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正确理解刑法的谦抑性原则
谦抑性原则又称必要性原则,指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言,下列情况没有设置刑事立法的必要:第一,刑罚无效果。就是说,假如某种行为设定为犯罪行为后,仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果,则该项立法无可行性。其二,可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容,可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范,则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而,那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。其三,无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

由此可见,所谓刑法的谦抑性,主要发生在立法环节。然而,有人却误认为,当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时,可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁,毋须启动刑罚。例如,曾有来自刑事实务部门的人士谈及,说现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为,给国家造成重大损失,屡禁不止。其中有的人已触犯刑律,本可适用刑法。但是,既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置;其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定,那就应当根据刑法的谦抑性原则,在可以适用经济法、其他行政法的时候,不要动用刑罚。按照这种观点,对此类人等,仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可,毋须再动用刑法。我们认为,这个观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述,谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中,的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时,即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而,在司法、执法环节,假若某行为因其危害程度严重,不仅触犯了有关民商或经济法规范,更触犯了刑法规范之际,司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法?可见,司法实践中必须明确:当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时,司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则;而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时,刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

需要指出的是,这样说并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是,在司法环节,这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时,司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。显然,这一处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法,有着本质上的不同:前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现;而后者——对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法,实属有职不守的渎职行为。

来源:人民网

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