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学术随笔六:律师取证应有权会见当事人以外的在押人
某甲被指控参与某个犯罪集团,他在会见律师时,申明自己没有参与该犯罪集团,并说可以找集团成员张三、李四核实,但此时张三、李四已分别被作为犯罪嫌疑人予以羁押,若律师前往联系会见张三、李四,肯定会遭到看守所的拒绝,因为按照目前的惯例,律师只能会见自己的当事人。
    
    同样,某甲涉嫌一犯罪,他向律师提供一证人,说此人可以证明自己没有实施该犯罪,但该人已因涉嫌另一犯罪被公安司法机关拘留或者逮捕,若律师前往联系该人取证,肯定也是不成的,因为看守所的在押犯还没有作为其他案件证人会见律师的先例。
    
    还有一种情况,对方已经被判刑,送往监狱服刑,但现在某个案件的当事人需要他就某一事实作证,若律师前往监狱要求会见该已决犯,监狱也是不会同意的,因为按照监狱法的有关规定,监狱的犯人只能会见自己的亲属或监护人。
    
    以上所列三种情况,涉及到刑事诉讼中一个非常具体的问题,即律师取证能否会见当事人以外的在押犯?从实然的角度看,如前所述,答案是否定的;从法定的角度看,法律并没有就此作出详细规定;但从应然的角度看,答案却应当是肯定的。
    
    众所周知,1996年我国刑事诉讼法修改的一个重要成果是庭审方式发生了重大变革,强化控辩双方在庭审中的作用,突出法官居中裁判的角色。这一变革要求控方与辩方平等武装(equality of arms),避免失衡。但在会见当事人以外的在押犯这个问题上,一方面公安司法机关的办案人员可以,另一方面律师则不行,加上新的刑事诉讼法在对律师的阅卷权问题的规定上又存在重大失误,使得律师在侦查、起诉和审判的任何一个阶段都看不到案卷的全部材料,这样就造成了控辩双方事实上的不平等和信息的不对称,一方面为控方在庭审时搞突然袭击提供了可能,另一方面也不利于律师充分、全面地准备其辩护工作,对一些问题的判断只能建立在想象上,一旦开庭时发现别的在押犯所提供的证言与原来自己的想象不一样,整个辩护思路就将随之被打乱。显然,这种将律师置于“打无准备之仗”的境地的制度设计,无论是对于激活控辩双方的对质,查明事实真相,还是对于提高庭审质量和审判效率,都是很不利的。
    
    因此,从刑事诉讼的内在规律来看,应当允许律师在取证时会见当事人以外的在押犯。当然,对于属于同案犯的在押犯,为防止个别素质低劣的律师借会见之名行串通之实,可对此种情况下的提问内容加以限定,并规定有关办案机关的人员可以在场监督。至于此制度的确立路径,笔者认为最理想的是由全国人大常委会通过一个决定,赋予其法律效力。其次,也可由公检法司几家联合发布一个文件来确立。在此之前,笔者甚至不反对个别部门、个别地方率先取得突破,赋予律师在取证时会见当事人以外的其他在押犯的权利。由于此种举措符合程序正义的精神和对抗制的价值,且对被害人、犯罪人和社会公共利益均无不利后果,因而即使作为一种政策行为,也仍然符合“在法制的篱笆内运行”的原则,这与那些背离法制轨道的“司法改革”行为是有区别的。
    

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