革朝着积极的方向前进,应当是我们当前特别关注的问题。

我国的死刑改革刚刚开始,刚刚朝积极的方向前进,就出现变数,这个问题令我很是担忧。我给大家讲一个数字,截止到2011年底,联合国的会员国是196个,其中104已经彻底废除谋杀罪和其它一切普通刑事犯罪的死刑,当然这里面有8个国家的军事刑法典还保留了战时犯罪的死刑,但其他96个国家连战时犯罪的死刑也都废除了。总之在和平时期所有犯罪都废除死刑的已达104个国家。剩下的92个国家法律上还保留有死刑,其中只有43个在过去10年内还实际执行过死刑,另外49个在过去10年内没有实际执行过死刑的国家,按照大赦国际的标准,有34个被认为是事实上废除了死刑的国家(另外15个虽然在过去10年内没有实际执行过死刑,但仍有可能恢复执行死刑,故不被视为事实上废除死刑的国家)。

这样,在过去十年内哪怕执行过一个死刑的都加在一起,也只有43个国家,在联合国196个会员国中,不到1/4。

在人类历史上包括现在没有死刑的欧洲,他们的死罪种类和执行的残忍程度不亚于我们。死刑的废除在世界上取得迅速发展是第二次世界大战以后,经过两次世界大战,《世界人权宣言》的颁布推动了这一进程,但进展比较缓慢,但最近几十年来,进展却越来越快。例如,直到1988年,当时联合国的180个会员国中还只有52个废除谋杀罪和其他普通犯罪的死刑,仅占29%——只有35个从刑法典到军事刑法典都废除死刑,少于1/5,对比上面提到的现在的数字,可见进展之迅速。

有些国家如英国,最初废除死刑时因出现某个恶性案件,议会讨论要否恢复死刑,但这只是在刚刚废除死刑的一段时间内有过辩论,最后都没有成功。待整个社会完全适应了没有死刑的社会,现在再也不谈这个问题了,像挪威出现了那样的惨案整个社会也没有说要恢复死刑。

现在全球已经有超过70%的国家废除了死刑,只有不到1/4的国家还在执行死刑,而这里面有不少国家执行死刑带有象征性,很少,像日本、美国都执行得很少。死刑保留国其实又分两种:一是像中国这样的,把死刑作为一种常规性的刑法武器使用。另外一种是印度、日本、美国这样的国家,在刑法中虽然还有死刑,但只作为例外的例外来使用,是一种象征性刑罚

有人说欧洲没有死刑,可我们是亚洲国家啊。确实,亚洲国家过去一直是死刑保留比较顽固的地区。但去年下半年我去香港参加一个亚洲地区死刑改革的会,带给我的震动很大。例如,韩国已经连续14年没有执行过死刑,回溯过去,起点是金大中当选总统那一年,因为金大中在军政府时期本人被判处过死刑,被军政府从日本绑架,差点被扔到大海喂鱼。说到这,我还想指出亚洲地区废除死刑比较先行的一个国家——柬埔寨,柬埔寨在红色高棉时期杀了很多人,所以柬埔寨在实行民主化的同时废除了死刑。

我特别要讲一下印度,因为它与我们具有可比性,是亚洲的邻居,也是世界第二大人口大国,它的民族矛盾、宗教矛盾等各方面也不亚于我们,有几十种官方语言,英语是他们的官方语言之一,但口音特别重,跟我们交流都听不懂。印度上个世纪80年代每年执行死刑是十几个,当时我很惊讶:一个世界第二大人口大国每年执行死刑十几个已经很了不起了。到90年代以后降到平均每年不到10个。这次在香港开会,印度学者告诉我,印度从2004年执行最后一个死刑以来,至今没有再执行死刑。很厉害,迈的步子比我们大得多,没想到印度死刑改革进步这么快。

日本虽然是死刑保留国家,但只是作为极其例外的刑罚来使用,在过去10年中,有两年只执行过一个,有一年是两个。在亚洲,2004年似乎是一个拐点,印度2004年执行迄今为止最后一例死刑;新加坡也在这一年出现了积极变化,过去它被国际上列为世界上人均执行死刑率最高的国家之一,新加坡从1990-2003年年均执行死刑28个,当时新加坡人口是400万,死刑人均适用率是百万分之七,从2004年开始新加坡死刑适用率明显下降,据统计,2004年到2009年新加坡年均执行死刑数是6个,而新加坡人口从2000年的400万上升到2010年的500万,因此新加坡的人均死刑适用率下降至百万分之一点二。

我国台湾地区连续四年没有执行过死刑,2010年在民意的压力下虽然恢复了执行死刑,但恢复得非常有限。顺便指出,当时台湾的“法务部长”即使在很大的压力下也不签署死刑执行令,宁可辞职,这种政治家的风范,为了自己的信仰宁可丢乌纱帽也不签署死刑执行令,我觉得是值得钦佩的。

由上我想得出两点结论:

第一,没有死刑的欧洲和全世界绝大多数国家废除死刑的历史演变,特别是在那些废除死刑的国家,刚开始还有恢复死刑的意见到后来彻底适应一个国家没有死刑,整个国家能够有效地得到治理,社会平安能够有效地得到维护,这说明人类社会有办法脱离死刑这种血腥的治理方法,可以不依赖死刑有效地甚至在某种程度上更好地治理社会。为什么说“更好的”?因为死刑是以暴治暴,而且从长远来看对社会的人道化肯定不利。南非结束种族隔离以后把死刑废除了,但当时南非的治安不好,所以社会上要求恢复死刑,官司打到南非宪法法院,院长表态说:“我们只有建立一种人道的文化,我们的社会将来才会人道”,大意如此。大家想一想,100年前不只中国,世界上再文明再人道再讲人权的国家也没有意识到可以不依赖死刑来治理社会,当时他们的死刑不亚于我们,甚至有过之而不及。在当时的环境下,不管是人类的认识还是人类的经验都想象不到要废除死刑。如果废除死刑会导致更多的人被杀,那为了整个社会的平安以及更多的人活下来,就不能废除死刑。但随着人类刑法制度的文明演进,已经可以脱离死刑而且可以使这个社会得到好的治理。

第二,人类可以通过文化的引导、观念的塑造和整个社会公共政策的改良,使包括被害人在内的整个人类超越冤冤相报、一命抵一命的朴素的报应思想。很多国家证明了这点。去年北欧某国的一个中国留学生,谈恋爱以后把他的外国女友杀了,男孩是北京人,就跑到北京,北京的公安机关把他抓了,这个国家驻北京的一家媒体来采访我,因为他知道在中国非暴力犯罪都有死刑,杀人更不用谈。他问这个人是否必死无疑?我说不一定,少杀、慎杀是中国这些年来的政策,法院判决时会看被害人家属的态度,结果,对方告诉我,被害人家属特别不希望被判处死刑。对比我们国内,看来观念方面的差距还是很大的。这方面,还有一个很有名的案例:过去一个德国人在中国被杀,后来我们中国要判处凶手,其家人竟然向我们的法院求情,请求不要判其死刑。

下面,我再讲一下中国的死刑改革之路。这个跟整个世界死刑改革的进程还是有一定的类似之处的。中国在30年前从没有人怀疑过死刑这个东西是可以质疑的,甚至在上世纪80年代,我们都不太敢去碰死刑这个敏感话题,不觉得这个问题是个学术问题,而是意识形态非常浓的问题。那时候刑法学界关于死刑的成果很少,没有人去研究这个问题。上世纪90年代,死刑问题还是比较敏感,我们都不敢在这个问题上乱说话。现在死刑问题更多是学术问题,发表了很多文章,出版了很多书籍,翻译了很多书,也开了很多会,这让我感觉到整个死刑改革要与改革开放、国际潮流结合起来思考。大约2005年前后,我们在北京的一个学术会议上,一个外国的专家沙巴斯教授(国际上有名的人权法方面的专家)发言说:我预测中国一定会在2008年开奥运会时废除死刑,否则西方会抗议中国开奥运会。茶歇时我跟他讲,你太不了解中国了,你们加拿大现在可以尊英国女王为你们的国家元首,在中国怎么可能?中国近代受西方国家欺压,民族自尊心特别强,不可能因为你们抗议开奥运会就废除死刑,这是当时的情景。现在回过头来看, 2008年开奥运会,2007年把死刑的核准权由各个地方的省高级法院统一收回到最高法院,也许这是一个巧合,因为学界已经呼吁了很多年,但为什么在奥运会之前收回来?这可怕多少考虑到国际舆论与我们的国际形象吧。2007年收回死刑核准权以后,刑法学界公认现在死刑执行的数字跟过去比至少下降了一半,这是了不起的进步。谁会想到短短几年内中国的死刑会减少至一半以上,甚至有人说2/3以上?如果按照这样的速度发展下去,死刑慢慢变成象征性的刑罚直至最后废除,谁能说不会来得比我们想象的快呢?

我也没有想到2011年《刑法修正案(八)》一次拿掉13个非暴力犯罪的死刑,以前立法我们对死刑只做加法,不做减法,但在去年做了减法。原来想哪怕废除一个死刑罪名都会觉得不得了,但一下子废除了13个。立法机关同志告诉我这个消息时连我都感到很惊讶。我们经常听到一种说法,说废除死刑老百姓不答应,但这13个死刑废除以后,国际、国内反映很好,大家都觉得中国的法律在朝着人性、文明进步。

所以说,这几年中国整个死刑改革之路大体方向是不错的。2007年最高法院收回核准权是司法上的改革,2011年废除13个非暴力犯罪的死刑在此基础上开启了立法上的改革。当然,最高法院收回核准权也需要一系列的配套改革,如2006年就推出一个改革,要求各个省的高级法院二审一定要开庭,大家不要小看这个动作,这其中牵涉到很多人财物,开庭时工作人员增加了,有的地方地盘很大,要把犯罪嫌疑人押送到省高级法院来,这一路的安全也是一个问题,而且开庭检察官的工作量也增加,涉及的问题很多,牵一发而动全身。更不用说最高法院收回死刑核准权,过去刑事审判庭最高法院是2个,现在5个,增加了3个,现在最高法院刑事法官几百个,毫无疑问中国最高法院是世界上最大的最高法院。美国最高法院是9个法官。死刑复核的改革还在继续,3月份全国人大即将审议《刑事诉讼法》,现在的草案就规定了死刑的复核要听取检察院的意见,就这一句话也会带来很多制度性改革。检察院在2007年成立了内设机构:死刑复核监督办公室。按照宪法,检察院是法律监督机关,有宪法有依据。但世界上确实鲜有对最高法院的司法活动直接进行监督的做法,这从法理上带有中国特色。由于中国最高法院如此之大,审理案子又如此之多,所以透明措施是需要的。有人说我们现在最高法院的复核死刑也是在踩钢绳,尽管死刑大幅度减少,但法官还是忙得不得了,复核死刑案件的任务很重,在这种情况下,没有听取双方当事人意见的开庭,采取暗箱操作,出现冤假错案和司法腐败的危险就不容回避。在美国法制那么健全的国家,冤假错案的概率都时有披露。所以现在西方有的学者有一种极端的观点:整个刑罚制度都应该废除。为什么?因为从欧洲到美国这么多冤假错案,把一个人从20岁关到50岁,发现是冤假错案再把他放出来,黑头发变成白头发,他的青春不再,难道这就可以挽回吗?但我说,死刑废除后照样可以治理社会,可这个社会还不能脱离监狱与刑法,这个脱离以后,那到现在没有办法治理好社会。

再一个,只要你不公开听证,数额又不是一两个,几百个法官每年审理那么多的案子,万一出现司法腐败怎么得了?所以现在很担心,如果出现了冤假错案怎么办?出现了司法腐败怎么办?这会对司法改革、最高法的司法威信与收回核准权都产生灾难性的后果,我不希望出现这样的情况,但我们要充分估计到。因此,中国死刑改革的复核问题,现在还没有结束,还有很多工作要做。

《刑法修正案(八)》取消了13个非暴力犯罪的死刑,这个大家普遍反映不错。如前所说,有人说中国90%的民意是反对废除死刑的,但另一方面我们又会发现废除13个死刑罪名以后,整个民间认为刑法制度朝着更加人性化、文明化的方向发展。这13个非暴力犯罪的死刑取消,有人说更多是符号性意义,对死刑没有多大实质影响,因为大部分罪名多少年以来就没有适用过死刑,比如传授犯罪方法罪,这是在1983年严打时增加的,现在已经多少年没有用过死刑了,至少从1997年新刑法以来就没有用过。但这13个罪名的有些罪对某些人还是有影响的,比如普通走私罪,因为废除死刑,这在国内有的人命运确实有影响,我就亲耳听说过一个走私犯因此而活命的案件。国际上也是,赖昌星被加拿大送了回来,赖昌星送回跟《刑法修正案(八)》有关系吗?有的。赖昌星当年跑到加拿大时,中国总理朱镕基就代表中国政府向加拿大政府承诺过你们把赖昌星送回来,保证不判死刑,这个承诺有法律依据,我们刑法专门有个条款:在特殊情况下经过最高法院同意可以在法定刑以下判刑。这个条款当初之所以留下来,死刑问题也是我们考虑的因素。不过最近有一个国家的法院判决,中国跟他们签的《引渡条约》中承诺不判处死刑不可靠,政府跟中国签这样的《引渡条约》违宪,为什么呢?他们担心承诺不管用。万一回去还是判了死刑怎么办?估计他们对中国还是不了解,因为欧美很多国家是联邦制,如果是州犯罪,联邦表态跟州没有关系。中国是哪个中央领导表态了,那绝对是算数的。所以这次赖昌星被加拿大送回来,并不简单因为中国政府向加拿大政府承诺过不判死刑,也是因为赖昌星犯的是普通走私罪,而普通走私罪《刑法修正案(八)》取消了死刑。这个案子还可以引发我们的思考:中国公民跟加拿大有什么关系,尽管它不喜欢赖昌星呆在那里,但基于宪法上的理念也不能在人权没有得到保障时就把他往火坑里推,如果是,那人权组织会状告加拿大政府侵犯人权,违反宪法,必须经过评估没有危险才行。

《刑法修正案(八)》取得这么大的进步非常好,那下一步更待何时?李昌奎案出来后,给死刑改革造成了不好的后果。由于有李昌奎这样的案子,司法机关没有顶住民意的压力,特别没有顶住有关领导同志和上级的压力启动了再审而改判了死刑立即执行,司法实践中法院在判死刑问题上求稳,更加地小心翼翼。在这个情况下立法机关什么时候启动下一轮的死刑削减,能否在下一个也就是第9个刑法修正案中适当地再削减一些死刑?现在不好估计。但我要说的是,虽然刑法修正案(八)废除了13个非暴力罪的死刑,但刑法里还有55个,并且一多半是非暴力犯罪,这个与国际潮流距离还很大。现在国内不说领导,不说民意,就说专家学者也还有很多跟不上国际上废除死刑的趋势,别说暴力犯罪,就是非暴力犯罪,他们也不同意全部取消死刑,特别是腐败犯罪。但我去年在杭州参加了一个关于死刑的会议,联合国代表说会继续号召还没有废除死刑的国家停止死刑的执行,并准备今年再通过一个决议。他说希望中国能在这个问题上投弃权票。我估计不可能,因为中国暂停执行死刑还做不到。在这个会议上我见到了预测2008年中国会废除死刑的沙巴斯教授,他是联合国方面请来的,我在发言中指出,注意到他有一个预言,25个年后死刑将在全地球消失。他插话说,现在是20年后,因为这个话是在五年前说的。他的根据是二次世界大战后有多少国家废除了死刑,废除死刑的国家越来越多,他根据这样的速度去计算、判断。他去年说20年以后死刑会从全地球消灭,自然也包括中国。但国内有专家学者预言,50年内腐败犯罪的死刑也不会取消,可见中外学者在这个问题上的认识有多大差距。

历史的前进总是必然性与偶然性、确定性不确定性交织在一起,且不说20年后死刑能否消灭,当务之急是,现在的死刑改革不能就此止步。刑法上还有55个死刑罪名,这拿不出手,因为我国在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》,到现在我们还没有批准,里面有很多障碍,比如说死刑、劳动教养制度的改革,国内法还跟不上,批准时,这些条款又不能申明“保留”,因为这些核心条款要是保留就有点出国际洋相了。但如果不保留,将来联合国人权委员会要审查缔约国的履约报告的。如果我们还是不能公开死刑数字,还是无可奉告,实在说不过去。再者,中国的刑法上有55个死刑罪名,这也不得了。我记得中东有个国家好象是约旦,其刑法典上有10几个死刑罪名,给联合国人权委员会提交履行约报告时,人权委员会还说你的死刑太多了。这是一个现实问题。

当然《公民权利和政治权利国际公约》并没有说要彻底废除死刑,但它有一个“附加议定书”,那是要求废除死刑的,不过我们没有签署那个议定书。《公民权利和政治权利国际公约》针对那些还做不到废除死刑的国家,要求死刑只能适用于“罪行极其严重”的犯罪。但什么叫“罪行极其严重的犯罪”?我国1979年的刑法总则说“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”,到1997年改过来“只适用于罪行极其严重的犯罪”,仿佛这样就与国际公约接轨了。但别忘了分则中有68个死刑罪名(现在还有55个),这完全违背了公约的立法原意。现在国际上的共识是,“罪刑极其严重”应当理解为"与剥夺生命相关的暴力犯罪”,一定要跟剥夺他人生命相联系的暴力犯罪。按照这样的标准,我们的压力很大,从1998年到现在一直没有批准,所以要继续大幅度的减少死刑,特别是减少非暴力犯罪的死刑,其中首先是经济犯罪,分步骤、分阶段再腐败犯罪,因为腐败问题在中国目前很严重,民愤很大,甚至有的专家学者也说这个问题涉及到共产党的执政根基,故先废除经济犯罪的死刑。

在这里我要说一下吴英案,第一,吴英真的不能被判处死刑,如果在李昌奎案、药家鑫案中还有所谓的民愤的话,这个案子则广大民意是同情她的。第二,集资诈骗罪设置死刑是不科学的,刑法中普通诈骗罪从没有死刑,没有死刑的理由是,盗窃诈骗都是财产犯罪,盗窃是被害人没有任何过错,完全是盗窃人的过错,所以盗窃在过去有死刑,后来取消了,1997年取消普通盗窃罪的死刑,但盗窃国家珍贵文物、国家金融机构还保留死刑。台湾学者对此很不理解,为什么盗窃普通老百姓不判死刑,而盗窃银行却要判死刑?盗窃普通老百姓的东西会更痛苦,但银行的东西是国家的,国家不会有老百姓那么痛苦,而且银行有很多保安,设计得很严密,肯定是疏于防范,把银行盗窃成功,那这个人是人才,把他杀了太可惜了。可以看出中国大陆对国家财产保护的重视。盗窃罪在《刑法修正案(八)》全部取消了死刑。

回过头看来诈骗罪,立法的理由很简单。盗窃罪过去之所以设死刑是因为你有百分之百的责任,但诈骗罪我非偷非抢,是你同意的,所以诈骗罪里一定是受害者有轻信或贪便宜的心理。集资诈骗恰恰也是因为贪便宜,所以立法逻辑有问题,这只能解释在立法时观念里是国家银行、国家的东西必须要特别保护,认为银行涉及到国家的经济安全,国家的经济安全又涉及到国家安全,这样一来危害性就被夸大了。但现在观念和形势都发生了变化,在这样的情况下集资诈骗罪在《刑法修正案(八)》讨论时已经属于要不要取消死刑的清单上,有人估计在下一步取消死刑的罪名中,集资诈骗罪肯定会取消。在这样一个立法前景指日可待、方向明朗的情况下,这样的罪名最好司法上不要随意判死刑。前段时间国务院总理温家宝同志去视察温州一带因资金断裂的企业,可能他讲话中提到要严厉打击集资诈骗和高利贷。我希望我们的法院、法官要正确理解温总理的话,他绝对没有说要判吴英案死刑,他作为一个国家总理对经济形势出现这样的问题做这样的表态是可以的,但我们的法院能不能因领导的讲话就对这种行为严打判处死刑?不判死刑就不是严打吗?死缓或者无期徒刑就不是严打?高晓松被关了6个月也是不得了的事。何况要是吴英本来就是高利贷的受害者呢?判她死刑就更不公平了。现在我特别希望最高法院能把住最后一关。最近我看到有经济学家甚至说吴英在若干年以后会是一个功臣,我理解不是说她诈骗,而是说她的经营理念和方法。一个人永远不能把他/她作为一个工具,要看本人的罪行够不够判死刑,就算你另外一个目的或目标是重要的,也不能把她作为工具,这不符合立法原意和社会主义法治理念的要求。

所以,下一步我们要继续推进死刑罪名的削减,经济犯罪要首当其冲。在市场经济尚不完善的情况下,改革开放之初经济领域里比较混乱,管理经济的经验不足,而且基础性的法律法规也未制定。在那种情况下基于立法的本能,增加一些死刑,从某种意义上来说即使你不支持他,也可以理解。现在时代不一样了,市场经济体制基本成熟,在经济领域里基础性的法律法规和制度也较完善,在这种情况下不适宜对这些罪名继续挂死刑。因为我们只要树立一点,这一点恰恰是我们过去社会主义意识形态认可的:人的生命无价,多少钱也买不来命。法律中很多东西非常有意思,过去不承认精神损害赔偿,人遭受物质损害可以提起诉讼,如果遭受精神损害,比如被强奸,要求赔偿是不行的,刑事附带民事不承认,不承认的理由就是:社会主义不能庸俗化地把一切都用钱来衡量,如果都用钱来衡量那是资本主义的做法。任何钱买不来命,生命是无价的。如果同意这一点,那所有非暴力的犯罪,不是剥夺他人生命为代价的就不要判死刑。

顺便说一下,我们现在有一种说法,叫死刑太重、生刑太轻,但我一直不同意后半部分的说法。早几天跟司法部的一个官员一起开会,他说《刑法修正案(八)》有一个特别不好的地方,把有期徒刑提高了,还限制减刑,监狱里很多人没了指望,过去年数少一点,还可以好好改造,争取早日减刑出去,现在把这个门槛提高,没了指望,监狱里的压力很大,监狱里的人没了出去的希望,改造的信心也没有了。根据德国学者的研究,一个人在监狱里被关了20年,这个人就废了,就没有返回社会的能力了。

中国司法容易受到外界干扰,比如民意、领导、上级部门等,在这种情况下如果死刑罪名在立法上没有取消掉,在司法中总是让人提心吊胆,不放心,一旦有需要还是要用这个条款来判死刑。所以从长远来看,寄希望立法上取消死刑,那样才安全。当务之急是取消经济犯罪的死刑,再取消腐败犯罪的死刑,然后取消杀人罪之外的暴力犯罪的死刑,最后再看能不能讨论取消严重的有预谋的杀人罪的死刑。

现在取消非暴力犯罪的死刑的正当性在哪里?绝非像有些人说的老百姓不答应,这是第一,前面已经说了。第二,生命是无价的。第三,退回到刑法中最原始的一个说法,过去老说报应刑是落后的,古代说以牙还牙,以眼还眼,现代的刑法要文明、人道,不能以牙还牙,以眼还眼,这用来反对酷刑、废除暴力犯罪的死刑也许有理。但报应理论也只强调等价报应,有人没有看到它积极的一面,那就是它在一定时候可以约束国家的权力,惩罚不能超越等价报应的底线,报应是一命还一命,因为没有什么价值能与人的生命相比,所以非暴力犯罪超出了报应刑的底线。

从2007年司法上减少死刑到2011年立法上取消了13个非暴力犯罪死刑,近年来刑事犯罪特别是严重暴力犯罪不升反降,所以一个国家可以通过公共政策的改良,通过其它更好的治理办法来有效地使社会治安得到控制,绝非离开死刑就天下大乱,现在国内国外都有经验证明这点。所以我希望死刑改革不要停步,立法上已经迈出了第一步,要继续有步骤、按计划地稳中求进。司法上要继续2007年以来的趋势减少死刑,2007年以来减少了一半以上,有人说减少了2/3以上,社会不但没有出现乱局,反而犯罪率下降。谈到犯罪率,大家千万不要受个案影响以为局面变坏了,近年来整个刑事犯罪率其实是下降的,不要看个案,要看整体。但去年李昌奎案、最近的吴英案使我产生了很大的担忧:司法实践中严格控制死刑的趋势某种程度上出现了倒退,我特别不希望出现这种倒退,特别希望死刑能够继续在司法上减少,只有在司法上减少,慢慢使这个条款成为死亡条款,立法上取消才现实。因为立法上要取消某个罪名的死刑,领导、立法机关会向最高司法机关作调查,看这个罪在过去几年之内到底判了多少死刑,如果这个罪名频频适用死刑,那肯定难以考虑废除死刑,如果这个罪已经多年不用了或者用得极少,说明它对整个社会的管理没有影响,立法上废除死刑就比较放心。

在媒体充分发达的社会中,信息的传播很快,搞媒体、搞网络的在死刑改革中也有大文章可做,一个个案出来从哪个方面去引导非常重要。药家鑫案在当时是杀声一片,现在我看到网上很多人后悔当时的态度,药家鑫非富二代、官二代,而是张显那样的人利用网络起了推波助澜的作用。有一次跟他一起做一个讨论死刑的电视节目,他时而表现出很激动,经常不按规则出牌,老是从观众席上跳上来,不听主持人的安排。后来坐在餐桌吃饭时,他的观点又自相矛盾,说:“刘老师,我完全同意废除死刑。”通过跟这样活生生的人打交道会发现,他们的立场到底在多大程度上是始终如一的,或者通过他们带有情绪的引导,有多少人会加入到无意识的推波助澜中去,想来让人悲哀。在国外某种程度上也会存在法官受影响,中国更甚,法官受领导同志的影响,领导同志也是看媒体的报道,受到媒体的影响。现在个案的传播,媒体起的作用非常大,而个案的发生又具有不确定性,个案发生本身被某个媒体发现也具有不确定性。我最近写了一篇文章叫《正义与运气》,我作为一个法律工作者都不完全相信正义,因为正义有时候无法实现,比如说证据问题,证据消灭了,证据找不到了,出现了冤假错案等情况,有时候需要运气,但在健康社会下,正义的制度设计是主导,运气终归只能是辅助性的。这里面出现了非常复杂的局面。

2011年死刑改革的一个悖论是: 一方面立法上取得很大程度的前进,第一次就拿掉了13个非暴力犯罪死刑,这是值得欢呼的事;另一方面死刑在司法实际中又出现了倒退,那就是李昌奎案后,死刑判决和执行数字应当是在在增多。这种立法和执法上的悖论很值得研究。所以一方面要继续推进立法宏观制度的设计,另一方面怎么在司法上、个案中逐步完善有关制度。吴英案被二审判处死刑以后,有很大影响,如果最高法院在复核中不判死刑,那就等于确定了一个规则,以后这种案子不判死刑。再比如李昌奎案改判,现在实践中有很多类似案件要求翻案。但假如当时司法机关特别是在有关领导的支持下,理性地解释这个事情,请专家媒体发言写文章作正确的引导,把不提起再审改判的理由讲清楚,甚至云南省高级法院或者法官做一点让步,向民意做一点妥协,承认也许我们在这个案子上观念超前了些,但根据中国目前的法律制度,已经是生效判决了,为了依法治国的理念,确实没有理由再提起再审,因为按照刑事诉讼法再审要有新的事实和证据,而且审判委员会也没有任何徇私枉法与腐败的行径,在这种情况下重新改判对国家整个法治建设的大局、对国家法律权威、对公众对法的确定性的信仰,都会产生消极影响。如果坚持住,也许就确定了另外一个规则:以后法官、法院在面对汹涌的民意时要更加理性一些,法官的判决要更加严肃一些,被害人和民意遇到类似事件时也就会有相应的心理准备。

我希望立法机关进一步减少死刑罪名,求稳固然重要,但稳中要求进。总之,立法和司法互相配合,共同推进死刑的减少。20年后死刑从地球上消灭不是天方夜谭,完全有可能出现,因为人类社会的发展,有时乐观会超出我们的意外,当然有时悲观也会超出你的想象。

最后,我朗诵普希金的一首诗中的几句话在这里跟大家共勉:我用竖琴唤起人们美好的感情,我还歌颂过自由。在那残酷的年代,我为死者呼吁同情。加一个注释,“为死者呼吁同情”不仅包括被国家杀掉的,也包括被犯罪分子杀掉的人,这里面又涉及到对被害人,国家怎么安抚和救济。

希望我们能够一起就中国的死刑改革共同努力,在法学界我对死刑改革的呼吁算是比较靠前的,甚至在有些朋友看来可能有些超前,我欢迎大家指出批评与建议,这有助于我进一步推敲和完善自己的观点。谢谢大家!

主持人:谢谢刘老师!刘老师讲到和引出了一些比较深刻的问题,如最近药家鑫案,被害人家属要钱,这牵涉到被害人救济制度的不完善。刘老师的讲座有一个最核心的大选择:人的生命高于一切。如果这条原则能够得到贯通,那考虑吴英案或其它案件都会不一样。

去年年终有两个案件:药家鑫案、李昌奎案。我很想问的是最高法的死刑复核是怎么走的?郑筱萸案、邱兴华案杀得很快,为何一下子就核准了?吴英案在最高法时有什么样的正当程序?

刘仁文:法律上就没有明确死刑复核多长时间。刚才讲到在中国的司法环境下,有的特殊案件可以特办,复核得特别快,有时候为了给被害人或者民意一个交代,或者上面领导同志有直接或间接的批示、指示,那就很快。我希望这个时间不要太快,太快容易不理性,甚至造成冤假错案。

现在为什么很多国家和地区判处死刑但没有执行?是因为有一个专门环节,把死刑的执行从法院系统拿出来,由司法部来管理。我国也应当作这样的改革,监狱、劳教所都是属于司法行政部门来管理。这样的好处在于国家还没有具备废除死刑条件时,法院在一定条件下时可以判死刑,但司法部这边不签字,不执行。这个不执行不是简单地消极怠工,而是里面带有很多程序的完善,比如说国际公约中的一个要求,任何被判处死刑的人有申请特赦的权利,现在我们由最高法院自己很快核准,核准以后规定7天执行,7天时间连提起特赦的机会都没有。一个讲人道的社会要给人家这个机会,让人家提起,批不批准是你的事。比如现在中国大部分家庭是独生子女,法律总不能说同一种犯罪,这家因有两个孩子所以可判罪犯死刑,那家是独子就不判死刑,法律只看犯罪事实该不该杀。赦免讲的是统治阶级的德行,如果夫妻双方几代都是一个独苗,赦免一下也不会有很大的民愤,就可以考虑吧。案件审理时民愤很大,但判处死刑后,经过一个漫长的复核、执行程序中的审查以及提起特赦,几年以后,被害人的痛苦减弱了,特别是通过国家的救济、安抚,以及通过相关的被害人救助组织去倾听和分担他的痛苦,最后可能就也能接受了。值得注意的是,司法部长(法务部长)也不是随便说同意或不同意,他手下有一套班子和程序的,为什么不同意执行要有理由。比如日本奥姆真理教的那个麻原彰晃(在东京地铁释放毒气),法官好多年前就判了他死刑,但至今没有执行,因为他的律师提出他精神有问题。联想到我们的福建南平案,以及你说的邱兴华案,当时有报纸报道罪犯是精神病,后来却毙掉了。精神病问题在科学上还无法百分之百地准确鉴定,所以西方发明第三种理由:这个人有严重的人格障碍也应成为不判死刑的理由,美国甚至对弱智犯也不能判处死刑。在新疆的阿克毛(英国人)被我们国家判处死刑后,当时整个欧盟抗议,我们的报纸说我们维护了法律的严肃性和司法的主权。英国首相给我们国家领导写信求情,我们有的媒体甚至很得意地报道说,不领他的情。但一个国家的领导人为他的公民不惜向另外一个国家的领导人反复求情,这种精神还是很值得理解和称颂的。当时我在英国的学术界朋友跟我说,不是要求中国无罪释放,那样当然干预了中国的司法主权,我们完全尊重中国的法律,尊重你们的主权,但能不能不判死刑?因为这个案子当事人有严重的人格障碍。我说福建南平、陕西邱兴华这样的案子都被判了死刑,都认为他们没有精神病,把一个坐飞机携带毒品的人认定为有严重的人格障碍并以此为理由不判他死刑,这是不可能的事。也就是说中国的刑法没有人格障碍可成为免除死刑的辩护理由一说,这确实有待改进。想想人家欧洲是生活在一个没有死刑的社会,他们那种对待死刑的态度也就应当得到理解,否则给国与国之间带来的伤害得不偿失。

我并不是说阿克毛就一定有严重人格障碍,只是主张对确有严重人格障碍的人不要判死刑,因为对这类人判死刑意义不大,更不要说对那些可能是精神病人判死刑,那就毫无意义,因为这些人有毛病,有毛病的人对死刑没有刑罚感受力。在精神病这个问题上我们的制度有巨大的漏洞:一方面存在被精神病,缺乏程序的保障;另一方面真正的精神病人,有时又被作为正常人判刑甚至死刑。从我们刑法上来说,只要鉴定你是精神病人就不构成犯罪,就放出去,这怎么行?我们的刑法一定要保卫社会,这是刑法的重要目标。对于危害社会的精神病人来说,不是简单地惩罚他们,而是要治疗,美国当时刺杀里根的那个精神病人到现在还关在医院里,这比有期徒刑还重,这是无限期的,但他有权利、有机会定期请求法院请专家进行诊断,病好以后就放你出去,但经过诊断没有好,所以现在还被关在医院里。一个国家的法律制度大家可以看出,如果不涉及非常细致的设计,就会有粗糙的执法,要么放掉,要么杀掉,这对当事人和社会都不公平,你把他杀掉对于他不公平,把他放掉对于社会不公平,应当有一个合理的法律责任分层体系,然后辅之以公平公正的程序。

网友1:刘老师您好,谢谢您的讲座,我是学中文的,对这方面的内容不怎么了解,我在网上看到贺卫方老师、滕彪律师等是反对死刑的,那还有没有别的专家学者的立场?

刘仁文:我有一个观点,在国外或在中国废除死刑最重要的还是一个公共政策问题,完全是政治家基于一种政治信仰用不用这个手段的问题。在人类历史上有很多著名思想家、著名学者都曾经是支持死刑的,但我要说明一点是,整个社会演变到现在,从公共政策角度有其它办法来治理社会,来对付违法犯罪,基于人道主义的政治信仰,基于治理社会的更好手段,当代政治家越来越多地选择一种没有死刑的政策来治理社会,这是第一。第二,关于死刑存废问题,即使在法学界甚至在刑法学界也有多种不同的观点,这不奇怪,社会上有多种声音是对的,有助于我们把这个问题探讨清楚,如果只是一种观点,那社会是不健康的,社会要有多种声音,死刑改革就在多种声音的博弈和平衡中逐步平衡发展。第三,你刚才说的这几位专家学者严格意义上都不是我们圈内人,他们都是搞法理的,我们是搞刑法的。从过去刑法学界绝大多数忌讳谈死刑到现在越来越多的人研究死刑,从过去绝大多数刑法学人支持死刑到后来越来越多的人主张减少死刑,再到现在越来越多的人主张废除死刑,从刑法圈讨论死刑扩大到其它法学界人士来讨论死刑,这是可喜的。现实中总是受大多数人影响,在这个意义上,我希望讨论废除死刑的圈子能够扩大到你们学中文的。法国废除死刑的司法部长与我做过私下交谈,法国跟中国有点相似,法国本是世界上最早颁布《人权宣言》的,但为什么废除死刑在西欧是最后一个国家,有一个因素是因为戴高乐是战场上出身的军人总统,对人的生命的价值看得不如和平时期的总统那样高,后来的总统虽然内心赞同废除死刑,但惧怕民意,不敢随意抛出,所以只能逐步引导民意。在法国推进废除死刑的过程中,文学家、作家、歌星、影星等公众人物起了很大作用,死刑问题并非仅仅是刑法学家纯粹讨论的学术问题,还是政治学家的政治决断问题,政治家的政治决断依赖民意,尽管包括法国在内的绝大多数国家在废除死刑时,多数民意还是反对废除死刑的,但如果一个国家反对废除死刑的民意特别高,那政治家肯定是不敢贸然行动的。你们学中文的写的文章肯定比我们所写的影响要大,我特别希望把这个扩大到更广的范围,千万不要以为我是圈外人,这不关我的事,恰好相反,死刑的问题大家都应该来思考、关注。

网友2:刘老师是我非常敬重的学者,我赞成您废除死刑的态度,“法治的最高境界背后是仁慈”。我今天想说另外一个问题,我现在感到比较悲观,不是单单一个法律上或者法治的系统出问题,我觉得是整个大系统出了问题,法律最终要实现正义,如果没有所谓现在那种司法独立的东西,法律在这种情况下实现正义可能大打折扣。另外我比较赞同崔卫平老师的一个观点,在一个社会发育不是很好的情况下,一些做法会冒很大风险,当然由于整体系统的原因,也不可能使所谓的公民社会发育得很好,这两点我还是相对悲观的,刘老师您怎么看?

刘仁文:谢谢你,相对来说我是体制内的。去年美国纽约大学的科恩(美国的中国法之父)请我去讲课,但每次我们俩都在课堂上差不多吵起来。最后我说,你至少跟体制内的人接触一下(他跟体制外的人接触比较多),那样能看到中国的主流。我在体制内看到的积极东西多一些,对我们而言最好是平衡一下。后来我到耶鲁跟陈志武教授交流时说起此事,他说,跟我们经济学界一样,凡是我接触的北京经济学家都觉得中国形势一片大好,凡是接触地方的经济学家都会说中国危机比较多。看来不同的人接触的信息是有限的,还需读万卷书,行万里路,多接触,多方位思考。现在回想起来,我觉得有点对不住科恩教授了,不能说他以偏概全,按照木桶理论,衡量法治就要看木桶的那个最短版块,好的法治社会要能保证每个人在这个社会中受到公正的对待,决不能说这一块占的比例很少就忽略不计,这是第一点。愿以此与你共勉。

第二,关于中国法院和法律的权威问题。我去年应邀担任了国际刑事法院检察长的法律顾问,就“中国的和平共处五项原则的基本内容及其诞生背景”等问题给他提供一些咨询意见。有一次他通过邮件向我请教,他说中国的起诉制度检察官在多大程度下有权力起诉与不起诉?由此我想到在英国看到的一个材料,那里的检察官可以基于公共利益的考虑不起诉某个犯罪人。而我们中国基本上是按照实事求是的理念,只要构成犯罪的,检察官就得起诉,不起诉的权力很小。今天早上开车路上我突然有所感悟:西方社会是权力分治,三权分立,检察官在那个体制中一定是代表政府,所以检察官在西方社会是政府律师,这个语境跟中国完全不一样,中国各公权力部门的利益目标一致,都是共产党领导,都为了共产党的利益,在这样的体制下,检察官就要把一切构成犯罪的人起诉到法院去。而西方社会的检察官是代表政府,意味着我政府要不要向法院去告某一个公民,请法院裁判。在这样的体制下,是否起诉就可由检察官决定。我在这里跟大家分享一下刚刚获得的感悟,不好说谁是谁非,但有一点还是值得思考的:由于我们没有科学建立起权力制衡体系,都觉得是为了共产党的领导,都在为人民服务,这样法院甚至包括法律的独立价值也就被无形中削弱了,结果检察院也是司法机关,甚至在刑事诉讼法之外还有纪检监察的双规、双指,因为按刚才的分析,凭什么纪检不能这么搞,因为纪检也是为人民服务,也是为了共产党的利益。既然纪检打击贪官更有效,更有威力,为什么不呢?它当然更有效,更有威力,因为没有时间、地点限制,一些手段使用起来更方便。但这从长远看,肯定是不利于树立法律和司法的权威的。

现在依法治国已经写进了我们的宪法,大家都公认香港、新加坡虽然在民主方面不是西方的那个模子,但它们却是良好的法治社会。因此,我相信在有中国特色的政治体制下,是可以建设一个法治国家的。只有依法治国才能保证我们的长治久安,依法治国的前提是要确立法律的至高无上,确立法院的权威。在正式的法律制度之外有纪检委说了算,不利于我们依法治国目标的实现。对“双规”、“双指”,我主张将其纳入刑事诉讼法,哪怕对这类案件和人员在强制措施上放开一点,但不能置于法律之外。置于法律之外最大的问题是久而久之不利于法律权威的树立,大家都会觉得法院说了不算,而是纪检说了算。其他像信访、领导批条等,都存在这个问题,让人觉得最后还是领导说了算。这些制度和理念需要进一步地理顺思路。

通过我这一二十年研究法律制度特别是刑法,感觉近代以来中国政权变换太快,导致很多制度都是浮于表面,都是宏观、原则设计好以后,还没来得及进一步完善又变天了,所以我现在是完全同意我们国家一定要长治久安,在长治久安的前提下每个人把自己领域里的东西耕耘好,把细节完善好。

回到我们今天的死刑改革话题,我希望中央最高层有最顶层的设计:第一,面对当今世界的大势所趋,死刑数字要公开,否则无法跟国际和国内交代,不能说这是国家秘密,公民有最基本的知情权。第二,既然要公开,尽管目前已经取得了很大成绩,但我可以肯定地说,现有数字一旦公开还是会吓国际社会一跳,对中华民族的形象绝对不好,所以还要大幅度地减少,减少到我们可以公开为止。这个时间也就在3-5年内,因此我们的任务很重很迫切。有了这个最顶层设计,比如今年把死刑控制在多少以内,明年再减少多少,司法机关据此去分析哪些罪名该判死刑,哪些罪名不宜再判死刑,就好办了。一旦有了这个设计,并公之于社会,社会各方包括有关当事人也就会有所准备,不会产生不现实的心理期待。

(本文为2012年2月11日在“燕山大讲堂”的讲座整理稿,经作者本人审校)

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