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《刑法的结构与视野》跋
在近20年的刑法学习和研究中,本人虽然出过几本专著和随笔集,但出自选文集这还是第一次。对此,我得感谢陈兴良教授,正是他主持的北京大学出版社出版的"中青年刑法学文库"给了我一个这样的机会。还记得十一年前,我的第一本刑法专著《过失危险犯研究》也是在他主持的中国政法大学出版社出版的"刑事法学研究丛书"出版的。

本文集的选编前后还是颇费了些心血的。记得去年最初获知这个机会时,我曾想尽可能多地把自己的刑法论文"塞"进这个集子里(不包括犯罪学等非刑法的内容),所以当时连夜整理出一个比较庞大的目录,通过电子邮件发给陈兴良教授。他回说内容十分丰富,但篇幅似乎已大大超出"文库"的其他书目,建议我将刑法分论和国际刑法的内容拿出。由于他当时说时间不是很急,来年4月份交稿来得及,所以一度将此事放下。今年2月至4月,我在台湾讲学,期间收到北大出版社王晶编辑的催稿邮件,于是我又报了一个目录,她回信建议我找出一个主题和贯通的线索,把其他无关的内容拿掉。还说我可先忙讲学和观光,待回北京后再着手此事。

4月23日,我在从台北飞上海的航班上,开始考虑我的文集的主题和贯通线索,突然想到一个题目,那就是《刑法的结构与视野》。因为我的文集里有一篇"刑法机制",而"刑法机制"的第一部分就是"刑法结构",我曾将"刑法结构"部分单独成文投给《法商研究》,该刊将其作为重点文章发表在2007年第5期。此文后来被高等教育出版社出版的《中国法学前沿》(Frontiers of Law in China)以英文形式全文转载,发表于该刊2008年第4期。2008年,中国法学会刑法学研究会要出《改革开放30年刑法学研究精品集锦》,让我报一篇自己的代表作,我报的就是该文。同年,中国社会科学院法学研究所要出所庆50周年学术论文集,让每个研究人员报一篇自己的代表作,我也报的是该文。2008年3月,我在参加陈泽宪教授组织的"犯罪定义与刑事法治"国际研讨会上,又就中国的刑法结构调整作了发言,会后《法学研究》的兼职编辑熊秋红教授约我提交发言稿的摘要参加她组织的"犯罪定义与刑事法治"笔谈(参见《法学研究》2008年第3期)。可见,"刑法结构"多少已成为近年我的一个学术标签,它的中心意思是要把治安拘留等治安处罚和劳动教养并入刑法,并把各种限制和剥夺人身自由的处罚措施如强制戒毒、对精神病人的强制医疗、对卖淫嫖娼人员的收容教育、对未达到刑事责任年龄的犯罪少年的收容教养等统一纳入刑法中的"保安处分",这样做的理由是因为"人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。"(博登海默语)。至于"视野",因为自己一直主张"立体刑法学",而且也算比较自觉地践行这一理念和方法,研究的范围相对较广,尽管这次犯罪学、国际刑法和刑法分论的内容没有收入,但文集中的有关内容还是可以反映出这一点,如我对刑事政策、劳动教养、刑法转向等问题的研究。"立体刑法学"的命题最初来源于《法商研究》2003年组织的一次关于"中国刑法学向何处去"的笔谈(参见《法商研究》2003年第3期),当时的稿子虽然只有不到3000字,但还是引起了学界的关注,如冯卫国教授在"学习刑法学的几点感悟"中,指出:"从一体化的理念出发,储槐植教授曾指出,刑法研究的思路应当是多方位立体思维,即从刑法之外研究刑法,这涉及研究的广度;在刑法之上研究刑法,这涉及深度;在刑法之中研究刑法,这是起点和归宿。近来,刘仁文教授进一步提出了'立体刑法学'的构想,即刑法学研究要瞻前望后、左看右盼、上下兼顾。'瞻前望后',就是要前瞻犯罪学,后望行刑学。'左看右盼',就是要左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法。'上下兼顾',就是要上对宪法和国际公约,下对治安管理处罚和劳动教养。"陈兴良教授也把"立体刑法学"的命题与储槐植先生提出的"刑事一体化"的命题联系起来,认为"具有同工异曲之妙",但在"立体刑法学"的命题中,刑法学的主体性地位更为明确。

我按照这一标题和线索重新梳理了目录,并很快得到丛书主编陈兴良教授和王晶编辑的积极回应,也顺利通过北大出版社的选题申报。最后共选入15篇与主题相符的文章,其中"提倡立体刑法学"作为导论,"刑法学30年:1978-2008"作为结语,其他13篇作为正文。现对其背景和选入原因略作交代。

如前所述,"提倡立体刑法学"原来只是一个不到3000字的笔谈稿,这次我把它扩充成了一个近两万字的稿子。"瞻前望后"、"左看右盼"、"上下兼顾"都是在原来的基础上做些充实性的工作,但"内外结合"原来是这样表达的:对内加强对刑法的解释,对外给刑法的解释设立必要的边界,这次扩充时作了一点更新:对内还是加强对刑法的解释,但把给刑法的解释设立必要的边界也纳入到里边,因为都是关于如何解释刑法的,而把对外改成"重视刑法的运作",包括刑法的运作环境。至此,"立体刑法学"的命题进一步得到丰富。

第一篇正文"当代中国刑法的九个转向"最初是2009年1月我在"中欧法学院"举办的一次学术研讨会上的发言,当时还只提出"四个转向",后来在《法制日报》我的个人专栏"法律行者"上发表。2月份我到台湾讲学后,一些大学请我作讲座,我把它扩充到"七个转向",新增的三个转向又在《法制日报》"法律行者" 专栏上发表。4月23日到上海,当晚上海海关学院法律系主任陈晖教授请我去他们那里作讲座,我又增加了一个"从封闭型刑法转向开放型刑法"。到5月份我参加法学所的"深化司法体制改革"研讨会时,又增加了一个"从政策性刑法转向原则性刑法"。这两个转向后来也在《法制日报》同一专栏发表。此次收入本书时,对这九个转向进行了整理和补充,成为我对中国刑法基本走向的判断。应当说,这篇文章的许多想法还只是粗线条的,有友人甚至建议我可以就此写一本书,我也很希望自己能顺着这个思路有进一步的跟进。陈兴良教授在本书的序言中强调刑法教义学的重要,我不否认,因为刑事法治越发展,就越对刑法的适用和解释提出更高的质量要求,刑法学也就越需要从意识形态等表面知识深入到其内在的知识,而在这方面,刑法教义学恰恰可以提供有力的资源和支持,它对于建立一种刑法知识共同体、使刑事司法抵挡住权力的干预和舆论的压力无疑是有积极作用的。但我们也必须看到,当下中国刑法学者的努力方向应当是双向的,即既要加强对刑法教义学的研究,又要注意到我们的社会正处在一个巨大的转型期、我们的刑法改革还远没有完成这一现实,充分重视对刑法的价值取向、刑法改革的发展方向等问题的研究,否则,刑法学者就有可能坠入"螺丝壳里做道场",愧对时代所给予我们的机会。

第二篇"刑法机制:结构、适用与运作",是从动态刑法学角度来探讨如何建立一个顺畅的刑法机制,主要从刑法的结构、刑法的适用和刑法的运作三个方面加以展开。动态刑法学是相对于静态的文本刑法和理论刑法而言的,在这方面我受到了储槐植先生的影响。本文是我经济学博士后报告中的一章,此次略加修订收入。顺便指出,第八篇"刑法溯及力新论"也是从我的经济学博士后报告中选出的。

第三篇"过失危险犯研究"和第四篇"严格责任论"分别完成于1997年和1999年,当时我参加了陈兴良教授主持的由中国政法大学出版社出版的"刑事法学研究丛书"的写作,先后出版了两本同名小书(出版时间分别为1998年和2000年),在当时获得过积极评价。我曾从网上看到中南财经政法大学的齐文远教授等人分别将这两本书列为研究生的参考读物。两本书的核心部分均在出书前以论文的形式在《法学研究》和《比较法研究》上发表过,此次将这两篇论文原封不动地收入。第五篇"奸淫幼女与严格责任"其实也与陈兴良教授有关,当时作为嘉宾参加他在北大组织的"刑事法论坛",与苏力教授等讨论最高人民法院的那个关于奸淫幼女的司法解释,事后陈兴良教授专门为此组织出版了一本书,我的这篇文章就是在这样的背景下诞生的。

第六篇"敌人刑法批判"完成于2007年我在德国马普外国与国际刑法研究所作访问学者期间,因为在此前国内的一次学术会议上与主张敌人刑法的中国人民大学教授冯军兄有过一次激烈的争论,所以到了德国就很想弄个明白。经过与马普所原所长耶塞克教授和现任所长Sieber教授的交流,我发现即使在德国,多数学者也是对敌人刑法的提法持批评态度的。于是在研究计划之外,花了几天的时间草就此文,网上投给《法律科学》,周少华编辑立即以最快的速度发表了该文。

第七篇"期待可能性梳理"最早成文于若干年前,记得当时在西安的全国刑法学年会上我还被推荐就此作大会交流发言。当时,国内刑法学界对这个问题的研究还不是很深入,但我对这个人性化的理论充满好感。近年来,学界讨论这个问题越来越热(我总隐约觉得这与我们的刑罚整体偏重、刑事司法的人道性不够有关),也把这个问题的研究深度向前推进了一步。再回头看此文,觉得还有许多的话可以说、需要说,只可惜由于时间和精力所限,这次除了稍作润色外,无法有更大的动作(包括与那些批判期待可能性、主张期待可能性理论将成明日黄花的学者进行比较全面系统的商榷)。

过去几年,死刑问题一直是我研究的一个重点。我与周振杰博士合译的《死刑的全球考察》一书在国内学界产生了较大影响,有人甚至不无夸张地说,该书成为国内研究死刑的人必引之作。在一次跨学科的学术会议上,北京大学的哲学教授何怀宏先生告诉我,他也买了此书。也许由于我较早接触和掌握国际上废除死刑的趋势和信息,也许因为自己的本性与自己名字中的"仁"字有一定的切合,总之我在主张严格限制甚至废除死刑方面是比较激进的,为此给自己带来了褒贬不一的社会评价。早几天,遇到法学所的同事贺海仁博士,他说:"老刘,你可知道现在外面都叫你'刘死刑'?"关于死刑的大小文章,我已经可以单独出一本书了(几年前就有此想法,陈兴良教授甚至建议我取书名为《关于死刑》,但至今没来得及整理电脑文件夹中有关这方面的资料),本书只选取"死刑的全球视野与中国视角"一文(第九篇),作为我在这方面的基本立场的亮相。

刑事政策是我的博士论文选题,以博士论文为基础修订而成的《刑事政策初步》一书可以视为我的成名作。该书虽然因为"初步"二字屡遭误会,但还是获得了社会上的某种认可,例如,我在网上搜索发现,中国政法大学、清华大学等均将该书列为研究生的参考用书。当初之所以坚持用"初步"命名,是因为还想再出一本《刑事政策深入》。尽管如今这个计划的实现不知要到何时,但自己对刑事政策倒是确实一直在作跟踪研究。本书中的第十篇"刑事政策的概念与范围"和第十一篇"社会转型与刑事政策"是我在《刑事政策初步》一书中打下的基础,而第十二篇"宽严相济刑事政策研究"则是近年来的作品。这些文章分别被《中国人民大学报刊复印资料》、《中国社会科学文摘》等全文转载过,说明还是有一定的社会影响的。

劳动教养是我国当前刑事法治改革面临的一个重大话题,我对这一问题的关注可以说由来已久。"劳动教养制度及其改革" (第十三篇)一文虽然成文于近十年前,但我至今仍然觉得其能代表我对这一问题的基本思考。记得大约是2001年,我在参加外交部与联合国人权高级专员办公室合作召开的一个关于中国轻罪问题的国际研讨会上,联合国人权高级专员办公室请来的几位专家(其中就包括后来我们成为好友的杨诚教授),曾事先把我的这篇文章翻译成英文,人手一册,作为他们的参考资料。杨诚教授还坦率地对我说,外方专家觉得与我的交流比较容易,而对那些一味地为劳动教养辩护的与会者感到"交流困难"。时至今日,人们的观念已经随着社会的进步发生了很大的变化,对劳动教养制度进行改革已经几成共识,立法机关也正式把劳动教养立法列入了立法规划,我也无须再有言说的压力。念及此,深感社会科学工作者要不怕做早晨打鸣的公鸡,虽然打扰了主人的香睡,但毕竟是提醒主人天快亮了,以免睡过头误事。我老家湖南省人民检察院检察长龚佳禾先生曾在一首《七律.赠刘仁文教授》的诗中有言:"千仞立身何所悟,事凡缓急要忧民",我可以问心无愧地说,我是站在"忧民"的角度来发表自己的学术见解的,也可以说,我有自己的为学原则。

去年是改革开放30年,我在参加法学所李林所长主持的一个课题"中国法学30年"时负责撰写"中国刑法学30年",后来在此基础上形成"刑法学30年:1978-2008"一文,发表于《法学》,《中国法学前沿》(Frontiers of Law in China)已经通知我,它将以英文形式全文转载该文。正如陈兴良教授所注意到的,我在该文中对那种主张彻底抛弃传统的犯罪构成四要件理论、而全盘引进德日的三阶层犯罪论体系提出了质疑。我自己也在想,为何我在死刑问题上表现如此"激进"、而在犯罪论问题上又表现如此"保守"?我想除了不能简单地把一个人标签为激进派或保守派之外,还与自己接触到的人和事有关。就犯罪论体系而言,近年来我与何秉松教授、薛瑞麟教授的学术交往较多,何秉松教授虽然是国内主张改革传统的犯罪构成理论的始作俑者,但他近年来组织召开的多次有关这一主题的国际会议,都仍然是在朝着改造传统的犯罪构成理论这一方向前进,而不是主张要推倒重来;薛瑞麟教授对苏俄刑法有很深的研究,他每次写成与陈兴良教授、李海东博士商榷的文章都会让我先睹为快,而我也不时发现他的批评有理有据。这些因素可能影响了我对犯罪论体系改革的意见。我不敢保证自己就一定站在了正确的立场,但我同样不希望自己不加思考地去赶时髦,人云亦云。

正如前面已经提及,本文集的部分内容在收入时作了一些加工,这样做虽然很辛苦,但由于时间紧(不光是出版社要求交稿的时间,更重要的是我承担了法学所党委书记陈甦教授主持的一个国庆六十周年的课题"中国法学60年"中的刑法写作部分,不能耽误),反而可能导致有些地方加工的痕迹明显;还有,虽然尽可能地体系化,也尽可能地避免重复,但由于毕竟是单独的论文组成,而这些论文时间跨度又比较大(包括有的文章当初写成和此次修改的间隔),所以不排除个别地方的内容稍有重合,甚至有不完全吻合之处。这些都要敬请读者见谅和批评指正。

收入本书的绝大多数论文都是公开发表过的,在此,作者真诚感谢这些发表本人拙作的刊物,感谢那些认识的和不认识的编辑。

从1993年进入中国社科院法学所,我已在这个院子里度过了16年的时光。是法学所培养了我,我感念这里的人和事。特别感谢法学所的现任领导李林教授、陈甦教授和陈泽宪教授等对我学术事业的关怀和鼓励。

最后,再次感谢我的妻子刘艳为我的付出和儿子光澈(小名湘佼)带给我的快乐。

2009年7月9日初稿,8月15日改定

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