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从“国权刑法”走向“民权刑法”

——刑法学家马克昌关于中国刑法学的一个重要创见
对于大多数人来说,马克昌的名字也许有些陌生,但在中国法学界,他却是一位泰斗级的人物,因为在刑法学上的赫赫成就,他与中国人民大学高铭暄教授被合称为"北高南马"。"北高"曾这样评价"南马":"他是我素来尊敬的一位刑法学家,他功底深厚,不仅对中国刑法学有很深的造诣,同时对外国刑法学,特别是大陆法系有深入的研究,可以说是新中国刑法学的开拓者和奠基人之一。"贯穿在马克昌的法学思想和司法实践中有一条重要的脉络,即刑法应从"国权刑法"转变为"民权刑法","从强调国家权威转向强调保障公民人权--可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,可判可不判的不判,可杀可不杀的不杀"。这也是他一生的法治追求。

■上世纪50年代,因撰写《建议全国人大尽快制订刑法》的提案而被划为"右派"

今年6月22日,马克昌先生逝世。他的去世所引起的悲痛和悼念之情迅速在法学界蔓延开来。这不是偶然的,而是与马先生高尚的人品和学品分不开的。我与马先生的交往不算多,但他的去世立即促使我放下手中的工作,写点东西来舒缓我内心的悲痛,因为他是一位在我心中占有重要位置的长者,是一位我发自内心敬重的人。

我与马克昌先生最早认识于上个世纪90年代中期,记得有一次我所在的中国社会科学院法学所的欧阳涛老师组织一个会,邀请马先生参加,我负责接待之类的事情。中午吃饭时,我正好坐在他的旁边,便向慕名已久的马先生作自我介绍,没想到他竟说:"你就是刘仁文啊!我经常在《法制日报》上读到你的文章。"我激动之余,想起在读过的一本书中看到他当"右派"的一些报道,遂向他核实。他告诉我当年他是怎么被打成"右派"以及被划为"右派"后的一些经历。

那是1957年5月下旬,马克昌先生响应号召,为即将在北京召开的第一届全国人民代表大会第四次会议撰写了题为《建议全国人大尽快制订刑法》的提案,希望尽快制定一部刑法,以便审判人员依法判案。谁知不到半月,政治风云突变,他因此提案被划为"右派"。此后,他先是被发配到湖北蕲春县八里湖农场劳动改造,之后回到学校的伙食科当出纳,最后调到图书馆当了10多年的图书管理员。

这次交谈,让我在感慨那个时代的荒唐的同时,也对马先生不摆架子、真诚待人的品质有了初步印象。后来,我在几次刑法学年会上见到过他,有时还做过短暂的交谈。他留给我的印象是,人文地理、古典诗词的修养很深。

■呼吁将"宽严相济"作为基本的刑事政策贯彻到立法和司法实践中

多年来,马克昌先生在从事刑法理论研究的同时,一直积极参与我国刑事立法和司法实践工作。从1979年新中国第一部刑法正式颁布30多年来,无论是中国刑法理论研究还是刑事法治实践都取得了重大进步。可以说,马先生是这一重要历程的见证者和参与者。

1997年我国修订后的刑法在立法原则、罪与刑的规定上都进行了较大调整。国内许多学者就我国现阶段是否应该取消死刑的问题产生了争议。马克昌先生明确指出:废除死刑是国际发展的趋势,并且联合国有关人权的公约也主张尽量废除死刑,在没有废除死刑的国家,死刑也只能对极其严重的罪行适用,这体现了对生命权的尊重,是一个国家文明和进步的标志。我国目前虽然还做不到废除死刑,但应最大限度地减少死刑。

根据司法部门有关同志的回忆:1997年刑法修订后不久,马克昌先生就建议尽快把死刑核准权收回到最高人民法院来,完善死刑核准制度。近些年,在我国提出构建社会主义和谐社会的形势下,马先生又提出应将"宽严相济"作为我国的基本刑事政策,并从理论上对其进行了系统论证。在他的呼吁和推动下,我国刑法理论界、刑事立法和司法部门基本达成了共识,将"宽严相济"作为基本的刑事政策贯彻到立法和司法实践中。

这里讲一件我亲身经历的事。大约在2004年前后,我为一个犯了"死罪"的打工者担任辩护律师。此案从一审、发回重审、二审到死刑核准,经历了一场漫长的司法"马拉松",中间几次出现生机,但阴差阳错,到最后还是在发回重审中由死缓改为死刑立即执行。该案的一审法官也认为,此案判死刑立即执行过重,并告诉我此案要刀下留人,建议我求助于马克昌先生。也许是救人心切,我在一天的深夜冒昧地给马先生家去了个电话,汇报了一下此案的来龙去脉。他听完后对我说:"在严格限制死刑这个问题上,我们的观点是一致的,像你说的这个案子,我完全同意判死缓。"并说他愿意给在该省高级人民法院担任主管副院长的学生写信,请对方认真听取和考虑我的辩护意见。由于种种原因,此案最后还是人头落地,没有保住命。有一次我见到马先生,简要向他作了汇报。他听后无奈地说:"现在我们司法机关的有些同志,离真正慎用死刑的观念还差很远啊!"

形势比人强。2007年,最高人民法院收回了死刑核准权。今年年初,刑法修正案(八)又首次废除了13个非暴力犯罪的死刑。短短几年,我国在慎用死刑方面取得了出人意料的进展。对此,我想马先生和我一样,是乐见其成的。

■在生命垂危之际,他留给同仁们的共勉就是要为我国刑法从"国权刑法"走向"民权刑法"而努力

2009年,在华东政法大学的一个论坛上,我与马克昌先生等刑法学界的师友在一个分论坛分别作了发言。我当时发言的题目是《社会转型与刑法发展》,提出中国刑法要"从国家刑法走向公民刑法"。我发完言后,坐在旁边的马先生客气地给我提了几点建议,其中就包括将"从国家刑法走向公民刑法"改为"从国权刑法走向民权刑法"。我后来采用了马先生的这一建议,在今年初的《法制日报》上专门以《从国权刑法走向民权刑法》为题,就这个问题作了展开。令我悲喜的是,我获悉马先生在生命危重之际,留给同仁们的共勉就是要为我国刑法从"国权刑法"走向"民权刑法"而努力。在这个问题上,看来我与马先生也是心心相印的,甚至大胆点儿来说,也是相互受到影响的。

马先生去世后,我从他的一个弟子口中得到一个重要消息。2008年在一个法学沙龙中,他公开主张当时广受社会关注的许霆"利用ATM机技术故障取款"一案无罪,认为法院的判决是"国权刑法观"在作怪,许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。后来,他一直想写一篇文章来对这个案件进行批判,但又考虑到不合时宜,担心影响司法的权威,只好作罢。这不由得让我想起当年自己主张许霆案无罪的观点,那时,法学界的多数同仁也都主张许霆构成犯罪,颇有点孤掌难鸣的无奈。直至今日,始有"吾道不孤"之感,也更加觉得我与马先生在"民权刑法观"上的契合。

■"在法律面前人人平等",提出对吴法宪要"从轻判处"

身为法学家的马克昌先生一生中其实极少作为律师出庭,而参加"林彪、江青反革命集团案"的辩护,则是他实务生涯中的一段特殊经历。1980年10月,他应全国人大常委会法制委员会的邀请,参加了对"林彪、江青反革命集团案"起诉书的讨论,随后,受司法部的委派,担任该案被告人吴法宪的辩护人。在情与法的两难境地中,他不计个人在"文革"中所受的磨难,选择了忠实地履行律师职责。根据事实和法律,马先生对特别法庭提出了实事求是、合法合理的辩护意见,要求对被告人吴法宪从轻判处。马先生回忆说,当他道出"从轻判处"四个字时,台下观众窃窃私语:原来还真辩啊!当时,马先生的有些辩护意见得到了特别法庭的重视,并最终被采纳,这在当时的政治环境下是很难得的。

但是,几年前马先生在武汉大学所作的一个关于"两案"审判的讲座中,并没有停留于介绍他们几个辩护律师的卓越表现,而是对当时的历史局限性作了深刻的反思。例如,他透露:有一位辩护人在会见其当事人时,当事人说他自己已经准备好了辩护词,准备自己辩护,但辩护人还不知道此当事人在法庭上会说些什么,担心在法庭上说一些不恰当的话,于是,就将这一情况告诉专案组领导。专案组的领导说:你们去把他的辩护词的内容套出来,让我们在法庭上好应付。于是,这位辩护人和另一位辩护人在下次会见的时候,真的去套那个当事人的辩护词。据说,马先生讲到这里的时候曾经感慨道:"这是不合乎律师职业道德的,也是不符合法治的,但这就是当时整个国家的法治意识和法治水平。"

如今,马克昌先生已离我们而去,但他留下的法学思想和精神风范,却是一笔丰厚的精神财富,激励着法学界学人不断为推动我国的法治进步而努力。"我不是代表我自己,而是维护法律的尊严,任何时候都要以事实为依据,以法律为准绳,法律面前人人平等。"马先生的这句话犹在我的耳畔回响。

(作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任)

人物小传

马克昌(1926~2011),新中国刑法学的主要开拓者和奠基人之一,著名法学家,武汉大学人文社科资深教授。1980年,受全国人大常委会法制委员会之邀,他参加了对"林彪、江青反革命集团案"起诉书的讨论,随后,担任该案被告人吴法宪的辩护人。其主要代表著作:《比较刑法原理》;主编著作:《犯罪通论》、《刑罚通论》、《经济犯罪新论》等。

来源:北京日报 2011年09月19日

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