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回眸中国刑事法律从比较法中的获益
【学科分类】刑法学

【关 键 词】刑事法律 刑事法学 比较法

【作者简介】中国社会科学院法学研究所研究员

【收稿日期】2010年2月7日

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【责任编辑】刘小妹

20世纪初以来,以沈家本主持的清末修律为标志,诞生了中国近代法学。[1]在修律过程中,欧美日诸国法律典籍著述一百多种先后被译介到中国,冈田朝太郎等日本专家对《大清新刑律》等法律的制定作出了巨大贡献。例如,1906年,在朝廷的支持下,沈家本聘日人冈田朝太郎博士为新刑律编纂调查员,承担新刑律草案的起草工作。1907年,冈田起草的新刑律草案经过四次斟酌修改,由修订法律大臣奏呈朝廷。此草案以日本改正刑法为蓝本,其内容和篇章体例都采用了日本刑法的成果,吸收了罪刑法定等西方刑法制度,删去了大量的封建刑法内容,如“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等。《大清新刑律》后为中华民国所继承,中国的刑法学也从旧有的律学研究传统转向以大陆法系刑法理论为底色的研究。

1913年,已是耄耋之年的沈家本在《法学会杂志序》一文中提到:“吾国近十年来,亦渐知采用东西法律。余从事斯役,延访名流,分司编辑;聘东方博士相与讨论讲求,复创设法律学堂以造就人才。中国法学于焉萌芽。”[2]

尽管有人批评《大清新刑律》“对于中国传统刑法典中有价值的规定,并没有能够很好地予以消化吸收而留存于新刑法典之中”,[3]但总体上看,就连批评者也承认,《大清新刑律》开启了晚清法律改革乃至中国法律现代化之门。[4]

尽管民国时期就有学者蔡枢衡批评当时的中国法学“贫困”、“幼稚”,但正如李贵连教授所指出的:蔡先生的批评乃以欧美日法学为参照系,从横向而言;若换一角度,从纵向鸟瞰中国法学,我们就会发现,中国法学还是在前进的。[5]

1949年新中国建国后,明令废除了国民党的“六法全书”,使依附于它的刑法学知识也遭废黜。在当时“以俄为师”的大背景下,刑法学界自然也是向苏联看齐。“学习苏联刑法学的第一步便是拜苏联为师,聘请苏联刑法学家到中国政法院系讲学授课,译介苏联刑法和刑法学著作。除翻译了苏联及其他社会主义国家的刑法典外,仅翻译的苏联刑法著述就达30多部。”[6]这其中尤其应当一提的是,前苏联刑法学家特拉伊宁的专著《犯罪构成的一般学说》于1958年被翻译过来并由中国人民大学出版社出版,该书关于犯罪构成的基本理论对中国刑法学界产生了深远的影响,中国现行关于犯罪构成四要件的理论通说就来源于此。另有论者指出:我国1956年定稿的《中华人民共和国刑法教学大纲》无论是形式上还是内容上都与苏俄刑法教学大纲如影随形,紧追其后。[7]对于新中国的刑事立法和刑法研究广受前苏联的影响,应该怎么看?我觉得不应否定其积极意义。就像有的反思者所客观指出的:“无论如何都必须承认,苏俄刑法知识的引进使中国刑法学在20世纪50年代迅速创立,彻底告别了完全依赖于经验、没有专门刑法理论指导的落后局面……在当时的条件下,如果中国刑法学不通过学习苏联来获取起步的智识资源,那所剩下的就只有解放前革命年代积攒起来的有限的法制经验。在拒斥中国古代刑法知识、民国时期刑法知识和西方资产阶级刑法知识的前提下,我国刑法学理论的创立以及学术研究传统的重建至少要晚数十年。”[8]事实上,从1957年下半年开始,随着反右斗争的展开,刑法学研究开始冷落,到1966年“文化大革命”开始,刑法学研究进入持续十年的停滞和倒退时期。在这种形势下,不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被打成“右派”的发动言论,连从前苏联引进的犯罪构成理论也被打入冷宫,成为政治上的禁忌。正如有学者所指出:“犯罪构成”一词不能再提了,犯罪构成各个要件不能再分析了,不准讲犯罪必须是主客观的统一,等等。[9]这一教训说明,前苏联的刑法理论即使是不完美的,但也是有益于我们的。

1978年中国实行改革开放政策后,中国的刑法学也逐步走向全方位的开放。随着改革开放力度的加大,刑法学知识出现了两个新的增长点:一是台湾地区刑法学著作的引入;二是国外刑法学译著的出版。

也许是意识到“历史虚无主义不利于刑法学的研究发展”,自20世纪80年代初,一批台湾刑法学著作被陆续影印在大陆出版(今天以知识产权的观点来看,这无疑是一种盗版)。关于台湾地区法学研究对中国大陆同行的影响,许章润教授曾经指出:“80年代初、中期对于台湾法律学术的欣纳,恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续,或者说,是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统,在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下,于80年代初、中期出现的传统的汇合。”[10]陈兴良教授也坦承:他在1983年前后买到韩忠谟的《刑法原理》一书的影印本,“初读该书,对于当时初入刑法学之门的我辈来说确有眼界大开之感,并且如饥似渴地从中汲取学术营养。”他于1984年发表的第一篇论文《论我国刑法中的间接正犯》就是从韩氏书中借用“间接正犯”一词来对我国刑法规定进行理论解说的。其后,他的第二篇、第三篇论文均是从台湾地区学者的刑法学著作中引进的学说与概念,而这些“均为当时我国教科书所不见”。[11]时至今日,两岸刑法学者的交流已趋活跃,当年版权页上写着“内部参考,批判使用”字样的前述《刑法原理》等书已在大陆正式出版简体字本,不仅如此,大陆出版社还陆续整理出版了一批民国时期的刑法学著作。[12]

从20世纪80年代中后期开始,越来越多的外国刑法学论著经过编译和翻译传入我国,其中既有大陆法系的,也有英美法系的,它们为封闭了数十年的我国刑法学打开了一扇大门,开阔了刑法学者的眼界。早期影响较大的有:1984年和1985年分上、下两册分别由北京大学出版社出版的《外国刑法学》(甘雨沛、何鹏著),“该书内容庞杂,虽然存在文字艰涩且无注释的不足,但其丰富的资料对于处于饥渴状态的我国刑法学界不啻是一道盛宴。”[13] 1986年辽宁人民出版社出版的《日本刑法总论讲义》(福田平、大塚仁编,李乔等译),该书简明扼要,体系清晰,对启蒙大陆法系刑法理论有较大的参考价值。1987年北京大学出版社出版的《美国刑法》(储槐植著),为人们了解美国刑法理论提供了便利。

进入90年代,大批的刑法译著和外国刑法典源源不断地汉译出版。译著的来源既有德、日等在我国有传统影响的大陆法系国家,也有法国、意大利等其他大陆法系国家,还有美、英等英美法系国家,以及俄罗斯等转型后的国家。也许是我国清末刑法改制对大陆法系刑法的选择所致,也许是我国承继的前苏联刑法理论本来就来自对大陆法系刑法理论的改造,加上我国改革开放后留学日本、德国的刑法学人较多,[14]使以德、日为代表的大陆法系刑法理论在我国影响不断增大。[15]

除了专著和教科书的翻译,外国刑法典的翻译也在不断推进。与上个世纪50年代只翻译前苏联东欧国家的刑法典不同,这一轮新的外国刑法典译潮面向世界上各大法系,而且至今未退。

对于这些翻译,一位外国作者将其理解为“中国对外国文化开放的表示”(耶赛克为其《德国刑法教科书》所作的中译本序言中语)。尽管翻译的质量良莠不齐,但总的来讲,它对开阔我国刑法学者视野的贡献是不言而喻的,这从近些年来我国刑法学者的著述引注中就可见一斑,过去那种很少有引注或者一有引注就单一于领袖人物著作的局面已经大大地改观了。

考察当代中国的刑事立法,我们可以发现,主要通过以下三个途径来广泛借鉴和吸收世界各国和地区的经验:

一是联合国和有关区域性的国际公约。在1978年中国实行改革开放政策以前,中国很少参与国际公约,但现在这方面的情况有了很大改变,不仅对过去已经生效的国际公约采取“加入”的方式以便接受其约束(如中国已批准加入《联合国经济社会文化权利公约》,已经签署并正在积极准备批准《联合国公民权利和政治权利国际公约》》),而且积极参与缔结最新的国际公约(如中国2000年成为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的首批签署国并随后批准了这一公约,中国也是2003年通过的《联合国反腐败公约》的主要参与国,并很快签署和批准了该公约)。对于这些国际公约,一方面我们要认真履行所承担的公约义务,正如中国国家主席胡锦涛在国际反贪局联合会第一次年会暨会员代表大会的讲话中指出:“中国政府将在所承诺的公约义务范围内认真承担相应的国际责任。”[16]另一方面也把其中的许多制度作为我国立法借鉴的资源,正如前全国人大常委会委员长李鹏在1998年的一次立法指示中所指出的:“我们应当借鉴国际公约和国际惯例,注意和国际通行做法相衔接。”[17]例如,中国刑法学界曾经在很长一段时间内对普遍管辖原则持否定态度,将其视为霸权主义者肆意践踏别国主权的理论基础。但后来逐渐改变观念,认识到作为国际刑法基本原则之一的普遍管辖原则是每一个国家应尽的国际义务,所以1997年修订刑法时,就在第9条增加规定了这一内容:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

二是世界上所有法治先进国家的做法。在20世纪50年代初,新中国曾翻译了一批前苏联和东欧社会主义国家的刑法典及教科书,及至1979年新中国第一部刑法典颁布,其中一些制度的取舍仍然参考了前苏联和东欧社会主义国家的刑法。改革开放后,我们全方位地了解和借鉴大陆法系和英美法系的法律。例如,1997年修订后的刑法将原来分则第一章的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”,当时的一个主要理由就是考察世界各国的刑法典,发现绝大多数国家都将此类犯罪称为“危害国家安全罪”或“国事罪”,而鲜有叫“反革命罪”的。又如,我国1996年修订的刑事诉讼法确立了对犯罪嫌疑人和被告人的法律援助制度,而这一制度最初来源于司法部推动的《律师法》。1994年,时任司法部长的肖扬指出:"法律援助,世界许多国家都有,香港地区也有……是否要建立机构?请张耕同志会同有关部门进一步考证。"随后,时任司法部副部长的张耕在《拟派于晋同志参加全国律师协会考察国外法律援助制度代表团》报告上批示:"为了借鉴外国的有益经验,去考察很有必要,一定要拟定详细的考察提纲,回国后写出有内容、有分析、有建议的考察报告。"后来张耕又根据肖扬的前述指示,请有关机构帮助搜索、整理了一些国家和地区有关法律援助制度的资料。肖扬随后批示:"法律援助制度是世界通行的一种制度……律师法应有此内容。"[18]

三是台湾、香港和澳门地区的经验。香港和澳门虽然已经回归中国,但由于实行“一国两制”,它们仍然保留有自己的法律体系。因此无论回归前还是回归后,对我们的法制建设都有借鉴意义。例如,肖扬在回忆中国第一个反贪局的成立过程时,曾指出:“国外、境外有效运作的廉政机构,特别是香港廉政公署的功能、运作给了我们很多启发。”为此,广东省检察院曾先后于1987年和1988年派出两个赴港考察团,前往香港廉政公署进行考察。[19]而台湾地区自1949年与大陆隔断,终于上个世纪80年代,两岸刑事法学界恢复交流,大批台湾地区的刑事法著作开始在大陆出版。著名中年刑法学者陈兴良教授曾经坦承,他从事刑法学研究最初发表的三篇论文均是从台湾地区学者的刑法学著作中引进的学说与概念,而这些“均为当时我国教科书所不见”。[20]对此,许章润教授不无道理地指出:“80年代初、中期对于台湾法律学术的欣纳,恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续,或者说,是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统,在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下,于80年代初、中期出现的传统的汇合。”[21]

应当承认,包括中国刑事法律和刑事法学在内的中国法律与法学,从比较法中获益良多。特别是考虑到上个世纪70年代末80年代初我国法制建设正处于恢复和重建时期,这些国外和境外的经验对我们尤其宝贵。总的看,我们的借鉴是成功的,这其中的一个重要原因是在移植国(境)外的法律制度时,紧密地结合了我国国情,也就是所谓“中国的问题,世界的眼光”(陈瑞华教授语)。当然,也有值得反思和检讨的地方,那就是我们的有些借鉴存在断章取义、在泼洗澡水的同时把婴儿也一起泼掉的现象,如1996年新刑事诉讼法为了克服“先定后审”,将原来的检察机关向法院移送全部案卷改为移送起诉书和证据目录等部分案卷,但由于没有建立开庭前的证据开示制度,加上庭审中仍然实行“案卷笔录中心主义”,致使不但没有根本扭转法庭开庭走过场的现象,反而无法保证辩护律师的阅卷权。还有,在热衷于向国外学习的同时,我们对自己的某些本来值得发扬或者完全可以加以改造的传统做法和文化有意无意地忽略甚至抛弃了,如传统中国的重调解,曾经一度被视为非法治的做法,但现在我们认识到,调解是可以与法治相辅相成的,即使在刑事领域,刑事和解也能实现被害人、被告人和国家的多赢。

还应当看到的是,随着中国法制建设的初具规模,加上生动的法治实践,我们可能会遇到一个新的问题,那就是国外的制度、经验和理论可能并不一定能完全满足我们的需要,不能有效地解释和解决中国的问题,此时如果再停留于简单的移植,就明显地不够了。因此,中国的法律工作者和法学研究人员现在应当有一种自觉的主体意识,即在继续借鉴和学习国外先进经验的同时,也要很好地跟踪和总结中国的法治实践,为创新法律制度和法学理论做出我们的贡献,从而使比较成为双向,学习成为互相。

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*中国社会科学院法学研究所研究员。

[1] 20世纪以前的中国古代法学,按照梁治平先生的说法,“乃律学而非法学”;张中秋先生也认为,“中国的传统法律学术是‘律学’而非‘法学’”。参见梁治平:《法学兴衰学》,载《比较法研究》第7卷第1期;张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第六章。

[2] 转引自李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第2页。

[3] 参见高汉成:《签注视野下的大清刑律草案研究》,中国社会科学出版社2007年版,第294页。

[4] 参见前引高汉成书,第8页。

[5] 参见前引李贵连主编书,第53-56页。

[6] 参见梁根林、何慧新:“二十世纪的中国刑法学”(上),载《中外法学》1999年第2期。

[7] 参见焦旭鹏:“苏俄刑法知识引进及其反思”,载陈兴良主编:《刑法知识论研究》,清华大学出版社2009年版,第169页以下。

[8]参见前引焦旭鹏文。

[9] 参见杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第108页。

[10] 参见许章润:《法学家的智慧——关于法律的知识品格与人文类型》,清华大学出版社2004年版,第54页。

[11]参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第728页。

[12]陈兴良教授在回忆自己20世纪80年代刑法论著的引注时,曾指出有1/4的引自民国时期的刑法论著(另有1/4引自我国台湾地区刑法论著,1/4引自早期苏联刑法论著,1/4引自当时我国大陆学者的刑法论著)。“这些20世纪三四十年代的刑法著作,蜷缩在图书馆阴暗的一隅,也许几十年无人光临,但对笔者来说是如获至宝……学术的生命是顽强的,在中断了数十年以后,笔者作为新一代学者,又接续了民国时期的刑法学传统。”(参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第728-729页。)

[13]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第729-730页。

[14] 虽然改革开放后我国留学美、英的法律人也不少,但鲜有以刑法研究为业的,甚至大多去了国外的律师事务所,这可能与美、英等国的法学教育以职业教育为主以及中国学生去这些国家留学往往对国际经贸方面的法律更感兴趣有关,也可能与在这些国家的法学院毕业后容易找到工薪较高的工作以及在这些国家上法学院的学费较贵有关(高额的学费需要毕业后去当律师来还贷款)。

[15]不过,一个值得注意的现象是,新世纪以来,美国的刑法学译著明显在增多,仅以2005年为例,就出版了《刑法的结构与功能》(罗宾逊著,何秉松等译,中国民主法制出版社)、《死刑论辩》(哈格和康拉德著,方鹏等译,中国政法大学出版社)、《美国模范刑法典及其评注》(美国法学会组织编写,刘仁文等译,法律出版社)、《哈佛法律评论.刑法学精粹》(刘仁文等译,法律出版社)等。《死刑论辩》是“美国法律文库”的书目,而“美国法律文库”是“中美元首法治计划”项目之一,它还将继续推出包括刑法在内的众多美国法学著作;《哈佛法律评论.刑法学精粹》据说也只是法律出版社一个庞大的翻译出版计划的开始,它还将继续出版《哈佛法律评论》包括刑法在内的各学科论文精选。如果说前者代表了两国之间的官方交流意愿,那么后者则代表了民间的美国情结,两相结合,美国刑法理论对中国未来的影响应可期待。

[16] 参见新华网2006年10月23日报道。

[17] 参见李鹏:《立法与监督——李鹏人大日记》,新华出版社、中国民主法制出版社2006年版,第194页。

[18] 参见“中国法律援助大事记”, http://www.blsf.gov.cn/xx.asp?nid=329,访问日期:2009年8月31日。

[19] 参见新华网:“肖扬《反贪报告》回顾第一个反贪局成立过程”, 访问日期:2009年8月31日。

[20]参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第728页。

[21] 参见许章润:《法学家的智慧——关于法律的知识品格与人文类型》,清华大学出版社2004年版,第54页。

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