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我国金融监管方式的法定化及其合理匹配
内容摘要:加强金融法制建设,运用法律手段依法实施金融监管,是实现我国金融业长期稳定发展的必由之路。确立和强调金融监管方式的法定化,不仅有利于发挥金融监管立法的规范和指引作用,而且有利于调动金融机构加强内部控制的积极性和主动性,加强对金融机构的市场约束,实现公平竞争。实现金融监管方式的法定化必须满足强制性、程序性、技术性、透明性以及有限性要求,坚持安全原则、效率原则、适度原则以及尊重市场主体权利原则。科学把握金融监管法定方式的合理匹配,其核心在于依法监管和有效监管,为此必须强化现场检查与非现场检查的合理匹配,合规性监管与风险性监管的合理匹配,机构监管、功能监管与目标监管的合理匹配,以及政府监管、行业自律、内部控制、审计监督与社会监督的合理匹配,实现现代金融监管的内在要求。在分业经营、分业监管的体制下,加强金融监管法定方式的创新至关重要。

关键词:金融监管 监管方式 法定化 有效监管原则 金融创新

在现代科技革命和金融国际化的迅猛推动下,金融创新的步伐在全球范围日益加快,从金融组织形式到金融组织体系,从金融工具到金融交易技术,从金融市场到金融管理,各方面都在发生着巨大的变化。金融创新改变了金融体系的结构,使金融风险更为集中和隐蔽,金融体系风险因素的加大,从根本上增加了金融动荡的可能性,对金融监管提出了更新、更高的要求。应该看到,金融监管在走向国际化的同时,各国金融监管机构之间的国际合作越来越密切,一些国际统一的监管标准和监管措施的出台[1],为实现全球性的统一监管提供了重要基础;与此同时,金融监管方式的法定化问题亦受到各国政府的普遍重视。本文围绕金融监管方式法定化的基本原则,就我国金融监管法定方式的合理匹配与创新进行深入探讨。

一、金融监管方式法定化的意义与要求

在市场经济条件下,逐利是市场主体的理性行为,金融业要实现安全稳健运行和有序竞争,离不开有效的金融监管。概而言之,金融监管的存在价值,根源于金融业的特殊地位与其高风险性之间的深刻矛盾。[2]整个金融发展史实际就是一部金融危机史,如果没有金融危机的困扰和威胁,也就不会有金融监管法律制度的发展和完善。研究金融监管方式的法定化,旨在实现金融监管制度的体系化和理性化,克服政府监管和市场竞争的失灵或者无效,探求金融安全和金融效率之间的有效平衡。在法律和经济发展研究领域,西方许多经济学家和法学家认为法律制度对一国的经济和金融发展具有基础性的意义。[3]合理的法律制度会使市场行为具有一致性和可预见性。实践证明,加强金融法制建设,运用法律手段依法实施金融监管,是实现我国金融业长期稳定发展的必由之路。

笔者认为,在金融立法、执法和司法活动中,确立和强调金融监管方式的法定化具有以下意义:

第一,它有利于发挥金融监管立法的规范和指引作用。市场经济条件下的金融监管,金融业的稳定经营以及金融市场的健康发展,需要通过健全的金融法制来规范。金融监管方式一旦通过法律的形式固定下来,则很容易保持其相对稳定性。这和金融监管立法的主要任务是相联系的,金融监管立法就是要把国家关于金融监管改革和发展的政策、措施和经验,以法律的形式固定下来,明确各金融监管部门的地位、职能,并确定具体的金融监管方式。只要有利于国民经济的发展,有利于金融改革开放的进一步推进,有利于我国金融业实力的壮大和金融国际竞争力的提高,有利于中央银行有效实施货币政策,有利于中央银行和其他金融监管部门有效实施金融监管,则就可以通过金融立法的形式把一定的金融监管方式固定下来,使金融监管部门各司其职、各负其责、分工合作,既发挥对金融监管部门执法的规范作用,又发挥对金融监管执法的引导和促进作用。

第二,它有利于调动金融机构加强内部控制的积极性和主动性。金融机构的内部控制是金融机构的一种自律行为,不仅有利于防止舞弊、控制风险,而且有利于沟通协调、审慎经营。按照中国人民银行的原规定,金融机构内部控制是金融机构为完成既定的工作目标和防范风险,对内部各职能部门及其工作人员从事的业务活动进行风险控制、制度管理和相互制约的方法、措施和程序的总称。[4]国际经验表明,金融机构内部控制系统的松懈或者失灵,往往是金融机构出现问题、陷入危机的重要原因之一,其中,1995年英国巴林银行的倒闭就是这方面的一个经典案例。金融监管法定方式的确立和完善,在规范金融监管部门监管活动、强化外部监管的同时,也会对金融机构的业务经营活动产生积极影响,调动其加强内部控制的积极性和主动性。

第三,它有利于加强对金融机构的市场约束,实现公平竞争。金融监管方式的法定化,会直接触动金融机构的利益神经,使其在追求自身利益最大化的同时,基于金融监管法定方式的强制性而产生审慎经营的内在需要。尤其是在合规性监管和风险性监管并重的今天,这种作用更为明显。如美国的金融监管机制即采取评级制,又称为“骆驼评级制”(CAMELS),内容包括资本充足率(Capital Adequacy)、资产质量(Asset Quality)、管理水平(Management)、盈利水平(Earnings)、流动性(Liquidity)以及风险敏感性(Sensitivity to Risk)等,监管部门根据这些指标来评定银行的等级。通过对这些指标的量化规定,可以最大限度地约束金融机构的市场行为,减少金融风险产生,降低金融风险损失。金融机构在市场竞争过程中,通过量化指标项目的自我实时动态监测,即可以及时发现问题、采取对策,预测和防范潜在的金融风险,从而实现对金融机构的市场约束,促进公平竞争。

诚然,市场经济是法治经济,金融市场中的所有市场参与者之间的关系均需依靠法律手段来调整和维系。金融监管方式的法定化,是金融监管外部法律环境的必然要求,是克服和杜绝监管措施的随意性,保证监管结果的客观性和公正性的逻辑前提。笔者认为,实现金融监管方式的法定化必须注意以下要求:

第一,强制性要求。进入二十世纪九十年代以来,我国加快了金融法制建设步伐,逐步形成了以《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融法律、法规为主体的金融法律体系,逐步建立和完善了分业经营、分业监管的金融体制,形成了一个包括监督、管理、稽核、检查等各个环节的金融监管体系,通过运用现代的监管手段和工具,实现了对金融机构市场准入、业务经营、市场退出三个主要环节的系统监管。金融监管方式的法定化,使金融监管得到了国家强制力的保障,从而使金融监管的法定方式与非法定方式之间得以区别开来,这种强制性是以法定的强制措施和制裁措施为依据的,其本身是国家意志与市场规律的有机结合,是对金融机构和金融市场行为的一种强制性干预,这种强制性干预的价值归宿在于维护国家的金融秩序。

第二,程序性要求。金融监管方式的法定化虽然是以国家强制力为保证的,但它是由专门的金融监管机构依照法定程序进行的。这里的程序性是指,各种金融监管方式和手段的采取都是通过法定时间和法定空间上的步骤及方式而得以实施,因而使金融监管更科学、更富有理性和公正性。金融监管法定方式如果缺乏程序性,则必将导致金融监管部门执法的随意性,甚至会出现权力滥用。由于金融监管本身具有主动性和单方面性的特征,不需要金融机构的请求或同意,因此严格的程序性要求是金融监管法定方式发挥作用的基本保障。以金融监管中的现场检查方式为例,金融监管机构在派出专人进驻被检查金融机构后,必须按照法定程序进行实地检查,不能随意操作,否则就会大大降低金融监管的有效性。[5]

第三,技术性要求。技术性也可以称为可操作性。从技术层面看,可操作性强是对金融监管方式的一个起码要求。目前来看,在金融监管的方式中,计量模型以及电子计算机监管系统等非现场监管手段的运用,使金融监管法定方式的技术性特征日益突出。即便是现场检查,对其技术性要求也颇高,如国外在对银行进行现场检查之后,还要对被检查银行进行综合评级,缺乏一定的技术支持显然无法达到该监管目的。目前,我国金融监管方式仍比较单一,监管手段以直接监管和外部监管为主,科技水平比较低,无法实现实时监控,从而导致监管成本高效率低,直接影响了监管的效果。这就需要我们尽快开发相应的微机监管程序和各类计量模型,利用计算机对金融数据信息进行及时处理,实现金融监管方式的科学化,进一步挖掘和发挥金融监管的服务功能和预警功能。

第四,透明性要求。透明性也可以称为市场性、公开性等。金融监管方式的法定化,可以增强金融机构对金融监管结果的可预见性,对金融市场上的公平竞争大有好处,这主要得益于被法定化后的金融监管方式和措施具有透明性的特征要求。为了保证金融市场的有效运作,市场参与者获取准确而及时有效的信息极为重要。对于金融业的发展而言,金融创新与金融监管的互动,使得金融机构必须快速、准确、及时、充分地获取和处理各种信息,尤其是对来自金融监管部门的各种监管信息更为敏感,从而在客观上对金融监管方式的法定化提出了更为现实的要求,其透明度如何直接关系着金融市场参与者的信赖利益。这正应了美国的一句法律格言,即“没有公开则无所谓正义”。与此相呼应,对金融机构信息披露制度的加强和完善已成为对金融业实施有效监管的重要补充。

第五,有限性要求。任何一种金融监管方式都具有局限性,尤其是面对金融创新,新的金融工具和金融业务会不断涌现,金融监管的滞后性必然决定了金融监管法定方式的有限性。现行金融监管的法定方式对金融集团监管的有效性问题就是一个典型例子,在分业监管体制下,无论哪一种法定监管方式其本身对金融集团的重复监管和监管真空问题之解决,明显心有余而力不足。金融创新不仅改变了金融机构提供的服务产品,还改变了金融机构的服务方式,使各类金融机构能提供更加便利客户的金融产品和服务。[6]金融衍生产品的出现,使金融市场的参与者能主动地转化金融产品的流动性和期限风险,进一步打破了各种金融产品之间的界限,但它与此同时也使金融监管法定方式的有限性暴露无疑,惟有以创新的态度,研究和采取新的监管措施并使之法定化,才能避免金融集团经营风险的扩散,发挥集团化的优势。

二、实现金融监管方式法定化的基本原则

笔者认为,有效监管是金融监管的根本性原则,金融监管应力争以最小成本实现最佳效果。正如有的学者所言,过严的金融监管会抑制金融竞争和金融效率,因此金融监管并非越严越好,关键在于“有效”二字。[7]确定金融监管法定方式,必须强调安全与效率并重,谋求政府监管与市场化约束之间的平衡和协调。为此,笔者就金融监管方式的法定化提出以下四项原则:

(一)安全原则

国内外的经验证明,金融业是高风险产业,系统性的金融风险足以导致一国经济的崩溃;而没有效率的经济增长和昙花一现的“泡沫经济”,必然削弱金融产业赖以生存发展的基础。尤其是金融机构和金融资产的风险隐蔽性强,积累到一定程度就会产生突发性和蔓延性的破坏。因此,金融安全成为确定金融监管法定方式的首要原则。金融安全系指国家金融体系诸要素不被破坏和威胁,国内和国际金融资源供给得到有效保障的状态。如有学者给金融安全下定义称,金融安全是指在金融全球化条件下,一国在其金融发展过程中具备抵御国内外各种威胁、侵袭的能力,确保金融体系、金融主权不受侵害、使金融体系保持正常运行与发展的一种态势。[8]在经济全球化日益加剧的背景下,世界各国的资金流动越来越频繁,国家界限对于保障包括银行、资本市场经济汇市等的作用不再像封闭状态下那样明显,所以在开放条件下的金融安全越来越受到世界各国的关注。因此,金融监管方式的法定化要从社会整体利益出发,维护国家金融安全。为了实现和维护金融安全,金融监管方式的法定化中,必须从“防”与“治”两方面入手。“防”,就是防范经济危险、危机,并力争使危险和危机消融、化解于萌芽状态;“治”,则是指一旦未能防住而出现了较大的危险或危机,则要及时采取有力并有效措施加以治理,尽快度过危机,恢复国民经济的正常运行。[9]金融监管法定方式的确定,必须兼具防范功能和治理功能。其中,防范功能重在加强对金融机构市场准入以及金融市场运行合规性和风险性的监督管理,控制金融风险的形成、积聚和外化,借以达到事前预防金融风险、维护金融稳定的目的;而治理功能则重在通过相应的市场退出制度、危机救助制度、法律责任制度等来进行事后处理,化解金融风险,其与防范功能相辅相成,以维护金融安全和稳定。坚持金融安全原则,就是要在制定扩大金融开放、鼓励金融创新的金融监管法律时,要高度重视通过确定合适的监管方式,克服金融开放和金融创新可能对国家金融安全造成的不利影响,建立起必要的金融安全网,防范和化解金融风险。

(二)效率原则

通俗地说,金融业的主要功能就是钱的调动,把钱从没有生产力的地方,或者生产力比较低下的地方,调动到生产力高的地方,并且能够以最低的成本、最安全的方式做到这一点。改革开放以来,我国金融业稳步发展,分业经营的金融体系逐步建立,金融机构和金融业务量迅速扩大,金融市场在竞争和规范中不断发展。随着我国国民经济的货币化程度和对外依存度的逐步提高,国际服务贸易和国际金融市场中的波动对国内经济和金融业的影响日益增加。我国金融业在发挥动员、分配资金作用的同时,也使经济运行中的诸多矛盾和风险向自己集中。在这种情况下,在金融监管中强调效率原则便具有十分重要的意义。长期以来,我国金融监管法中存在着过分看重风险管控,忽视市场效率的问题,为防范风险而采取的一些行政性控制手段直接损害了金融企业乃至于整个金融市场的创造力和竞争力,如过于严格的分业经营原则、新业务审批制度以及一些过于细致呆板的管理规定等,其结果是最终导致金融效率的低下。金融监管立法中的金融效率,就是指通过立法建立起以最低的金融成本有效实现最佳金融资源配置的法律制度或机制。[10]在金融监管方式法定化中追求金融效率,最大限度地提高监管的运转效益和监管后果的社会效益,是现代金融监管理念的具体体现,因为金融安全是金融效率的基础,金融安全的最终目的是为了实现金融效率,如果为安全而安全并因此牺牲金融效率,最终则会因为金融业的无效率而使金融安全化为乌有。笔者认为,金融效率原则具体有两方面的含义和要求,一方面,任何金融监管措施的出台,都要以国家金融权力的有效配置和实施为前提条件,金融权力资源的配置不仅要明晰化、程序化,而且配置后的权力协调也要具有权威性和可操作性;另一方面,金融监管法定方式的确定要确保金融机构经营效率的维持以及金融机构之间的正当竞争,同时还要尽可能减少政府监管的成本,提高金融监管的整体效率。

(三)适度原则

美联储主席格林斯潘曾在1997年5月的一次简短发言中称:“我们不应该忘记这些被监管的实体最基本的经济功能就是承受风险。如果我们减少其承担的风险使银行破产降低为零,则银行系统就会失去其经营的目标。”[11]这句话告诉我们,在金融监管方式法定化的过程中,我们必须注意权衡这些监管方式所带来的银行信贷效率的损失和整个经济的外部不经济损失。银行监管如此,整个金融业的监管同样如此。如果所确定的金融监管法定方式导致监管过度或者监管不当,则将会使监管的结果适得其反,不仅破坏金融机构的竞争力,而且降低金融体系的效率,阻碍金融业的发展。监管经济学认为,监管有时起着保护低效率的生产结构的作用,因而会成为管理和技术革新的障碍,造成动态经济效率的下降。监管引起的效率损失首先是所谓的“道德风险”[12],即由于制度方面或者其他方面的变化而引发的私人部门行为的变化,进而产生有害的而且往往是消极的作用。当市场参与者只享受可能的风险收益,而不承担可能的全部风险损失时,为了追逐风险收益,则其会倾向于承受更大的风险。除此之外,监管还可能从例如增加风险和降低效率两个方面带来经济福利的损失。这些损失都是监管本身看不见的成本。监管的主要收益就是维护金融体系的安全和稳定,纠正信息的不对称问题,增强公众信心,促进金融业发展。不同的监管措施,其成本收益可能存在较大差异,因此适度原则强调要达到监管效果的均衡状态,避免不必要的对金融市场的扭曲和破坏。坚持适度原则,必须使法律给予政府监管部门的授权应当仅限于市场化监管无法进入的领域和范围,如市场准入、风险指标的确定等。为防止监管主体滥用职权或越权行为的可能性, 必须使其监管权的行使受到相应制约和监督,依法规定滥用监管职权者应受到的法律制裁措施。

(四)尊重市场主体权利原则

金融监管既要追求金融业的安全,也要着力维护公平竞争,增进金融业的效率。要做到这一点,金融监管就不能对金融机构的经营自主权妄加干涉,只要其经营活动保持在合法、安全的限度之内,就应该充分尊重其权利。面对竞争日益加剧而消费者需求日益多样化的市场形势,应当给金融机构更大的创新空间,更大的活动自由度。[13]实行改革开放前,我国是高度集中的计划经济管理体制,与该体制相适应,也建立了排斥市场机制的高度集中的金融管理体制。中国人民银行一身兼具中央银行和商业银行的全部功能,实行统一管理和垂直领导的体制。改革开放以来,我国的金融体制发生了重大变化,金融机构多元化、业务交叉与竞争的格局已经形成,金融业为适应社会主义市场经济发展的需要,从1998年起逐步建立了分业经营和分业监管的金融体制,使隶属于中央政府的三个金融监管部门(即银监会、证监会和保监会)各司其职,分工合作,集中专门人才,提高监管效率和监管水平,使中央银行的金融调控职能更为突出,金融监管和金融服务职能更富效率。坚持尊重市场主体权利原则,就是要求在确定金融监管法定方式时,要在政府监管和市场化约束之间实现平衡,充分尊重市场主体的基本权利,使参与金融市场活动的金融机构能够清晰、有效地估计交易风险。与政府监管相比,在对金融业务领域的监管方面,市场化监管更能体现从业务项目的启动到业务项目的进行再到业务项目的实施效果等全过程的监管和约束。所以,政府要从单纯的监管者转变为以服务为主、监管与服务并重的服务者,让市场主体主动承担对交易对方的诚信与资信进行判断的责任和风险,还市场竞争和优胜劣汰机制对市场行为选择的主导性作用与功能。[14]要使金融机构在平等的条件下开展竞争,从而促进金融业降低成本、提高效率,为社会公众提供高质量的金融服务,确保监管主体的金融监管行为具有正当和合理的双重根据,监管的步骤、环节和次序恪守法定程序,不得侵犯金融机构的合法权益。

三、科学把握金融监管法定方式的合理匹配

随着我国金融业的快速发展,金融改革继续深化,金融领域开放不断扩大,金融运行日益复杂。目前,国家金融监管的任务越来越重,正如温家宝总理所言,今后时期金融工作主要任务是:进一步推动金融业持续健康发展,不断满足经济社会日益增长的多样化金融需求;进一步优化金融结构,完善多层次金融市场体系和城乡、地区金融布局;进一步深化各类金融企业改革,加快转换经营机制;进一步完善金融服务功能和调控机制,促进国民经济平稳较快发展和实现科学发展;进一步推进金融业对外开放,增强我国金融业发展能力和竞争能力;进一步健全金融法制和强化金融监管,促进金融安全高效稳健运行。[15]金融监管涉及金融机构市场准入、业务营运和市场退出等诸多环节,因此,合理匹配金融监管的法定方式,是实施有效监管、对金融机构风险进行控制的重要途径,也是金融监管部门准确了解监管信息,进行审慎监管的重要保证。

(一)现场检查和非现场检查的合理匹配

现场检查和非现场检查作为一对概念,是金融监管中持续性监管常用的两种方式,二者都具有金融法所规定的强制性特征。其中,现场检查是指由监管部门派专人深入金融机构内部进行实地检查,通过查阅、复制有关报表、文件、账册等资料以及询问调查,分析和评价金融机构经营状况的一种监管方式。该方式不但具有较强的直观性和深入性,而且具有较强的灵活性和及时性。通过现场检查,监管部门能够直接确认金融机构有关文件、资料的真实性和合规性,并对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料进行封存和保全,并通过调查询问有关人员,及时发现问题、纠正问题和处理问题,防止已出现的金融风险进一步扩散。非现场检查则是指监管部门根据金融机构报送的有关经营活动的报表、数据和资料进行审查、整理和分析,并以此确定金融机构经营状况和风险程度的监管方式,它具有预警性、全面性、连续性和指导性等特征。非现场检查主要是通过对相关指标的综合分析,对金融机构的整体经营状况进行全面了解,发现问题后可以派专人进一步进行现场检查。对于非现场检查而言,其成效如何关键取决于所报数据是否具有真实性和及时性,以及是否建立了一套科学的评级体系。我国目前的非现场检查监管指标包括五大类,即资本充足性指标、盈利状况指标、资产质量指标、资产流动性指标以及合规性指标。总的来看,这五类指标体系虽然比较全面,而且也符合国际惯例,但还仅仅是五个相互关联的单项指标,尚未形成一个以此为基础的风险评估体系。如果能够建立起一种类似美国的金融机构监督体系(FIMS)[16]那样的综合风险评估体系,那么就可以对金融机构的风险做出综合测评,从而起到风险预警的作用。

由于金融机构上报的资料具有连续性,因此,非现场检查可以不间断地对金融机构的经营状况以及一些特别关注的项目进行动态监督,这是现场检查方式所不具备的。非现场检查对金融风险的把握能力要高于现场检查,而且对现场检查具有一定的指导作用,但它属于静态分析,不能很好地揭示问题的深层次内容。相反,现场检查对局部的、专项的情况具有灵活、高效、准确的特点,能够深入细致地了解和发现被检查机构的一些隐蔽性问题,特别是对一些欺诈行为更为有效,但其对宏观风险的分析和把握却明显不足,而且较之于非现场检查,其成本明显偏高,容易影响金融机构的正常经营。因此,监管部门对现场检查和非检查检查两种方式的运用,不能凭自己的主观好恶而任意偏废,只有将二者有机结合起来并充分发挥二者各自的优势,才能达到监管的最佳效果。目前,我国金融监管中的现场检查多偏重于合规性检查,而且现场检查人力不足,监管机构内部各职能部门重复检查的现象仍时常发生,现场检查有时流于形式,这在一定程度上影响了现场检查的监管效果。许多关键领域只能在现场进行评估,例如管理者的素质、法规的遵守程度、资产的质量以及内、外部控制的程序等等。[17]笔者认为,利用现场检查方式进行监管,必须正确处理合规性检查和风险性检查之间的关系,发挥非现场检查对现场检查的指导作用,同时,监管机构要统筹安排内部各职能部门的检查工作,做到时间紧凑、内容完整、结构互补、分工合理,并对外协调好与财税、审计部门的检查时间和检查频率,尽量减少对金融机构正常经营活动的干扰,避免使其疲于应付各种现场检查。对于非现场检查监管而言,其重点是建立金融机构统一的评级体系,给每个金融机构确定一个全面的或者综合的监管等级,并在日常的金融监管中给予不同程度的关注。一方面,要从法律上确保各类报表信息的真实性、完整性、准确性和及时性,对伪造、虚报、迟报、漏报等行为进行严厉制裁;另一方面,要借鉴美国的骆驼评级制度,建立并实行非现场检查合规性与风险性评级和披露制度,改进和完善非现场检查监督体系,通过公众舆论和市场力量,发挥非现场检查监管的预警作用。

(二)合规性监管和风险性监管的合理匹配

合规性监管和风险性监管作为金融监管的两种不同方式,主要是从监管内容上进行区分的。所谓合规性监管,是指监管部门对金融机构执行有关政策、法律、法规的情况所实施的监管,它主要是检查金融机构业务经营是否符合金融政策和金融法律法规的要求,强调的是金融机构行为的“合规性”,而对金融机构经营中潜在的风险及其安全隐患则欠考虑。传统的监管者认为,只要制订好市场游戏规则,并确保市场参与者遵照执行,就能实现监管目标。然而,随着金融业的创新和变革,这种监管方式的缺点也不断暴露:一是金融法规的制定与实施往往滞后于实际情况的变化,而且在相当一段时间内保持不变,因而市场敏感度低,不能及时反映和抵御金融机构所面临的风险;二是该监管方式侧重于事后的补偿与处罚,不能起到风险的预测与防范作用,在金融风险可能造成的破坏性日益增大的情况下,这种事后措施往往于事无补;三是金融法规的制定如过于严格,一方面增大了监管成本,另一方面也限制了金融机构的自由,造成了效率损失。[18]风险性监管则重在通过监管,观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理的风险范围之内,确认经营风险所在,并督促金融机构制定出控制风险的措施和办法,从而避免金融机构承担过大风险而导致经营失败,实现金融业的谨慎稳健经营。[19]应该看到,金融创新为单个投资者提供了因转移价格等市场因素变动所产生的市场风险保护,如期货与期权为单纯进行证券组合的投资者弥补了其无法避免的系统性风险的缺陷,但是,相对于整体经济体系而言,这种所谓的系统性风险手段在为单个市场主体提供市场风险保护的同时却将风险又转移给了另一市场主体。换言之,风险本身并没有消除而只是发生了转移,风险仍然存在于金融市场体系当中。因此,在鼓励金融创新的同时,必须加强对金融创新所导致的更加集中、更加隐蔽的金融风险的控制,加强对金融风险的监测管理,使金融监管的重点转移到对金融风险和不正当竞争行为的监督上来。比如:加强对不良资产比率、资产流动性比率、盈亏状况、内部控制制度完善程度及市场风险水平等风险指标的监测,建立起相对完善的评估、预警、监测、消化和防范金融风险的监测体系,以及对高风险金融企业进行整顿、救助和市场退出的监管制度。[20]风险性监管较之于合规性监管的最大优点在于它侧重于对风险的提前防范,能够及时并有针对性地提出监管措施,从而最大限度减少金融风险的发生,降低金融风险带来的损失。

笔者认为,正确处理合规性监管和风险性监管之间的关系非常重要。合规性监管尽管存在一些缺陷和不足,但其在确保金融法律、法规的执行和实施方面却有着自己的独到之处,对于充分发挥金融法的功能和作用,促使金融法律规范的要求在社会经济生活中获得实现具有重要意义,因此不能偏废。合规性监管可以使金融法所赋予的法律权利被各类主体所享用,所课以的积极法律义务被各类主体所履行,包含消极法律义务的禁令被各类主体所遵守,从而有效维护金融法调整机制的正常运行。如果金融法的规定不能在现实生活中得到贯彻,不能真正发挥作用,金融法就会无疑于一纸空文,失去其应有的现实意义。合规性监管实质上属于金融法律监督,金融法律监督是金融法耦合机制中的一个重要手段,监督即意味着制约,它促使进行各类金融活动的主体依法办事,依法经营,否则就要接受法律制裁。金融法律监督在整个金融法调整的全过程、各环节都发挥着耦合作用,通过金融法律监督可以发现问题,及时纠正违法现象,并通过其威慑力促使人们自觉遵守法律,促使执法者严格执法,从而保障金融法的实现。随着金融创新的不断发展,金融监管方式从注重合规性监管开始向合规性监管与风险性监管并重的方向转变,通过制定和监测金融机构资本充足率、资产质量、流动性、盈利性和管理水平等指标来实施监管,及时预测和防范潜在的金融风险。各国在强调政府监管的同时,还通过制定统一的会计标准、提高信息披露的要求以及社会中介信用评级等来加强对金融机构的外部监管。

(三)机构监管、功能监管和目标监管的合理匹配

随着金融机构业务多元化和集团化的发展,各国在监管体制的改革与重构中,开始以三种不同的监管方法作为标准来设计自身的监管结构,这三种方法分别是机构监管(Institutional Regulation)、功能监管(Functional Regulation)和目标监管(Objective Regulation)。简单地说,机构监管就是将金融机构的全部监管事项交由一个监管机构或几个监管机构负责。按照这一方法,银行监管由特定的银行监管机构负责,证券公司监管由一定的证券监管机构负责,保险公司监管则由一定的保险监管机构负责。这是历史上金融监管的主要方式。[21]机构监管适应于分业经营和分业监管,并由专门的金融监管法规定对金融业中的银行、证券、保险和信托机构等分别由不同的监管机构进行监管。功能监管也称为功能性监管,其所依据的原则是相似的功能应当受到相同的监管,而不管履行该功能的机构是何种性质的机构。该概念出现于20世纪80年代的美国,它是依据金融体系的基本功能和金融产品的性质而设计的监管方式。功能监管强调,金融监管的对象要由特定类型的金融机构转变为特定类型的金融业务,对于那些处于“边界性”的金融业务也要明确监管主体,并加强不同监管主体之间的合作。较之于机构监管而言,功能监管可以实现对金融业跨产品、跨机构以及跨市场的协调。目标监管方法则着眼于金融监管的基本目标,即直接根据业务多元化金融市场的监管目标来设计监管结构,使金融监管在系统监管、审慎监管和业务经营监管方面均能达到各自的目标,实现监管的高效率和监管的有效性。[22]

机构监管要求将一个金融机构的所有业务作为一个整体进行监督检查,使监管机构能够超越某类具体业务而评估整个金融机构的风险和管理,并从整体上考虑采取适当的监管措施解决不同业务领域所出现的问题,一般不会留下监管漏洞,也会避免重复监管。但与此同时,该类监管方法会产生相应的弊端,即可能形成同类业务因金融机构不同从而按不同标准进行监管,造成监管差别,不利于公平竞争。另外,由于新业务的增长,在新业务与传统业务之间其监管方法和监管理念也会相差甚远,监管机构可能会因不擅长对新业务的监管而使监管效率受到影响。功能监管的目标在于实现促进平等竞争,提高监管效率,加强对投资者和消费者的保护。[23]与机构监管相比,功能监管的优势在于,它可以将各监管机构最熟悉的经济功能的监管权分配给其行使,提高监管的有效性,同时形成一致的监管理念,减少监管重复和监管冲突,使各金融机构获得平等的竞争地位。然而在功能监管体制下,很可能会形成监管分割,造成监管真空、监管重复甚至过度监管的问题,增加被监管金融机构的合规成本,妨碍金融机构提供全方位的金融服务,更有甚者,可能会造成监管对立,令被监管机构无所适从。目标监管有利于解决各监管目标之间的冲突,避免各监管目标之间互不兼容的问题,使金融机构的零售业务和批发业务实现区别对待,减少运用不当监管规则和监管手段的机会,从而实现监管效率。对目标监管的批评意见认为,实际上单一监管机构可以在内部为不同监管目标设置不同职能部门,同样能照顾到各项监管目标。按监管目标设置监管结构还会增加监管成本。[24]笔者认为,无论是机构监管还是功能监管,抑或是目标监管,这三种监管方式其本身均有利有弊,不能简单地评价其孰优孰劣。[25]在各国金融业发展的不同阶段,会对金融监管提出不同的监管要求,因此必须结合具体现实,有目的有针对性地做出选择,尽力发挥各类监管方式的优势,为金融业的发展和稳定提供服务和保障。

(四)政府监管、行业自律、内部控制、审计监督以及社会监督的合理匹配

对金融机构实施监督管理,包括他律和自律两个层次。他律,即中央和其他金融监管主体依据国家的法律、法规对金融机构及其活动进行监管,属强制性监管。自律,是金融机构自身为有效防范金融风险、保障金融安全而建立的自我监控机制。[26]于前者而言,主要是政府监管,其权力由国家赋予,授权监管的部门负责制定和实施金融监管的各项规章制度,任何市场主体一旦违反这些规章制度,即会受到行政处罚甚至刑事处罚。于后者而言,则不但有行业自律,现在更为强调的则是金融机构的内部控制。就行业自律来说,一般需建立一种非政府性质或者半官方的民间机构或行会组织,其监管权力来源于成员机构对自律组织的章程以及决策的普遍认可,如果违反了行业自律规定,虽不会必然引发金融机构的法律责任,但却可能使其遭到自律组织的纪律处分。内部控制[27]同样是一种金融机构的自律行为,其目的在于建立分工合理、权责明晰、相互制约、相互监督、有效沟通的企业内部协调机制,进而防止徇私舞弊,控制经营风险,实现金融机构自身经营的既定目标。需要强调的是,审计监督以及媒体与社会公众等的社会监督同样是一种外部监督,但二者发挥作用的机制并不完全相同,审计监督重在金融机构的财务收支、财经法纪以及经济效益等进行审核和评价,对于维护财经秩序,改善金融机构的经营管理,促进廉正建设具有重要作用。审计监督与政府监督一样,强制性是其实施监督的一个重要特征。对审计机关的审计监督,被审计的金融机构和有关人员必须予以配合,不得隐瞒事实真相,不得设置障碍,不得进行破坏。对审计机关的审计结论和决定,被审计的金融机构和有关人员必须执行。媒体以及社会公众等所实施的社会监督则不具有强制性,不能对金融机构实施行政处罚和刑事处罚,但并不能因此而小觑这些社会监督的功能和作用,它们对金融机构的否定性评价会直接影响金融机构的对外信誉和社会声誉,从而可以间接促使金融机构依法经营,加强内部控制,这样一来,可以有效地降低政府监管的监管成本,形成对政府监管的有益补充。

政府监管属于强制性的制度变迁,它通过金融监管部门依法利用行政权力对金融机构和金融活动实施规制和约束,促使其依法稳健运行,由于缺乏诱致性制度变迁的目标和利益的一致性,故政府监管容易引起金融机构的内心抵制。对于政府监管而言,其实施机制的有效性如何是问题的关键,而检验该实施机制是否有效,主要是看金融机构违规成本的高低。还必须看到,政府监管具有滞后性,不能任意夸大政府监管的作用。另外,政府监管在执法、守法方面还会产生负成本,“监管越紧,成本也越高,不仅是监管自身的直接成本,而更重要的是对金融机构提供更低廉、更富创造性和丰富多样产品与服务的竞争力施加了限制,这最终将有损于这些产品和服务的消费者。”[28]正是由于政府决策可能失误,所以,政府监管绝不能过度,而应尽可能缩小政府干预缺陷的负面效应。否则,就可能造成资源配置失效,阻碍经济发展。[29]金融行业自律是金融业自我管理、自我规范、自我约束的一种民间管理形式。金融体系的稳定是各个金融机构开展正常经营活动的前提,所以金融组织有自律的动机,自律规则由参加者自己制定,参与者在执行规则时不存在心理障碍,自律监管还使各个参与者相互监督,发挥参与者在监督中的作用。参与自律组织对于参加者而言是一种身份,也是一种荣誉的象征,会促使参加者自觉遵守规则,以维护在同业中的良好形象。[30]笔者认为,从实施监管的主体看,上述任何一种监管方式都有其局限性,合理匹配政府监管、行业自律、内部控制、审计监督和社会监督等法定监管方式十分重要。行业自律同样是对政府监管的有益补充,它是联结金融机构与负责金融监管的政府部门之间的纽带和桥梁,因此,必须注意发挥市场自律组织和中介机构的作用,形成政府监管、行业自律、内部控制、审计监管以及其他社会监督力量之间的合理分工和协作,明确各类监管权力的行使边界,相较于他律机制而言,自律机制更具有内生力,而且其实施成本最低,充分发挥自律机制的作用,可以有效弥补政府监管方式的局限性。当然,在金融机构自律监管机制中,对于金融机构内部控制而言,其虽然属于自律行为,但金融机构内部控制系统的健全性和有效性如何,还必须同时纳入政府监管的范围,接受政府监管的评估和监督,这样最终才能在政府监管和市场化约束之间实现平衡,达到公平竞争和有效监管的目的。

四、进一步推进我国金融监管法定方式的创新

目前,我国金融业正在全面融入世界金融业,现行金融监管体制正面临着一系列新的挑战,如我国金融市场已出现混业经营的苗头,金融领域内严格分业经营的界限正逐渐被打破,现行分业金融监管体制出现了诸多不适应症;金融生态环境不佳,金融监管法有效实现的内外条件不够充分;横向分权与制约机制尚未成熟,纵向分权处于起步阶段等。尤其需要强调的是,我国金融业的发展在当前分业经营的基础上,综合经营已经成为未来金融业发展的趋势,金融机构在面对复杂的市场和激烈的竞争中,其各种经营风险也在逐步增加,与此同时,国外的混业经营模式也给我国的金融业发展形成一定冲击。金融监管体制是法定监管权的集权与分权的制度安排,主要是行使政府监管权力的相关机构间的权力分配,包括横向分权和纵向分权两个方面。[31]从1998年开始,我国建立了现行的分业监管体制,中国银监会、中国证监会、中国保监会分别对银行业和信托业、证券业、保险业实施监管,中国人民银行对银行间同业拆借市场和银行间债券市场、外汇市场以及其他与货币政策有效实施相关的金融行为实施监管。这种监管体制在金融业发展初期,因建立在金融业完全分业经营基础之上,故其效果是比较明显的。随着我国加入WTO后金融业的完全开放,我国金融业正在发生着巨大变化,突出表现在银行业、信托业、证券业、保险业之间的业务交叉与合作日益增加,业务结构日益融合和渗透,尤其是全能化的金融控股公司的发展壮大,使得我国现行监管体制所隐含的问题陆续暴露,一定程度上使“分业经营、分业监管”的实施出现了困难,从而对我国金融监管法定方式的创新提出了更为现实、更为迫切的要求。

我国现行金融监管体制运行中出现的问题主要有[32]:1、金融业务创新层出不穷,机构监管不利于创新业务的及时推出和监管。现行分业监管过程中,实行的是机构性监管,采用业务审批制方式进行管理。这样,当不同金融机构业务交叉时,一项新业务的推出需要经过多个部门长时间的协调才能完成。如股票质押贷款业务,即需要银行监管部门和证券监管部门之间的协调,但由于不同监管部门对于同一业务的风险控制和管理重心存在较大差异,因此其结论可能大相径庭,加上金融机构可能利用业务转移来规避特定的监管要求,从而不但增大了协调监管的成本,而且对合作监管的有效性更是一个挑战。2、不同金融业务之间的趋同性和可替代性,削弱了分业监管的业务基础。目前,我国商业银行可以进行包括金融衍生业务、各类投资基金托管、代理证券业务、代理保险业务等在内的中间业务,这些业务与证券公司和保险公司的证券、保险业务密切相关,并具有一定的替代性。又如证券公司股民保证金账户,其在一定程度上具有银行储蓄存款的功能。此外,在保险业方面,新的险种不断涌现,诸如投资联结保险、养老金分红保险等,这些保险业务既具有投资功能,又具有储蓄功能。对于这些新业务,既可能导致监管重复,也可能导致监管缺位。3、事实上存在的各类金融控股公司,需要有不同于分业监管的新监管制度对其进行规范。尽管我国实行分业经营的模式,但是部分企业集团公司控股下的银行、信托、证券、保险之间的业务往来,形成了事实上的综合经营。[33]对金融控股公司的监管,完全不同于分业体制下对单一金融机构所从事的单一业务类型的监管。比如,在金融控股公司内部,有些子公司之间利益在本质上是相互冲突的,如银行储蓄的投资者的主要目的是金融资产的安全性,但如果把银行资金用于自己控股公司的证券交易,追求股票的高额利润,则违背了投资者的安全性意愿,形成利益背反。类似的还有集团内的基金经理专门购买本集团关联企业的股票,而不管其赢利性和安全性如何。此外还有金融控股公司内的银行可以获得集团内大量内幕信息,通过证券代理人或基金经理人进行交易等。

针对上述问题,尽管我国已开始重视并强调各金融监管部门之间的协调与合作,并建立金融监管联席会议制度、金融调控与金融监管协调会议制度,定期、不定期地对监管中的一些重大问题进行协商,并交流监管信息[34],但立法上存在的关键问题是中国金融监管机制的机构性监管没有向功能性监管转变,行政监管没有向市场监管转变。[35]这些无疑都属于“治标”措施,要从根本上解决上述问题,必须对现行政府监管方式进行改革和创新,从功能性监管入手,分阶段建立政府统一监管的功能性监管体制,并完善对监管者的责任制度。从美国看,其金融监管制度中逐步改变了对金融机构具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇,对金融控股公司施加了一些新的法律责任,即金融控股公司的加重责任制度。[36]加重责任制度的发展,突破了传统公司法中的有限责任制度,表明了美国金融监管制度的急剧转变。创新是我们这个时代的主旋律。不可否认,创新是效率的源泉,发展的动力,进步的引擎,一个社会和经济的活力在很大程度上取决于其创新的能力,因而创新活动历来深受世人的特别关注。我们必须看到,经济全球化日益推动着国家权力的变革,其方向是从传统的“善政”[37]走向现代的“善治”[38]。善治所要求的政府是廉洁政府、透明政府、效能政府、责任政府和法治政府,我国的改革开放过程就是政府由“善政”走向“善治”的过程,是一个包含政治、经济和文化等内容的整体性社会变迁过程。笔者认为,金融监管法定方式的创新是金融创新的一个方面,其必须坚持以下六项创新标准,即:(1)创新程度,即必须具有独创性、可行性;(2)效益程度,即必须能够产生明显的社会效益;(3)重要程度,即必须对人民生活或社会主义市场经济发展、民主政治和社会安定具有重要意义;(4)节约程度,即必须尽量节约成本,不得增加国家负担;(5)推广程度,即必须被市场所接受,具有推广意义;(6)持续程度,即必须能够长期加以利用并产生持久效益。如前所述,目前我国金融监管方式仍比较单一,监管手段以直接监管和外部监管为主,科技水平比较低,无法实现实时监控,从而导致监管成本高效率低,直接影响了监管的效果。而且在金融国际化趋势下,各国金融监管机构不断加强合作,逐步形成统一的国际金融监管体系[39],对我国而言,在金融监管方面的国际合作亟需进一步加强。我国传统的金融监管立法往往为了保护现存的经济体制和金融结构,在立法、执法和司法的过程中却往往忽视对法律成本的衡量,夸大监管的收益却低估法律运行的总成本,使金融监管法成为阻碍金融革新和造成经济效率低下的原因,严重阻碍了金融监管法正义价值目标的实现。[40]从现实情况看,金融业的综合经营将随着金融市场的全球化发展而成为不可阻挡的趋势,它以先进的信息和通讯技术为基础,要求建立严密的金融风险防范监控体系。而政府不是万能的,政府监管的作用无法取代市场机制作用的发挥,尤其是在分业经营向综合经营转化的过程中,必须要从传统的政府监管包揽一切,转向激励被监管的金融机构主动承担更多的责任,建立激励相容的金融监管制度,倡导政府统一监管与行业自律监管、金融机构内部控制、审计监督和社会监督的有机统一。如何发挥金融机构的自律功能,如何进一步加强社会监督,扩大它们发挥作用的范围和途径,从而辅助政府监管去实现监管目标,将是今后金融监管立法和监管体制改革的重点。

金融监管法作为促进金融稳定,防范金融风险的重要制度,集中体现了自由、平等、人权、公平、正义,乃至人的全面自由发展等方面的价值,具有其他法律制度所不能取代的作用。依法监管、有效监管是现代金融监管的内在要求。金融监管主体必须在法律授权的范围内行使权力,其金融监管行为不仅要符合金融监管实体法的规定,而且要符合金融监管程序法的规定,不能逾越其权限,不得有悖于法律,不得侵犯金融机构的合法权益,通过依法监管使建立金融制度的目的充分实现,使监管效果与监管成本分析符合经济效率要求。金融监管的有效性依赖于金融监管法定方式的不断创新。进一步推进我国金融监管法定方式的创新,既应当遵循整个金融系统健康发展和监管工作有效进行的一般规律,同时也应充分考虑具体金融机构的体制安排、金融市场发展水平、历史文化环境等国情实际,确保既有利于整个金融系统长远发展的战略发展需要,又有利于保证体制改革稳步推进的现实需要。向金融市场监管者进行任何额外权力的转移,都必须以相应的治理机制作为配套制度安排,这些制度安排要足以监督和制衡权力的运用,防止权力滥用,还要对金融市场监管者产生充分的激励以使他们制定社会福利最大化而非个人利益最大化的决策。[41]纵观巴塞尔银行监管体系,我们不难得出这样的一个结论,即该体系是以银行监管权在银行机构的母国与东道国之间进行配置的。[42]在欧盟金融服务法中,最低限度协调原则是相互承认原则和母国控制原则的基础,它们相互衔接、相互配合,共同构成了欧盟金融服务市场一体化的法律支柱。[43]从长远看,在分业监管走向统一监管的过程中,在建立集中统一的金融监管委员会之前,只有按照“巴塞尔”协议的要求,积极适应全球化背景下金融业高效运行和公平竞争的综合形势,适当调整和缩小政府监管的领域,并采取国际通行的综合监管方法和手段,建立健全对金融机构非现场和现场检查制度,建立和完善对金融机构内部控制的综合性指标评价体系[44],从合规性监管转向合规性监管与风险性监管并重,建立和完善金融风险预警系统和市场化的风险化解机制以及风险损失补偿机制,并注意发挥行业自律、审计监督和社会监督的作用,与国际惯例实现全面接轨,重视各国以及地区之间的监管协调,才能真正发挥有效监管的作用,有效督促金融机构按照安全性、流动性和效益性的原则开展业务经营活动,进而维护我国的金融安全。

(本文发表在王晓晔、邱本主编的《经济法学的新发展》,中国社会科学出版社,2008年10月第1版,第360-381页。)

参考资料:

1、凌涛、张红梅著,《金融控股公司监管模式国际比较研究》,上海三联书店, 2008。

2、张忠军著,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社,2007。

3、戎生灵著,《金融风险与金融监管》,中国金融出版社, 2007。

4、林俊国著,《金融监管的国际合作机制》,社会科学文献出版社, 2007。

5、田光伟著,《金融监管中的市场约束研究》,中国法制出版社, 2007。

6、徐孟洲著,《金融法》,高等教育出版社,2007。

7、朱大旗著,《金融法》,中国人民大学出版社,2007。

8、曾筱清:《金融全球化与金融监管立法研究》,北京大学出版社,2005。

9、丁邦开、周仲飞主编:《金融监管学原理》,北京大学出版社,2004。

10、杨勇:《金融集团法律问题研究》,北京大学出版社,2004。

11、胡平,蔡浩仪等:《金融经营模式及监管体制研究》,中国金融出版社,2003。

12、马卫华:《WTO与中国金融监管法律制度研究》,中国人民大学出版社,2002。

13、中国人民银行培训中心编写组:《WTO与中国金融发展》,中国金融出版社,2000。

14、张忠军:《金融监管法论——以银行法为中心的研究》,法律出版社,1998。

15、Roberta S. Karmel: “Functional Regulation”, 501 Practicing Law List./Corp 9, 9 (1985).

16、Frank B. Cross: “Law and Economic Growth”, 80 Tex. L.Rev. (2002).

17、Jordi Canals, Universal Banking: International Comparisons and Theoretical Perspectives, Oxford University Press Inc., New York, 1997.

18、“Financial Regulation: Why, How and by Whom?”, Banking of England Quarterly Bulletin, February 1997.

19、G. J. Stigler: The Theory of Economics Regulation, Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, 1971.

20、Australian Securities & Investment Commission, “Functional Regulation for Capital Market Intermediaries”, at APEC Financial Regulators Training Initiative, Kuala Lumpur, Malaysia (1 April 2002); Andrew Sheng, Financial Regulation, Lecture to Macquarie University MA (Finance) Programme, Hong Kong. (available at http://www.info.gov.hk/hkma )

21、Malanie L Fein: “Symposium: Functional Regulation: A Concept for Glass-Steagall Reform?” 2 Stan. J. L. Bus. & Fin. 89, 105 (1995).

注释:

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[1] 到目前为止,已有一些国际金融组织分别从不同角度发布了金融监管的国际标准和指南。如国际证券监管委员会组织(International Organization of Securities Commissions, IOSCO)1998年9月发布的《证券监管的目标与原则》;国际保险监管机构协会(International Association of Insurance Supervisors, IAIS)1997年9月发布、2000年10月修订的《保险核心原则》;巴塞尔银行监管委员会(Basle Committee on Banking Supervision)1997年9月发布的《银行业有效监管核心原则》等。

[2] 朱崇实主编,《金融法教程》,35页,北京:法律出版社,2005。

[3] See Frank B. Cross, “Law and Economic Growth”, 80 Tex. L.Rev., 1737,1738 (2002).

[4] 参见中国人民银行1997年5月16日发布的《加强金融机构内部控制的指导原则》第2条,该规定现已被2002年9月18日颁布实施的《商业银行内部控制指引》废止。

[5] 如2003年12月27日颁布并于2004年2月1日施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》第34条第2款规定:“进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件和检查通知书;检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。”

[6] Jordi Canals, Universal Banking: International Comparisons and Theoretical Perspectives, Oxford University Press Inc., New York, 1997, p.10.

[7] 在这里,“有效”有两层含义:其一是要有实效,要能够切实维护金融业的安全稳健与有序竞争;其二是要有效率,既金融监管制度的设计和实施,必须从成本收益的对比中找到合理性的支撑,应当以尽可能低的成本和负面影响实现金融监管的目标。参见朱崇实主编、万建华副主编,《金融法教程》,37页,法律出版社,2005年1月第2版。

[8] 王元龙,“关于金融安全的若干理论问题”,载于《国际金融研究》,2004年第5期。

[9] 戴凤歧,“经济安全与经济法”,载于《法学杂志》,2004年第1期。

[10] 曾筱清著,《金融全球化与金融监管立法研究》,40页,北京:北京大学出版社,2005。

[11] See “Financial Regulation: Why, How and by Whom?”, Banking of England Quarterly Bulletin, February 1997, p.108.

[12] See G. J. Stigler, The Theory of Economics Regulation, Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, 1971.

[13] 但是,对于金融的审慎性监管,不是要放松,而是要进一步加强。王冰,“论我国金融监管法律制度的完善”,载于《民主与法制》,2006年第11期。

[14] 曾筱清著,《金融全球化与金融监管立法研究》,179页,北京:北京大学出版社,2005。

[15] 温家宝:《全面深化金融改革 促进金融业持续健康安全发展》,载《求是》2007年第5期。

[16] 美国1993年采用的金融机构监督体系(FIMS)包括30个参数以及一些根据地区经济条件设立的附加参数,每个参数是一个财务比率,并用年变动率表示,然后用所设计的模型,通过计算机计算出每个参数的级别,最后评出综合级别。用该体系分析有问题的银行,准确率非常高。

[17] 马卫华著,《WTO与中国金融监管法律制度研究》,132页,北京:中国人民大学出版社,2002。

[18] 曹龙骐主编,《金融学》,538-539页,北京:高等教育出版社, 2003。

[19] 马卫华著,《WTO与中国金融监管法律制度研究》,132页,北京:中国人民大学出版社,2002。

[20] 曾筱清著,《金融全球化与金融监管立法研究》,94页,北京:北京大学出版社,2005。

[21] Roberta S. Karmel, “Functional Regulation”, 501 Practicing Law List./Corp 9, 9 (1985).

[22] 理论界和实务界有时也将目标监管称为功能监管,而将依据不同业务进行的监管称为产品监管。See Australian Securities & Investment Commission, “Functional Regulation for Capital Market Intermediaries”, at APEC Financial Regulators Training Initiative, Kuala Lumpur, Malaysia (1 April 2002); Andrew Sheng, Financial Regulation, Lecture to Macquarie University MA (Finance) Programme, Hong Kong. (available at http://www.info.gov.hk/hkma )

[23] Malanie L Fein, “Symposium: Functional Regulation: A Concept for Glass-Steagall Reform?” 2 Stan. J. L. Bus. & Fin. 89, 105 (1995).

[24] 杨勇著,《金融集团法律问题研究》,197页,北京:北京大学出版社,2004。

[25] 机构监管与功能监管其实分别代表着针对不同金融风险主题的两种监管方式与理念,二者实际上不应有优劣之分。机构监管适用于对金融机构整体财务风险的监管,而功能监管在保护消费者和投资人的主题上更有成效。机构监管与功能监管间并非一种截然分立的关系,它们是可以并行不悖的。参见杨惠,“机构监管与功能监管的交错:美国GLB法案的经验”,载于《财经科学》,2007年第5期。

[26] 中国人民银行培训中心编写组编,《WTO与中国金融发展》,251页,北京:中国金融出版社,2000。

[27] “内部控制”的概念,源于1949年美国会计师协会发表的一份专门报告,是指公司出于保护资产、核查会计数据的准确性和可靠性、提高经营效率、促使遵循既定的管理方针而采取的方法和措施。1988年,巴塞尔委员会也引入了内部控制制度的概念,在内控定义中强调董事会和高级管理层对内控的影响,并第一次将内部控制引申为一种结构和环境,从而将内部控制和风险管理有机地结合起来,认为金融机构内部应具备以有效的内部控制制度为代表的统一框架,同时,将风险度量技术、控制环境、控制措施、信息与交流、监控列为构成这一框架的五大基石。

[28] 张忠军著,《金融监管法论——以银行法为中心的研究》,73页,北京:法律出版社,1998。

[29] 李东方著,《证券监管法律制度研究》,39页,北京:北京大学出版社,2002。

[30] 丁邦开、周仲飞主编,《金融监管学原理》,216页,北京:北京大学出版社,2004。

[31] 参见谢平等著,《金融经营模式及监管体制研究》,10页,中国金融出版社,2003。

[32] 参见曾筱清著,《金融全球化与金融监管立法研究》,153-154页,北京:北京大学出版社,2005。

[33] 如光大集团控股光大银行、光大证券公司、光大永明保险公司、光大国际信托投资公司等,这些不同类型的金融机构之间业务关联非常密切,事实上已经存在综合经营。

[34] 我国现已开始建立不同金融监管机构之间有效的监管信息数据库共享机制。

[35] 肖浦嵘,“对金融业监管协调机制的一点看法”,载于《法学》,2006年第9期。

[36] 美国金融控股公司加重责任制度的主要内容是,要求金融控股公司完全或部分地保证其所管理的子公司的清偿能力,向其不能清偿债务的子公司重新注入资金,或向政府机构赔偿因子公司经营失败而给公众债权人(例如存款人)造成的损失,或赔偿公共保险基金(例如联邦存款保险公司)。其目的是为了实现一系列的金融监管政策。姜立文,“美国金融控股公司加重责任制度研究与启示”,载于《环球法律评论》,2006年第6期。

[37] “善政”建立在国家中心主义的基础上,将国家视为唯一的权力主体和行为主体。

[38] “善治”建立在国家、市场经济、公民社会或公共部门、私人经济部门、第三部门(介于二者之间的非政府、非营利组织的总称)等多治理主体的权力结构基础之上,它强调的是发挥不同治理主体的自主性,同时在他们之间建立起一种合作与协商的新型关系。“善治”的构成要素包括六个方面:合法性、透明性、责任性、法治性、回应性、有效性等。

[39] 金融监管与协调日益国际化在不同金融领域都有所体现:在银行监管方面,巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision)作为国际清算银行的常设机构,即致力于跨国性银行的监管工作。由巴塞尔委员会发起拟定的一系列重要协议,如《巴塞尔协议》、《有效银行监管的核心原则》等,已为众多的国家所接受,成为国际银行监管的基本准则。在证券监管方面,国际证券监管委员会组织(ISOCO)是一个常设国际性组织,该组织通过成员机构的合作,保证在本国及国际范围的有效监管,以维持公正和高效的市场;通过交换信息和交流经验,发展各国的国内市场;共同努力建立国际证券发行与交易的规范和有效监控;互相帮助,通过严格执法和有效稽查来保证市场的公正性。在保险监管方面,国际保险监督官协会(IAIS)是一个全球性国际保险监管组织,于1994年在瑞士巴塞尔成立。其由108个国家和地区的保险监管机构组成,另外有61个国家的公司或组织以观察员身份参加IAIS的活动。IAIS旨在通过制定全球保险监管的指导原则和标准,提高成员国保险业的监管水平,维护国际保险市场的稳定和保护投保人的利益。

[40] 李晗,“法经济学视野下的金融监管法正义性分析”,载于《法制与社会发展》,2006年第5期。

[41] 江曙霞、代涛,“法与金融学研究文献综述及其对中国的启示”,载于《财经科学》,2007年第5期。

[42] 黎四奇,“离岸银行业务对巴塞尔银行监管体系的挑战与反思”,载于《法学评论》,2006年第5期。

[43] 刘轶,“论欧盟金融服务法中的最低限度协调原则”,载于《环球法律评论》,2007年第3期。

[44] 如2004年12月25日中国银监会发布了《商业银行内部控制评价试行办法》,并于2005年2月1日起施行。该规定旨在规范和加强商业银行内部控制的评价,督促其进一步建立内部控制体系,健全内部控制机制,为全面风险管理体系的建立奠定基础。按照该规定,商业银行的内部控制评价包括过程评价和结果评价两个方面,其中,过程评价是对内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正、信息交流与反馈等体系要素的评价;结果评价是对内部控制主要目标实现程度的评价。

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