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中国国际金融法学六十年:回顾与评析
国际金融法是国际经济法的重要分支。现代意义上的国际金融法的开始形成,大抵是在20世纪20-30年代。1 1944年在美国新罕布什尔州布雷顿森林召开的联合国国际货币金融会议制定了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》,统称布雷顿森林协定,在此基础上确立了所谓布雷顿森林体系,奠定了二战以后国际金融法律秩序的基石,标志着作为一个法律体系的国际金融法的最终形成。而作为一门学科的国际金融法学,则一般认为产生于20世纪50年代,因为从那时起, 国际金融法这一概念开始出现在法学家们的学术论文和著作中;特别是1952年国际法协会(International Law Association)成立"国际货币法委员会"(Committee on International Monetary Law),更是被普遍视为国际金融法学科产生的标志。2

国际金融法学在中国是一门新兴学科,是改革开放的产物。事实上,包括国际金融法学在内的国际经济法学,在中国的正式产生是在20世纪70年代末和80年代初,距今不过30年。鉴于这一实际情况,笔者在此不采取以改革开放为界的"前三十年"与"后三十年"的写作方法,而是以世纪之交为界加以沿革;同时,考虑到当前这场国际金融危机对国际金融法律制度已经和将会产生的巨大影响,特设专节概览学者的相关反思与探索。

第一节 奠基与发展(1949-1999年)

一、国际经济新秩序与国际金融法

国际货币金融制度是国际经济秩序的重要支柱。在20世纪60-70年代发展中国家呼吁建立国际经济新秩序的浪潮中,国际货币金融制度被明确提及。1974年通过的《建立国际经济新秩序宣言》中明确声明"改革国际货币制度,保证这种制度的主要目标之一是促进发展中国家的发展进步,并且促使足够的实际资金源源流入这些国家";同年通过的《建立国际经济新秩序行动纲领》(联合国大会第3202号决议)则在第二部分"国际货币制度与资助发展中国家的开发事业"中进一步阐明了改革国际货币制度的目的和措施,并强调保证"在制定一种公正和持久的货币制度的过程中,发展中国家能够充分和有效地参加一切决策阶段"。3

在改革国际货币制度,捍卫发展中国家权益的过程中,国际金融法的研究和实践扮演着极为重要的角色。其时中国已经恢复在联合国的合法席位,作为发展中国家的重要一员参与和支持了《宣言》和《行动纲领》的通过。尽管中国国际金融法学当时尚未产生,但上述文件所包含的基本目标和原则无疑为早期的中国国际金融法学研究提供了重要的思路和立场。

二、代表人物与著述

(一)奠基时期

20世纪80年代是中国国际金融法学的奠基时期。1984年盛愉教授撰写的《国际货币法的理论与实践》一文,是笔者了解范围内最早的公开出版的国际金融法研究成果。4 这一时期的主要著作有盛愉所著《国际货币法概论》(1985年)、沈达明和冯大同编写的《国际资金融通的法律与实务》(1985年)、陈安主编的《国际货币金融法》(1987年)、王贵国所著的《国际金融与银行法》(1987年)和《国际货币金融法》(1996年)及董世忠主编的《国际金融法》(1989年)。其中,盛愉书专论国际货币法律制度,并有少量篇幅涉及国际金融组织及跨国银行;沈达明和冯大同书主要讨论国际借贷(包括银行贷款、国际债券、项目融资等)中的法律问题;陈安书与董世忠书则既涉及国际货币法律制度,也涉及其他国际金融法律制度和问题。上述著作初步勾勒出了中国国际金融法学的轮廓,为后续研究奠定了基础。

(二)发展时期

进入20世纪90年代以后,随着中国经济的发展和对外开放的深入,中国国际金融法研究有了较大发展。不仅老一辈学者有新的著作问世,还涌现出一批中青年学者,其著述为国际金融法研究注入了新的活力。这一时期的主要著作有刘丰名所著《巴塞尔协议与国际金融法》(1994年)和《国际金融法》(1996年)、王贵国所著《国际货币金融法》(1996年)、李泽锐所著《国际货币金融法概论》(1997年)、赵一民主编的《国际金融法》(1998年)、吴志攀主编的《国际金融法》(1999年)、董安生所著《国际货币金融法》(1999年)、李仁真主编的《国际金融法》(1999年)及李国安主编的《国际货币金融法学》(1999年)。其中,除吴志攀书专论国际金融交易法律制度,几乎不涉及国际货币法律制度外,其余著作均既涉及国际货币法律制度,也涉及其他国际金融法律制度和问题,无论其是以"国际金融法"还是"国际货币金融法"为名。 此外,这一时期还有学者发表了"论国际金融法的概念与体系"5 、"国际金融法界说"6 、"国际金融法的现状与发展趋势"7 等基础性论文。

三、重要问题与观点

(一)国际金融法基本理论

1. 国际金融法的名称、概念和范围

纵观这一时期的相关著述,名称并不统一:有的称为"国际货币法",有的称为"国际金融法",还有的称为"国际货币金融法"。这种名称上的差别实际上反应了学界对于国际金融法的概念与范围这一问题的分歧。概而言之,有"广义说"和"狭义说"之分。

广义说认为,国际金融法是调整国际金融关系的法律规范的总称,而国际金融关系泛指人们在一切与货币和银行信用有关的跨国金融活动中所结成的关系;在这个意义上,国际金融法律制度包括国际货币法律制度,后者是前者的一个重要组成部分。广义说的代表人物是刘丰名教授。他在其所著的《国际金融法》一书中提出,国际金融法是以货币的法律问题为基石, 调整国际投资领域和国际贸易领域的金融法律关系;因此, 该法律部门应体现为三足鼎立之势, 即国际货币金融法、国际投资金融法和国际贸易金融法。8 另有学者虽未做出如此明确的划分,但在论述中也将国际货币法作为国际金融法的一个组成部分来处理。9

狭义说认为,国际金融法是与国际货币法平行的一个法律部门:国际金融法主要调整自然人、法人之间的跨国金融交易关系,属于私法范畴;国际货币法则是规范和调整国家之间的货币关系,包括国际货币合作、国际汇兑、国际储备、国家货币管制等关系,以及国家与国际货币基金组织之间的关系。例如,盛愉教授在1984年的《国际货币法的理论与实践》一文明确指出,国际货币法与国际金融法属于不同的范畴,但当时的国际货币法包含了一部分金融方面的内容,如资金的融通问题、借贷问题和债务问题等,并认为未来是否会单独形成国际金融法,还是仍属于国际货币法,尚待实践发展。10 这种提法的背景是国际货币法已经形成,而国际金融法作为一个整体法律部门和学科尚未最终成型,其思路对后续研究产生了显著影响。例如,董世忠教授主编的《国际金融法》虽然以"国际金融法"之名统摄全书,并在开篇即讨论国际货币法律制度,从编排形式上看倾向于广义说,但却在绪言部分专门解释说,国际金融法与国际货币法不同,但因为两者关系密切,所以作者在论述国际金融法律规范之前,先对国际货币法律规则加以介绍。11 李泽锐教授的立场则更为鲜明。他的专著以"国际货币金融法"为名,体例上鲜明地分为"国际货币法"和"国际金融法"两编,并明确指出,国际货币金融法包括国际货币法和国际金融法两级法律,前者是规定和调整国际一级的国际货币交往关系的法律,后者则是规定和调整个人(自然人、法人)之间跨国金融交易关系的法律规则的总称。12

有的学者则采取了较为模糊的处理方式,直接讨论国际金融法律制度中的相关内容,而不对国际货币法与国际金融法的关系作过多讨论。例如,王贵国教授所著的《国际金融与银行法》称,以国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行等国际组织的规则和实践为背景,研究探讨国际金融关系的法律问题,同时对国际金融中心及国际信贷的重要法律规范、惯例、实践等亦予以评析。13 从内容安排上看,实际上是以国际货币法律制度为主体,兼及国际金融交易法律制度的一些内容。又如,吴志攀教授主编的《国际金融法》认为,从研究角度看,国际金融法中存在"公法"与"私法"两种体系,前者主要包括国家作为主体的国际资金流动的法律与国际公约或地区性公约,其中最重要的是国际货币基金组织和世界银行的公约;后者则是调整以金融机构和商业机构为主体的资金国际流通关系的法律规范的总称。14 尽管从内容安排上看,该书仅讨论国际金融交易法律制度,而不涉及国际货币法律制度的内容,但这似乎只是表明编者的研究侧重点,并不表明其采用了"狭义说"。15 沈达明和冯大同教授则干脆回避了这两个概念,以"国际资金融通的法律与实务"来为其合著命名。16

在笔者看来,尽管"国际货币法"出现和引入中国先于"国际金融法",17 而国际货币法律制度也确实有其自成一体的特殊性,但以发展的眼光看,将二者作为泾渭分明的两个法律部门既不必要,也不合理。首先,国际货币制度中的很多内容,如汇率制度、外汇管制、货币主权等,实际上是进行国际金融交易和建立国际金融关系的基础,二者密不可分。其次,如果说在早期以"公"和"私"来划分国际货币法和国际金融法尚有其合理性,因为那时除国际货币制度外,其他国际金融法律关系中并无多少公法性或者说国家调控性的内容的话,那么此后国际银行监管法律规则、国际证券监管法律规则等金融监管法律制度的出现和发展,则使得"公法性"不再是国际货币法专属的性质。如果继续坚持国际货币法和国际金融法的两分法,并以"公"和"私"作为划分标准的话,那么已经出现的国际金融监管法、国际金融组织法等新兴分支,以及将来可能会进一步出现的其他新的分支,就将处于难以归类的尴尬处境。

因此,笔者赞成广义说,即国际金融法是以包括国际货币关系在内的一切国际金融关系为调整对象的法律规范的总称,既包括国际货币法,也包括国际金融交易法(国际融资法),还包括国际金融监管法、国际金融组织法等其他法律制度。至于名称,以统称"国际金融法"为佳,基于习惯或突出国际货币法重要性的考虑而称为"国际货币金融法"也未尝不可,但两者所指向的应当是同一概念。用一个简单的公式来表达就是:

国际金融法 = 国际货币金融法 > 国际货币法

2.国际金融法的对象和体系

国际金融法是以国际金融关系为调整对象的法律规范的总称。对于"国际金融关系"这一概念的理解,直接决定着不同研究者眼中的国际金融法学研究对象的区别。在"公"、"私"两分法的理念下,一些学者主要从公法角度对国际货币法律制度进行研究,关注国际货币基金组织、世界银行等国际金融组织,《国际货币基金协定》等多边或区域性国际法律文件,以及国家之间、国家和国际金融组织之间及国际金融组织相互之间的关系和行为。上述盛愉书、王贵国书均是如此。另一些学者则主要从私法角度对国际金融交易或者说国际融资法律制度进行研究,关注自然人和法人在跨国进行资金流通过程中所涉及到的法律规则和惯例。上述沈达明和冯大同书、吴志攀书均是如此。在这个方面不可不提的是英国学者菲利普·伍德(Philip Wood)。他的专著《国际金融法律与实务》18 是世界范围内从私法角度研究国际金融法的奠基和经典之作,其方法、体例乃至风格深刻地影响了整整一代中国国际金融法学人。最明显的例子便是上述沈达明和冯大同书。其他著作中的国际融资法律制度的内容也几乎都能看到伍德的印迹。还有一些学者对两方面的法律制度均给予研究,如董世忠、刘丰名、李泽锐、李仁真等人的著作。

国际金融法的体系是指国际金融法作为一门法律学科所应具有的基本结构形式和内容安排,亦即统摄国际金融法的总体框架,其实质是现行各类国际金融法律制度的有机组合。如果说对国际金融法的概念和对象的认知反映了学者的基本立场,那么国际金融法的体系的构建则反映了学者更为具体的侧重和偏好。关于国际金融法的体系建构,学者们见仁见智,并无公认的模式。可以说,不同的模式安排反映了不同时期国际金融法的发展状况,也反映了学者对国际金融法内容和范围的不同看法。有的学者较为注重体系的严整和内部逻辑性,如李仁真书分为"国际货币制度"、"国际银行制度"、"国际借贷及其担保制度"、"国际证券制度"、"国际结算与贸易融资制度"及"国际金融组织制度"等章,体系整齐有序;有的学者则更为注重实用性,以甄别和解决实践中的相关问题为构建体系的出发点,如吴志攀书分为"国际商业银行贷款规则"、"国际债券法律制度"、"国际股票法律制度"、"国际保险法律制度"、"国际金融交易中的担保"、"跨国融资中的税收问题"、"国际金融交易中的法律选择和适用"、"国际金融交易中的法律选择"及"外汇管理与外汇市场"等章。有的学者集中于国际货币法律制度和国际融资法律制度,如董世忠书分为"国际货币法律制度"、"国际货币兑换中的法律问题"、"国际证券发行与流通的法律问题"、"国际借贷协议"、"国际商业银行贷款中的法律问题"、"国际项目贷款中的法律问题"、"政府和国际金融机构贷款中的法律问题"、"国际贷款的管制"、"国际融资担保"及"国际票据的法律问题"等章;有的学者则将体系覆盖货币、投资和贸易领域,如刘丰名书分为"国际投资金融法"、"国际贸易金融法"和"国际货币金融法"三篇,内容较为广泛。

在笔者看来,国际金融法的内涵可以从两个方面或者说两个研究角度加以审视,即交易的角度和管理的角度。从交易的角度看,国际金融法调整平等主体之间围绕国际金融交易合约所产生的法律关系。诸如国际商业贷款、国际债券融资、国际股票融资、国际衍生产品交易等金融交易合约的订立、履行和强制执行过程中涉及到的一系列法律问题,都需要相应的法律规则加以解决,这些法律规则构成交易方面的国际金融法。国际金融法的这一部分可以称之为国际金融交易法,本质上属于私法范畴,在其中扮演主要角色的是跨国公司和国际商业银行、国际证券公司等国际金融中介机构。从管理的角度看,国际金融法调整主权国家对跨国金融活动进行规制和监管所产生的法律关系,以及主权国家之间、主权国家同国际金融组织之间直至国际金融组织相互之间因国际金融交往和协作而产生的法律关系。诸如一国的汇率制度和外汇管制、国家对跨国银行和证券公司等金融机构的监管、国家间在双边或多边金融条约下相互承担的职责和义务、各国金融监管机构之间的协调机制、国际金融机构的组织和运作规则等,都构成国家金融法的另一个维度,即管理方面的国际金融法。国际金融法的这一部分可以称之为国际金融管理法,本质上属于公法范畴,在其中扮演主要角色的是主权国家和国际金融组织。简言之,国际金融法是一个"公""私"兼顾、"纵""横"统一的法律体系。

遵循这一思路,国际金融法的体系可以大致划分如下:国际货币法、国际金融交易法(或者说国际融资法,包括国际商业贷款、国际证券发行和交易、国际票据制度、金融服务贸易等)、国际金融监管法(包括国际银行监管制度、国际证券监管制度、国际保险监管制度等)和国际金融组织法。

(二)国际货币法律制度

1. 国际货币法的基本原则

盛愉教授对国际货币法进行了开创性的研究。他提出要客观评价布雷顿森林体系,有所取舍,对《国际货币基金协定》中仍有积极意义的内容如促进国际货币合作、避免竞争性外汇贬值、利用国际组织的资金帮助有困难国家调整政策和平衡收支等加以保持和发扬,而对严厉苛刻的贷款条件、不合理的份额制度等规定进行重大修改。19 在此基础上,他提出了国际货币法的四项基本原则,即尊重国家货币主权、平等与补偿相结合、协商一致以及国际货币体系为发展服务。20

2. 国际货币新秩序

盛愉教授针对布雷顿森林体系解体以后的国际货币"无体系"状态,探讨了建立新货币秩序的几种设想,分析了建立新货币秩序的前提条件和妨碍因素,并强调了国际货币法对于建立国际货币新秩序的重要作用。21 值得一提的是,他所列出的妨碍建立国际货币新秩序的几个因素,即超级大国对国际金融事务的控制和干扰、国际游资的冲击和投机、世界范围内货币汇率的不稳定以及国际收支状况的普遍恶化,在今天看来仍然具有借鉴意义。

3. 国际货币基金组织与《国际货币基金协定》

有学者对国际货币基金组织的法律体系进行了研究,将《国际货币基金协定》中涉及国际货币体制的有关规定即国际货币本位制度、汇率制度和国际收支调节制度确定为主体规范(其中前者为核心规范,后两者为外围规范),而将国际货币基金组织的组织制度、提款制度和监督磋商机制确定为对主体规范加以支持的支撑规范,从而揭示出建立在各规范内部结构及相互关系基础上的国际货币基金组织法律体系。他在此基础上认为,现行国际货币体制是一种残缺不全的"有限秩序",国际货币基金组织形式上完整的法律体系在实际上已经处于严重的病态之中,主要表现为核心规范残破、外围规范宽松、支撑规范紧张。22

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节第2款进行了解释,并结合相关案例指出,一国的外汇管制法在一定条件下可以具有域外效力,外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。23

关于国际货币基金组织贷款的"条件性",有学者认为,基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议,但具有一定的法律效力;基金条件性的平衡性,实质是国际货币基金组织、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡,中国应当在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。24

(三)《巴塞尔协议》与国际银行监管法律制度

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》对《巴塞尔协议》进行了深入研究。他认为,《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求,同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象,从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。25 关于巴塞尔协议的性质,有学者认为属于"带约束性的建议",26 其所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质,并且具有即时生成的特点。27 有学者还以《巴塞尔协议》所包涵的基本原则为基础,对国际银行监管制度进行了拓展研究,内容涉及东道国的准入管制、母国的并表监管以及国际监管合作等方面。28

(四)亚洲金融危机的相关法律思考

关于亚洲金融危机,有学者认为,国际货币基金组织在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。29 另有学者认为,经济风险包括市场性风险和机制性风险,亚洲金融危机更多地是反映了机制性风险,因此健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。30 还有学者对危机后国际货币基金组织的援助计划的法律性质进行了分析,认为援助计划是国际货币基金组织行使职权的体现,是该组织按照其与受援国之间通过平等协商达成的协议(国际条约)向后者提供巨额贷款的对等条件,本身并不侵犯受援国的经济主权;而受援国接受国际货币基金组织的经济改革方案恰恰是受援国行使主权的体现, 也是这些国家基于自身利益, 为维护和巩固主权的需要而接受的。31

第二节 新世纪与新成果(2000-2009年)

进入21世纪以来,中国国际金融法学研究可以用"突飞猛进"四字来形容。不仅从事国际金融法研究的学者人数和成果数量大大增加,研究的领域更为广泛,而且在相关问题的研究深入程度和研究方法的多样化方面也有显著发展。可以说,在经过20世纪80年代的奠基阶段和90年代的初步发展阶段后,中国国际金融法学研究在新世纪进入了加速上升通道。

一、主要著作32

(一)教材和通论性著作

这一时期的国际金融法教材和通论性著作主要有徐冬根主编的《国际金融法律与实务研究》(2000年)、范剑虹编著的《国际金融法导读》(2001年)、张桂红主编的《国际货币金融法学》(2001年)、赵威所著的《最新国际货币金融法》(2002年)、龚柏华所著的《国际金融法新论》(2002年)、邓瑞平主编的《国际金融法》(2002年)、刘金科主编的《国际金融法学》(2003年)、李仁真主编的《国际金融法》(2005年)、范晓波主编的《国际金融法》(2005年)、伏军编著的《国际金融法》(英文版,2005年)、万国华和隋伟主编的《国际金融法学》(2006年)、徐冬根所著的《国际金融法》(2006年)、韩龙主编的《国际金融法》(2007年)及韩龙等所著的《国际金融法要论》(2008年)。从体例上看,"广义说"已经被学界广泛接受,"国际金融法"也已逐渐成为通用名称。

(二)专论性著作

这一时期的专论性著作主要有杨松所著的《国际货币基金协定研究》(2000年)和《国际法与国际货币新秩序研究》(2002年)、余元洲所著的《国际货币基金组织法律制度改革研究》(2001年)、邹立刚和张桂红所著的《对外资金融机构的法律监管》(2001年)、郭洪俊所著的《国际银团贷款中的法律问题研究》(2001年)、缪建文和罗培新编著的《WTO与国际金融法律实务》(2001年)、彭冰所著的《资产证券化的法律解释》(2001年)、李仁真主编的《欧盟银行法研究》(2002年)、张庆麟所著的《欧元法律问题研究》(2002年)、齐绍洲所著的《欧盟证券市场一体化》(2002年)、沈达明编著的《国际金融法上的次级债权》(2002年)、岳彩申所著的《跨国银行法律制度研究》(2002年)、马卫华所著的《WTO与中国金融监管法律制度研究》(2002年)、贺小勇所著的《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》(2002年)、朱怀念所著的《国际项目融资法律问题研究》(2002年)、潘攀所著的《票据的法律冲突》(2002年)、胡继红所著的《全球化视野下的国际金融监管法律制度》(2003年)、吴志攀主编的《市场转型与规则嬗变 : WTO条件下中国证券市场法制环境面临的挑战与完善》(2004年)、杨勇所著的《金融集团法律问题研究》(2004年)、郭雳所著的《美国证券私募发行法律问题研究》(2004年)、洪艳蓉所著的《资产证券化法律问题研究》(2004年)、卫新江所著的《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》(2005年)、徐冬根所著的《信用证法律与实务研究》(2005年)、曾筱清所著的《金融全球化与金融监管立法研究》(2005年)、李国安主编的《国际融资担保的创新与借鉴》(2005年)、王春阁所著的《内地公司香港上市及两地监管合作研究》(2005年)、钟志勇所著的《跨国银行总行与海外分行法律关系论》(2005年)、韩龙所著的《金融服务贸易规制与监管研究 : 基于入世过渡期后银行业局势的探讨》(2006年)、曾文革所著的《外资银行风险控制法律问题研究》(2007年)及罗国强所著的《离岸金融法研究》(2008年)。

此外,中国国际金融法学者在此期间还发表了大量论文。由于数量众多,在此不予一一罗列,仅在下文涉及相关内容时注明。

二、重要问题与观点

(一)金融全球化与国际金融法

金融全球化是当今世界一大潮流,已经并将继续带来国际金融关系的深刻变革。在全球化背景下,金融资产跨界转移和流通的规模和速度都大大增加,从而使得以之作为调整对象的国际金融法的面貌发生深刻变化。注意到这一问题,中国国际金融法学者从不同角度开展了研究。

有学者对金融全球化背景下国际金融法的新发展进行了专门研究,认为金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段,是不同国家和地区的金融主体所从事的金融活动在全球范围内不断扩展和深化的过程,也是各国在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响和相互融合的过程;金融全球化对国际金融法的影响主要表现在凸显了国际金融法的的地位,拓展了国际金融法的发展空间,推动了各国金融法的统一化和国际金融法的制度创新,并开拓了国际金融法研究的新视野;在此影响下,国际金融法呈现出诸多新的特点,如内容和范围有较大拓展、与相关部门法的交融进一步加深、效力明显提升、在价值取向上更注重效率、区域金融法蓬勃发展、相关规则的科技含量和市场导向性日益增强等;国际金融法是国际金融秩序的基础和象征,国际金融法的发展和完善是优化国际金融环境的关键所在,是建构公平合理、有利发展之国际金融新秩序的基础性和主导性因素;在建立国际金融新秩序的过程中应当贯彻两个基本原则,即平等性原则和国际金融协调与合作原则。33

有学者对全球化趋势下的金融监管法律问题进行了研究,分析了金融全球化的法律特征及其影响、亚洲金融危机的法律成因和当前国际金融监管立法的特点及趋势以及世界贸易组织金融服务贸易法律制度背景下的中国金融监管立法架构,认为金融全球化是世界各国和地区金融法律理念的趋同化,这种法律理念的趋同化使得金融全球化这种经济现象具有质上的稳定性;在此基础上,强调中国的金融监管必须适应中国融入金融全球化的需要,要在强调政府监管的同时充分发挥市场监管的力量,并且必须兼顾金融安全与金融效率。34

还有学者分析了全球化背景下国际金融监管制度的局限,认为金融全球化使防范金融风险特别是系统性风险成为一个国际化的课题;现有的国际金融监管法律制度是以巴塞尔体制为范本建立起来的,其显著特点是非正式性,各监管合作委员会所发布的法律文件都不具有"应然"的国际法效力;这种非正式性虽然在国际监管领域具有很强的生命力和适应性,但随着系统性金融危机的发生,这种非正式性又成为现有国际金融监管法律制度的主要局限之所在;解决之道是建立多边法律框架,加强国际金融监管方面的协调与合作。35

(二)金融服务贸易与国际金融法

世界贸易组织的成立及其《服务贸易总协定》和《金融服务协定》的签订,使得贸易和金融开始以前所未有的紧密程度结合在一起,国民待遇、最惠国待遇等自由贸易原则通过"金融服务贸易"这一中介,越来越多地渗透进国际金融活动、国际金融关系和国际金融法。而随着中国加入世界贸易组织,这些变化和发展也日益对中国产生影响。在此背景下,中国国际金融法学者对世界贸易组织的金融服务贸易规则及其同国际金融法的相互作用和影响进行了研究。

有学者国际金融服务贸易的多边法律框架进行了研究,认为就国际金融服务贸易而言,世界贸易组织的重要性在于将金融服务贸易首次纳入多边贸易体制,并制定了一系列与金融服务有关的协定,其主要内容包括国际金融服务贸易自由化的规则和纪律,影响国际金融

服务贸易的国内法规的协调、承认和实施,以及国际金融服务贸易争议的解决;这一框架是20 世纪以来国际金融法领域最重要的制度创新,是具有约束力的国际协议,以效率为其基本价值取向。36

有学者对金融服务自由化与金融监管的关系问题进行了研究,认为以《服务贸易总协定》和《金融服务协定》为中心的一系列金融服务多边规则的达成,创造性地采用了以最惠国待遇和承诺表为主轴的金融服务自由化多边生成机制,使全球金融服务贸易自由化取得了实质性的进展;但金融服务自由化的推行并未禁止成员方基于审慎目的或特定的国内财政金融困难而实施必要的监管,关键在于摆正金融服务自由化与金融监管之间的关系,即应以推进金融服务自由化为主线,金融监管应服务于金融服务自由化的目标,而不能成为金融服务自由化进程中的障碍。37

有学者以中国在入世过渡期结束后对外资银行放松限制、实行国民待遇为切入点,试图在世界贸易组织规制金融服务贸易的框架内,寻求我国对金融服务贸易进行规制和监管的法律依据。该学者在其专著中辨析了世界贸易组织有关金融服务贸易的制度对我国金融业的直接与间接影响,提出并阐述了世界贸易组织规制金融服务贸易的法律架构与阶梯,探讨了我国对国际金融服务贸易进行规制和监管的依据与理念等基本问题,并分别从市场准入监管、经营监管、资本监管、市场退出监管和国际监管合作等方面,分析和探讨了人世过渡期之后我国完善对国际金融服务贸易的监管所需要解决的主要问题。38

还有学者对欧盟金融服务法中的相互承认原则、设立自由原则等重要原则进行了深入研究。39

(三)国际货币法律制度

1. 国际货币新秩序

有学者对国际货币新秩序的法律要求、法律构成和法律功能进行了系统研究,分析了国际货币秩序的缘起及其发展、现行国际货币秩序面临的问题、现行国际货币秩序存在的缺陷、国际货币秩序改革的理论观点评析及国际货币新秩序的目标及其机制,探讨了国际货币新秩序的法律影响和法律要求,进而分别分析了国际货币基金组织的法律制度、世界贸易组织的金融服务规范和以欧盟和北美自由贸易区为中心的区域法律制度,在此基础上提出对国际法体系进行根本改造和重构,以适应建立国际货币新秩序的要求。40

2. 国际货币基金组织与《国际货币基金协定》

有学者对《国际货币基金协定》进行了系统研究,探讨了协定的法理基础,分析了国际收支平衡的法律制度、国际储备的法律制度、汇兑安排的国际法律制度、外汇管制的法律问题以及协定的监督与磋商机制,并对协定的实施及其发展进行了评论和展望。该学者认为,作为国际货币基金组织主要成员国之一的中国,国内金融立法完善的根本在于货币金融制度的构建;为此,应当加强资本项目的外汇管制法,严格规范国际储备法,协调其与国际收支政策和汇率制度的冲突,建立有效的金融预警机制,为人民币实现自由化创造良好法律环境,以适应建立国际货币新秩序的要求。41

还有学者对国际货币基金组织的贷款条件进行了分析,认为贷款条件是国际货币基金组织及时周转资金的重要保证,也是基金组织和借款国利益平衡的结果。作者讨论贷款条件在理论和实践中引起的一些争论,包括对借款国主权的侵犯、以不变应万变、贷款条件实施效果不佳和贷款条件缺乏可信度和透明度等,认为要克服现行贷款条件存在的问题,关键在于贷修改贷款条件的制定程序的修改,并建议从法律上确立借款国的申请程序、修改评审程序和答辩磋商程序。42

3. 汇率制度

有学者对世界贸易组织对成员国汇率争端的管辖权问题进行了探讨,认为世界贸易框架内的现行外汇机制排除了该组织对成员国之间汇率争端的管辖权,而由于《国际货币基金组织协定》规定的过于原则以及对成员国义务的软约束,不同国家间的汇率争端陷于无法在国际法层面解决而只能诉诸政治方式解决的困境;将特定汇率问题,即影响贸易平衡的汇率问题纳入世界贸易组织框架解决具有足够的合理性与可行性,为此应尽快确立世界贸易组织对相关汇率问题的管辖权。43 该学者还指出,尽管世界贸易组织相关协定在外汇争端管辖安排方面的规定存在着相当程度的模糊性,但这种模糊性并非立法疏漏或失误,而是寓含着深刻的现实理性;世界贸易组织关于外汇争端管辖安排的现行框架为日后该组织扩张其外汇争端管辖权留下了充分法律空间;透过这种制度安排以及目前汇率争端解决的政治化困境,可以预期世界贸易组织未来将不断扩张其外汇争端管辖权。44

还有学者针对美国对中国操纵人民币汇率的指控,从国际货币法的角度进行了反驳,认为在现行牙买加体系下,国际货币基金组织成员国有权选择汇率安排,有权确定和管理其货币汇率,条件是遵守《国际货币基金协定》所规定的义务,不得通过操纵汇率取得对其它成员国的不公平竞争优势;为了防范各国选择汇率安排的自由可能给国际货币体系带来的危害,国际货币基金组织强化了对其成员国政策的监督职能,并辅之以相应的执行措施;《国际货币基金协定》所规定的汇率义务及国际货币基金职权构成衡量成员国汇率义务的基准,以此审视,人民币汇率制度符合国际货币基金组织的规定和要求,不存在汇率操纵。45

4. 欧元法律问题

目前除全球性的国际货币体系外,许多国家还不断加强区域性货币经济关系的协调,谋求建立区域性货币体制,直至实现区域货币一体化。其中最引人注目的就是欧洲货币联盟的建立和欧元的诞生。有学者对欧元的货币属性进行了论证,指出欧元是一种在欧盟成员国范围内正式发行、具有独立性和法定地位的超国家性质的区域性货币,是欧洲联盟国家为建立一个联合起来的强大欧洲而采取的共同经济和货币政策的产物,具备目前各国所通行的主权货币的特征,同时又具有自己的特有性质;具体而言,欧元是以其自身的权力成为货币,是欧元区内流通的惟一的法偿货币,是欧元区各参与国的货币和欧洲货币单位的替代者,而不是它们的继承者。46 该学者还对国际货币主权和区域货币联盟及其相互关系,欧洲货币联盟的创建和发展阶段,欧洲中央银行体系的建构和作用,欧元的法律属性及其产生的合同连续性问题,以及欧元的诞生对中国经济的影响和由此带来的受中国法律管辖的合同的连续性问题进行了系统研究。47

(四)国际融资法律制度

国际融资法律制度是国际金融法的传统内容,也是国际金融法"私法"性质和"横向"特征的主要体现。进入新世纪以来,随着金融全球化的深入及中国对外金融往来的增多,这一传统领域的重要法律问题也继续得到中国国际金融法学者的关注和研究。

1. 国际借贷法律问题

有学者对国际银团贷款中的法律问题进行了系统研究,分析了国际银团贷款的概念、特点、起源、发展以及贷款程序和相关法律文件,讨论了国际银团贷款中的法律关系及贷款协议的主要条款,论述了国际银团贷款中的担保、违约、救济、管辖及法律适用,并对我国参与国际银团贷款和开展国内银团贷款业务进行了探讨。48

有学者对国际项目融资的相关法律问题进行了系统研究,重点讨论了项目融资的参与人及其法律地位、项目融资中的风险和分散风险的法律措施、项目融资中直接投资的法律问题、项目贷款和项目债券融资的法律问题以及项目融资中的担保法律问题。49 另有学者运用平衡论对国际项目融资架构中当事人各方的权益进行了分析,认为应在正视项目融资法律关系矛盾双方对立性的同时,顾及矛盾双方的合作性,并探讨了实现各方权益动态平衡的方式。50

有学者对作为融资担保手段的备用信用证进行了研究,指出备用信用证的本质是银行对受益人承担偿付的直接允诺,具有不可撤销性、独立性、单据性和强制性等特征;备用信用证与银行独立保证和跟单商业信用证在诸多方面存在区别。51 另有学者对国际融资浮动担保中的限制性条款制度进行了专门研究,认为这些限制性条款为贷款银行创设的是合同权利,如果后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款,那么其受偿序位劣后于浮动担保权人,反之则优先于浮动担保权人;在浮动担保结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物,但在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人则比包括申请法院强制执行的债权人在内的其他债权人享有优先受偿的权利;但限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权。52

还有学者就次级债权问题作了比较研究,汇集了若干国家关于次级债权的法律,并在此基础上进行了综合说明。53

2. 跨境间接持有证券的法律问题

间接持有已经成为投资者持有证券的国际主流方式,由此形成有别于传统所有权的新型权益形式。由于各国对这种权益的性质及其他相关法律事项的规定不一,使得投资者在跨境间接持有证券时面临潜在的法律冲突和权益保护障碍。

有学者专门对跨境间接持有证券的法律问题进行了研究,分析了各国关于这一问题的立法规定以及国际统一私法委员会起草证券间接持有统一规则过程中的几个关键问题(转让手续、证券存托、非正式存托、善意取得、净清算、最终性和不可撤销性、临时信贷的可能性、不足分担、清盘保护) ,在此基础上探讨了我国目前证券登记结算制度的特点及其所存在的问题(法律规定的空白、法律规定相互之间的冲突以及法律规定与操作的不吻合等),进而提出在当前我国已经加入世界贸易组织、金融市场进一步开放的情况下,应该做好本国证券直接持有制度与外国证券间接持有制度的相关衔接与协调工作。54

还有学者对间接持有证券的权益性质及跨境间接持有证券的法律适用问题进行了综合研究,认为在间接持有证券的权益性质界定方面,主要存在两种方式:一是将其纳入经过扩展的所有权范畴,包括对实际证券集合的共有权和对名义证券集合的共有权;二是专门为其创制新的权利形式,即所谓"证券权";在跨境间接持有证券的法律适用方面,相关中间人所在地原则(PRIMA)正获得日益广泛的接受;随着中国证券市场逐步对外开放,间接持有尤其是跨境间接持有将日益增多,但目前对权益性质和法律适用等关键问题尚无明确规定,亟需完善,建议将权益性质界定为权益人对证券中间人(在我国目前为证券登记结算公司)电子簿记上的虚拟证券集合享有的共有权,同时采用PRIMA作为跨境间接持有证券的法律适用原则。55

3. 资产证券化法律问题

资产证券化作为一种新兴的国内和国际融资方式,已经引起中国学者的高度关注和不同角度的研究。

有学者对资产证券化进行了法律解释,认为在几种具有代表性的资产证券化法律分析("炼金术"理论、信息成本减少理论、促进分工理论和破产隔离理论)中,破产隔离理论最具说服力,并以此为基础研究了破产隔离的最主要手段即风险隔离机制,包括资产转移和"特殊目的载体"(SPV)的构造两个方面,进而探讨了风险隔离机制中存在的问题。该学者还分析了资产证券化的潜在负面影响,并利用经济学上解决外部性的方法,建议适当扩大发起人公司董事的信义义务,将资产证券化的外部性内部化。该学者最后认为,资产证券化在中国适用的理论基础是避免中国担保制度中存在的缺陷,但由于中国法律的不确定性,资产证券化的风险隔离机制在中国能否成功也存在极大的不确定性。56

有学者对资产证券化的相关法律问题进行了比较全面的研究,内容涉及与拟证券化资产风险隔离相关的法律问题、与资产担保证券发行和交易相关的法律问题、与资产证券化税收处理相关的法律问题、与银行参与资产证券化活动相关的法律问题、与资产证券化国际运作相关的法律问题以及中国开展资产证券化活动的法律框架构想等。57

还有学者对信托型资产证券化进行了专门研究,指出尽管我国目前选择了"信托"作为唯一的SPV形式,但信托作为普通法的遗产,其财产转移方式的特点与证券化的破产隔离要求之间存在一定冲突,而我国作为大陆法系国家对信托制度短暂的移植历史使得该问题更加突出。通过对融资实践中信托方式的考察,该学者提出自益信托是资产证券化交易中信托的基本形态,存在融资人信托和投资人信托两种基本模型;尽管融资人信托最符合资产证券化交易的实际运作方式,但是在现有的制度约束条件下,投资人信托可能是更现实的选择。58

(五)国际金融监管法律制度

随着金融全球化的深入,金融风险尤其是系统性风险的范围和程度在不断加大加深,从而对国际金融监管不断提出新的要求。有鉴于此,中国国际金融法学者在银行监管、证券监管、保险监管和金融集团监管等不同方面开展了研究。

1. 银行监管法律制度

有学者对跨国银行法律制度进行了系统研究,重点讨论了跨国银行的内部管理法律制度、跨国银行的监管法律制度、跨国银行的准入法律制度、跨国银行的业务法律制度及跨国银行的竞争与经营法律制度,并结合中国加入世界贸易组织的背景,对中国的外资银行法律制度进行了探讨并提出了相关立法建议。59

有学者对巴塞尔银行监管合作模式进行了批判性研究,认为其存在着若干缺陷,包括该模式的条件性、该模式所推崇的"双重钥匙"方法在实施中的困难、东道国和母国监管责任的重合、最后贷款人的空缺和该模式适用的地方主义倾向等,从而在很大程度上限制了该模式作用的发挥;而通过在外资银行准入的审批过程中东道国和母国签订监管合作协议的方法,可以消除上述缺陷,使该模式有效地发挥作用。60

有学者对欧盟银行法进行了系统研究,以欧共体条约和一系列欧共体银行指令为依据,分析了欧盟银行法的基本理念、历史演进、基本原则和主要特征,论述了欧盟银行法的主要制度,包括单一执照制度、资本充足管制制度、并表监管制度、银行业务负险管理制度、银行保密与防止洗钱制度、第三国银行的待遇制度、金融企业集团监管制度以及市场退出管制制度等,并就欧盟银行法的晚近发展趋势及其特点、欧盟银行法与世界贸易组织及北美自由贸易区金融服务贸易规则的关系等前沿问题进行了专题探讨。61

还有学者以"法国兴业银行交易员违规交易案"为例对跨国银行风险监管中的法律问题进行了分析,认为该案主要涉及跨国银行风险监管中的违法风险、声誉风险和内控机制问题,而这些问题恰恰也正是我国跨国银行风险监管法制建设的盲点或软肋所在;我国目前的跨国银行风险监管法制,比较注重防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险,而对其他风险的管理问题关注不够;在内控机制方面, 我国强调跨国银行内部拉制系统的独立性,并主要针对防范关联交易的问题作了具体规定, 但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在一定的距离。62

2. 证券监管法律制度

有学者对美国证券私募发行进行了研究,指出美国证券私募发行法律相当完善,以联邦证券法为主,配合各州相关规范;其本源是1933年《证券法》发行注册制下的"豁免交易",骨干包括该法第4(2)条、SEC颁布之D条例、规则144、规则144A以及法院若干重要判例,枝节则触及包括《证券交易法》、《投资公司法》、《全国证券市场促进法》等几乎整个证券法律体系;其制度优越性和最大特点在于均衡和协调,即均衡筹资便利和投资者保护、均衡效率与公平、均衡市场与监管,协调发行环节和流通环节、协调业界要求和学者观点、协调联邦规范和各州规范。63

有学者对欧盟证券市场一体化问题进行了研究,探讨了欧盟证券市场一体化的经济基础(经济一体化)、货币条件(欧元)、物质技术基础(计算机网络技术)、运行机制(竞争)和协调机制(监管),在监管部分重点分析了证券监管与合作的理论基础、交易所治理结构与监管、成员国多元化的监管模式及法规的冲突与协调以及成员国监管机构间的合作等问题。64

有学者对内地公司在香港上市及由此而来的两地证券监管合作问题进行了系统研究,分析了内地公司在香港上市的整体状况、仓促形成的两地监管合作模式及其制度缺陷、香港证券监管体制改革对两地监管合作的影响、内地证券监管体制及其对两地监管合作的影响以及如何借鉴国际监管合作经验完善两地监管合作制度等问题。65

还有学者对香港证券执法制度进行了研究,较为全面的介绍了香港证监会执法流程中的立案、调查、处分、检控等相关制度,对市场失当行为审裁处这一特色性安排加以专门讨论,并在此基础上总结了香港证券执法制度的一些总体特点:在实施证券法律和维护证券市场秩序方面,主导地位由司法向行政转移;证券执法程序中引入司法元素,以确保执法过程的有效和公正;证监会拥有广泛的调查权力和多样化的调查手段;对于内幕交易、操纵市场等情况复杂、手段先进、牵涉市场整体的不当行为,主要不依赖于刑事检控,而是通过设立专门的市场不当行为审裁处,采用民事案件的证据原则进行裁断,以降低举证难度、提高审理效率、增强执法实效性。66

3. 保险监管法律制度

有学者对欧盟保险市场一体化的法律问题进行了专门研究,指出为实现建立单一保险市场的目的,欧共体理事会分阶段地分别在非寿险和寿险业务方面发布了一系列不同指令,不仅涉及保险公司授权条件和保险业务条件的协调,还涉及分支机构的设立、跨境服务的通知程序、信息的强制提供、保险合同的法律适用等与设立权利和提供服务自由有关的方面,以及总机构位于共同体外的保险公司的代表处和分支机构等。该学者认为,相互承认原则、母国控制原则和最低限度协调原则是欧盟保险市场一体化的主要法律原则;在保险服务贸易自由化方面,欧盟采取的是共同市场的方法;就保险服务指令的未来发展而言,法典化是必然趋势。67

4. 混业经营与金融集团监管法律制度

有学者对金融混业经营及由此产生的监管法律问题进行了早期研究,认为监管、创新、再监管是金融监管法中的辩证规律;在金融混业经营(金融业务综合化)的条件下,既有监管体制和方法面临法律挑战,为此应当从国内法与国际法的角度加以改革,确立功能型监管优先、内控优先化与法制化等法律原则;这一领域的国际监管也应坚持功能型监管优先,正视国际监管合作方面的矛盾和局限,并强化作为合作基础的各国监管当局信息共享。68

有学者对作为混业经营载体的金融集团的相关法律问题就行了系统研究,在揭示金融集团的内涵及金融集团化趋势的基础上,对世界各主要金融市场国家中多元业务联营与监管的法律制度及其发展变化进行了比较分析,在此基础上对我国金融分业法律体制的改革及金融集团监管和立法问题提出了建议,认为我国应以制定金融控股公司法为起点,构建自己的金融集团法律制度。69

有学者从金融监管竞争、冲突与协调的角度探讨了混业经营的模式选择问题,认为金融竞争有其自身价值,不可一概而论,而应对金融冲突也需要注意到其深层背景;金融集团的发展强化了金融监管竞争与冲突,也使得金融监管协调更为必要;综合监管与功能监管基础上的伞形监管是金融监管协调的两种路径,而从我国的现实情况出发,借鉴伞形监管经验,建立分业监管基础上的协调机制,是更为可取的选择。70

还有学者对欧盟关于金融集团监管的基本法律文件--《金融集团指令》进行了专门研究,指出其首次对金融集团进行了全面界定,在既有的单独监管和部门监管两级体系基础上引入了集团层面的补充监管,形成了三级监管体系,并创设了协调人制度以促进信息共享和监管合作;《指令》的补充监管涉及资本充足、风险集中、内部交易和内控机制等四个方面,特别是对于资本充足要求作了较为详细的规定;遵循"最低限度协调"这一欧盟金融服务法基本原则,《指令》赋予成员国监管机构高度自由裁量权;在涉及国际金融集团时,欧盟采用"等效方法"来确定是否及如何适用《指令》的补充监管要求,并强调同第三国监管机构的合作。71

(六)国际金融法研究的新角度与新方法

关于国际金融法的研究方法,有学者指出研究法学应以法律文件为基本线索和依据,认为国际金融法可以具体划分为国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三个部分,其中在国际投资金融法领域应以巴塞尔委员会诸文件尤其是《巴塞尔资本协议》为核心,在国际贸易金融法领域应以世界贸易组织《服务贸易总协定》及其《金融服务附录》和《有关金融服务承诺谅解》等文件为核心,在国际货币金融法领域则应以《国际货币基金协定》为核心,从而形成了以三大文件为核心、以三大领域为基本结构并辅以之辐射国际经济法其他领域的国际金融法理论体系。该学者还强调了数学对于研究国际金融法的重要性。72

有学者从法哲学角度对银行在信用证审单过程中所采用的精确性、模糊性和原则性标准及它们分别对应的镜像标准理论、实质相符理论和严格相符原则进行了分析, 认为原则性审单标准克服了镜像标准僵硬、刻板的缺点,同时也避免了实质相符标准的随意性,既给开证行提供了一个"单单相符、单证相符"的具体审单尺度,同时又给开证行提供了一定的灵活操作空间,是灵活性和规范性相结合的典范,使信用证审单标准能够与时俱进, 符合时代发展需要。73

还有学者对国际金融法的社会功能进行了分析,认为随着世界经济进入金融化和全球化阶段,各国纷纷加强本国金融法治建设并积极寻求国际金融合作, 在此过程中国际金融法的统一进程不断加快,从而使其建立和维护国际金融秩序、保障国际金融安全、促进国际金融发展等社会功能发挥得更加淋漓尽致。74

第三节 全球金融危机背景下的反思与探索

由美国2007年次贷危机引发的全球金融危机,暴露出国际金融法律体制,特别是国际货币法律体制和国际金融监管法律体制中的若干深层次矛盾和问题,引起了学界对既有体制的反思和对未来改革的探索。中国学者从不同角度对此问题进行了研究。

一、关于危机的法律原因和启示

有学者认为美国次贷危机的法律诱因在于金融监管法律法规存在缺陷,具体表现在法律监管的逐步放松为次贷危机提供了孕育环境;放贷人无视消费者信贷权益保护的规定为借款人日后违约埋下了伏笔;《社区再投资法》以"公平"为名制造了大量的次级债务,而一些社区组织乘机"合法地敲诈"银行等信贷机构;所有权与财产权混淆,"零首付"贷款方式导致抵押转移风险的期望破灭;放贷人对抵押贷款经纪商实施不正当的激励,而法律又对抵押贷款经纪商人缺乏约束等。该学者认为,次贷危机对我国的启示是必须加强金融监管立法,包括加快完善社会信用系统包括个人征信系统的法规建设,改变银行与消费者之间信息不对称的状况;加强对经营货币的非吸收存款类金融机构的监管,防范风险蔓延;强化信息披露,确保披露的充分性;积极探索消费者信贷权益保护法制建设,尽快制定自然人破产法等。75

有学者指出,现代金融技术的发展使住房抵押贷款市场形成了很长的交易链条和复杂的交易关系;美国金融法律对住房抵押贷款关系的主体、客体和内容规制皆存在严重问题,在这样的法制条件下,次贷危机的爆发是必然的;在住房信贷领域,只有对每个子市场的金融交易关系和金融管理关系施行严密的主体、客体和内容规制,才能实现对金融风险的有效控制。76

有学者将次贷危机的法律诱因总结为美国按揭法律结构上的缺陷和资产证券化设计上的缺陷,并认为后者的最重要根源是作为现代经济学和法学上公认的最大难题的信息不充分和不对称,表现在资产证券化中各当事人可能都无法获得其他相关当事人的信息,以致道德风险无法防范,其结果就是次级贷款数量快速上涨而质量却迅速下滑,从而导致危机爆发。该学者认为,次贷危机的法律启示是,金融创新是一把双刃剑,要把握好度,即不管市场是处于繁荣时期还是萧条时期,都不能使权利义务关系过多地偏离公平正义的要求。77

有学者认为,本次金融危机最根本的原因不在于金融风险监管规则的不完善,而在于有关的金融风险监管规则未能得到有效的贯彻执行,因此目前最紧迫的问题并不在于修改以巴塞尔协议为代表的国际金融风险监管规则,而在于尽快纠正不守规则的错误做法,落实既有的国际金融风险监管规则;引发此次美国次贷危机的是典型的信用风险,以信用风险为代表的各种金融风险无孔不入,金融市场所在国必须高度重视风险监管法制的建设和实施;中国的离岸金融试点在经历了初期的快速发展之后遭遇到了较为严重的失败,而我国在相关法制特别是风险监管法制构建上的缺陷,是导致失败的根本原因。78

有学者对金融危机和金融监管的关系进行了研究,认为金融监管不力往往是金融危机发生的原因之一,因此为克服金融危机,必须加强金融监管,提高监管的有效性;加强金融监管渡过金融危机后,经济一繁荣,往往会出现放松监管的趋势,这一逻辑可以归纳为监管不力-金融危机-加强监管-克服危机-金融创新、放松管制-经济繁荣、盛极而衰-金融危机--新一轮加强监管;这种"松久必紧,紧久必松"的循环不是简单的历史循环,而是螺旋式上升;面对全球金融危机,我国应加强金融监管,包括建立统一的金融监管体系,加强对评级机构的监管,加大证券执法、司法力度,建立防止高管薪酬过高的长效机制等。79

还有学者对金融危机之后完善信用评级机构的法律责任问题进行了研究,认为信用评级机构虽然发挥着弥补市场缺陷、强化金融产品信用的功能,但由于巨大的利益冲突,其所提供的预警和信用评估功效离期望值相去甚远,为此亟需通过引入过错推定及市场欺诈法理,强化信用评级机构的法律责任,并将其一体纳入金融监管的范畴,从而使投资者得以像分享阳光般地分享信息。80

二、关于现行国际金融法律体制的缺陷及其改革

有学者对金融危机所反映出的国际金融法的缺陷进行了分析,认为从金融危机的成因以及各国政府和国际组织救治金融危机的实践可以看出,现行国际金融法的发展已经严重滞后于金融全球化和自由化发展的实况,存在着种种缺陷与不足,表现在效力不足、缺乏明确而

权威的国际金融监管者、缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制、缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制、缺乏对资本跨国流动的有效监管以及,缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度;要克服这些缺陷,必须全面梳理现行国际金融法律制度,在此基础上整合资源、查漏补缺,并围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。81

有学者指出,布雷顿森林体系崩溃后的国际金融秩序存在内在缺陷,在一定程度上诱发了金融危机并加剧了危机的全球性扩散;现行监管体制未能发挥防范危机的应有作用,而国际货币基金组织的救助机制也存在问题;在全球化背景下,国际金融危机必然对我国造成冲击,为此我国应加强金融监管,审慎放开资本管制,并拓展双边及区域合作机制。82

有学者对此次金融危机(金融海啸)所包含的不同阶段和形式进行了分析,指出金融海啸包含了三重危机,即次级贷款危机、金融衍生品危机以及金融全球化危机,它们分别处于基础金融环节、金融衍生品市场以及国际金融市场;三种危机之间有联动效应, 但可以分别进行分析;相应地,它们对法律提出的挑战也各不相同,涉及国内法和国际法两个层面,覆盖金融监管(公法)与金融商法(私法)两类完全不同的法律领域;法律对金融海啸的回应也应当三条进路并行, 包括国际层面的新布雷顿森林体系建设、金融监管立法的改进, 以及目前尚为人忽略的金融商法/私法秩序的重构。83

有学者以国际货币基金组织的制度缺陷为切入点对现行国际货币体制进行了批判性研究,指出由于在意识形态、价值取向、治理结构和决策机制等方面的内在局限,国际货币基金组织并未随着金融全球化的深入而与时俱进地发展,反而问题重重;全球金融危机的爆发和迅速蔓延表明国际货币基金组织以华盛顿共识和新自由主义为核心、以金融自由化为导向的基本政策存在重大缺陷,改革势在必行;可能的改革方向和重点包括遵循更为开放和包容的指导原则,实行对发达国家和发展中国家真正一视同仁的监督机制,采取更加民主、利益更为平衡的份额和投票权制度,以及建立更为多元化的国际储备体系;中国在此过程中应秉持"有所为,有所不为"的立场,既不盲目追求国际金融体系领导者的地位,又要在国际金融秩序的恢复和国际金融体系的重构过程中扮演更为积极的角色,发挥与其经济实力相称的更大影响力。84

还有的学者从发展中国家的视角对国际货币基金组织的投票权制度及其改革进行了研究,认为投票权的分配直接关涉到成员国在国际货币基金组织中发言权的大小,而现有投票权分配制度未能跟上不断变化的国际经济现实,亦未能给发展中国家参与决策提供有效的保障;推动国际金融组织改革,改革国际金融组织决策层产生机制,提高发展中国家在国际金融组织中的代表性和发言权,是有效地稳定国际货币金融秩序和应对国际金融风暴的必由之路;国际货币基金组织晚近通过的份额和投票权改革方案虽然具有积极意义,但对于保障和扩大发展中国家在该组织中的发言权而言仍然远远不够,应当在基本投票权和份额计算公式等方面继续推动改革。85

本文原载于陈泽宪主编:《当代中国国际法研究》,中国社会科学出版社2010年版

注释:

1参见李泽锐:《国际货币金融法概论》,经济管理出版社1997年版,第1页。

2参见盛愉:《国际货币法概论》,法律出版社1985年版,前言第1页。关于"国际金融法"与"国际货币法"的关系,下文将专门述及。

3《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》的中文文本均见于陈安主编:《国际经济法学资料选萃》,高等教育出版社2007年版,第6-24页。

4参见盛愉:《国际货币法的理论与实践》,载国际经济法研究会编:《国际经济法专题讲座》,1984年版,第170页。

5参见李仁真:《论国际金融法的概念与体系》,载《中国法学》1999年第1期。

6参见李仁真、何焰:《国际金融法界说》,载《武汉大学学报》1999年第3期。

7参见隋伟:《国际金融法的现状与发展趋势》,载《南开学报》1997年第5期。

8参见刘丰名:《国际金融法》,武汉大学出版社1996年版,第10页。

9参见李仁真:《国际金融法》,武汉大学出版社1999年版,第1-8页;李仁真:《论国际金融法的概念与体系》。

10参见盛愉:《国际货币法的理论与实践》,第173页。

11参见董世忠主编:《国际金融法》,法律出版社1989年版,绪言第1页。

12参见李泽锐:《国际货币金融法概论》,经济管理出版社1997年版,第1-3页。

13参见王贵国:《国际金融与银行法》,法律出版社1987年版,前言。

14参见吴志攀:《国际金融法》,法律出版社1999年版,第2页。

15同上,前言。

16参见沈达明、冯大同编:《国际资金融通的法律与实务》,对外贸易教育出版社1985年版。

17在笔者所知的范围内,"国际金融法"这一概念在中国的兴起,始于英国学者菲利普·伍德的名著《国际金融法律与实务》的引入。关于伍德及其著作的影响,下文有进一步讨论。

18Philip Wood, Law and Practice of International Finance, London: Sweet & Maxwell, 1980.

19应该说,这些论断直至今天仍然适用。全球金融危机爆发后改革国际货币基金组织的呼声日益高涨,而核心内容其实依然是这些。

20参见盛愉:《国际货币法概论》,第229-236页。

21同上,第237-244页。

22参见余元洲:《论国际货币基金组织的法律体系》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1998年第2期。

23参见张庆麟:《析外汇管制法的域外效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》第1卷,法律出版社1998年版,第112-125页。

24参见杨松:《国际货币基金组织贷款"条件性"法律问题分析》,载《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第352-370页。

25参见刘丰名:《巴塞尔协议与国际金融法》,武汉测绘科技大学出版社1999年版,第26-28页。

26参见刘丰名:《国际金融法》,第8页。

27参见李仁真主编:《国际金融法》,第153页。

28同上,第89页以下。

29参见杨松:《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》,载余劲松主编:《中国涉外经济法律问题新探》,武汉大学出版社1999年版,第647-676页。

30参见赵秀文、韩立余:《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》,《法学家》1999年第1-2期。

31参见张国元:《IMF援助计划之法律性质分析》,《政治与法律》1998年第4期。

32因这一时期的国际金融法著作较多,此处所列仅为基于笔者检索范围的不完全统计。

33参见李仁真、何焰:《金融全球化与国际金融法的晚近发展》,载《武大国际法评论》第1卷,武汉大学出版社2003年版,第240-268页。

34参见贺小勇:《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》,法律出版社2002年版。

35参见胡继红:《全球化视野下现有国际金融监管法律制度的局限及其克服》,《法学评论》2003年第3期。

36参见李仁真、温树英:《国际金融服务贸易的多边法律框架:WTO与金融服务贸易有关的协议评析》,《政法论坛》2001年第6期。

37参见李国安:《全球金融服务自由化与金融监管法律问题研究》,《法商研究》2002年第4期。

38参见韩龙:《金融服务贸易规制与监管研究 : 基于入世过渡期后银行业局势的探讨》,北京大学出版社2006年版。

39参见李仁真、刘轶:《论欧盟金融服务法中的相互承认原则》,《法学论坛》2006年第4期;刘轶:《论欧盟金融服务法中的设立自由原则》,《欧洲研究》2008年第3期。

40参见杨松:《国际法与国际货币新秩序研究》,北京大学出版社2002年版。

41参见杨松:《国际货币基金协定研究》,法律出版社2000年版。

42参见温树英:《国际货币基金组织贷款条件改革的法律分析》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。

43参见伏军:《WTO汇率机制的困境及其解决思路》,《法学》2006年第7期。

44参见伏军:《WTO外汇争端管辖权安排:模糊性及其现实理性》,《河北法学》2007年第5期。

45参见韩龙:《一国汇率义务与IMF职能:国际货币法视角下的人民币汇率问题》,《现代法学》2006年第1期。

46参见张庆麟:《论欧元的货币属性》,《法学评论》2003年第4期。

47参见张庆麟:《欧元法律问题研究》,武汉大学出版社2002年版。

48参见郭洪俊:《国际银团贷款中的法律问题研究》,法律出版社2001年版。

49参见朱怀念:《国际项目融资法律问题研究》,武汉大学出版社2002年版。

50参见徐冬根:《论项目融资架构中的权益平衡》,载《武大国际法评论》第2卷,武汉大学出版社2004年版,第20-35页。

51参见李双元、周辉斌:《备用信用证法律特征之考察》,《法律科学》2001年第3期。

52参见徐冬根、范锡琴:《融资浮动担保中的限制性条款研究》,《政法论坛》2005年第3期。

53参见沈达明编著:《国际金融法上的次级债权》,对外经济贸易大学出版社2002年版。

54参见吴志攀:《证券间接持有跨境的法律问题》,《中国法学》2004年第1期。

55参见廖凡:《间接持有证券的权益性质与法律适用初探》,《环球法律评论》2006年第6期。

56参见彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社2001年版。

57参加洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社2004年版。

58参见楼建波、刘燕:《论信托型资产证券化的基本法律逻辑》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。

59参见岳彩申:《跨国银行法律制度研究》,北京大学出版社2002年版。

60参见周仲飞:《巴塞尔国际银行监管合作模式的缺陷及完善》,《法学评论》2003年第1期。

61参见李仁真:《欧盟银行法研究》,武汉大学出版社2002年版。

62参见罗国强:《跨国银行风险监管中的法律问题:评"法国兴业银行交易员违规交易案"》,《法学》2008年第3期。

63参见郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社2004年版。

64参见齐绍洲;《欧盟证券市场一体化》,武汉大学出版社2002年版。

65参见王春阁:《内地公司香港上市及两地监管合作研究》,北京大学出版社2005年版。

66参见廖凡:《香港证监会执法机制研究》,《环球法律评论》2007年第3期。

67参见温树英:《欧盟保险市场一体化的法律问题》,《法学论坛》2004年第1期。

68参见李仁真、黎四齐:《论金融业务综合化下的有效监管》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2001年第5期。

69参见杨勇:《金融集团法律问题研究》,北京大学出版社2004年版。

70参见廖凡:《竞争、冲突与协调:混业监管的模式选择》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。

71参见廖凡:《论欧盟对金融集团的监管:以<金融集团指令>为中心》,载《国际法研究》第2卷,中国人民公安大学出版社2008年版,第148-165页。

72参见刘丰名:《国际金融法研究的切入点与数学方法》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

73参见徐冬根:《银行信用证审单标准的法哲学思考:精确性、模糊性还是原则性》,《现代法学》2004年第5期。

74参见何焰:《国际金融法的社会功能析论》,《湖北省社会主义学院学报》2003年第4期。

75参见孙天琦、孙晓东:《美国次贷危机:法律诱因、立法解危及其对我国的启示》,《法商研究》2009年第2期。

76参见徐孟洲、周宇知:《美国次贷危机的金融法分析》,《江西社会科学》2009年第3期。

77参见侯思贤:《美国次贷危机的法律诱因探讨》,《深交所》2008年3月号。

78参见罗国强:《论中国离岸金融风险监管法制的构建与完善:从次贷危机的风险失控谈起》,《学海》2009年第4期。

79参见李喜莲、邢会强:《金融危机与金融监管》,《法学杂志》2009年第5期。

80参见罗培新:《后金融危机时代信用评级机构法律责任之完善》,《法学杂志》2009年第7期。

81参见何焰:《从金融危机看国际金融法的缺陷》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

82参见张智勇:《国际金融危机与国际金融秩序的法律思考》,《新视野》2009年第3期。

83参见楼建波:《金融海啸中的三重危机与法律应对》,《社会科学》2009年第6期。

84参见廖凡:《建立更加公平的国际货币体制:以国际货币基金组织改革为视角》,载《国际法研究》第3卷,中国人民公安大学出版社2009年版,第81-92页。

85参见余锋:《国际货币基金组织投票权分配制度及其改革:发展中国家的视角》,《环球法律评论》2009年第4期。

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