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“进场费”不属于商业贿赂
"进场费"是指零售商(如超市、电器商场等)以在自己的经营场所销售供货商的商品为由,向供货商收取的与其商品销售结果无关的费用。进场费的名目不一,亦有叫"促销费"、"赞助费"、"广告费"、"场地费"的,但其共同特点都是:只要供货商的商品进入零售商的经营场所,无论该商品是否卖出或卖出多少,供货商都要向零售商交付一定的费用。进场费的收取使供货商面临更为严峻的竞争压力,因而许多供货商为此感到愤愤不平。市场秩序的管理者或者市场竞争的旁观者出于公平理念或同情心理,也往往认为零售商的做法不妥,甚而认为进场费属于商业贿赂,亦有一些行政决定或法院判决认定进场费属于商业贿赂。然而,如果仔细分析商业贿赂的构成以及进场费的交易规则与经济功能,就会发现不宜将进场费认定为商业贿赂。

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中认定,商业贿赂"是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为"。商业贿赂也是贿赂,前述定义中的"贿赂"一词表明了两者的关系。商业贿赂应具备贿赂的一般构成要件,只是在其具体目的、行为特征及发生缘由等方面具有特殊性。只有弄清贿赂的性质及一般构成,才能进一步认清什么行为属于商业贿赂。

从受贿者与输送利益负担者的关系上看,进场费不属于商业贿赂。在商业活动中,行贿的目的是进行不等价交换,即以较少的贿赂从受贿者那里换取超额的利益输送,因此受贿者向行贿者输送的利益必定不是受贿者自己的利益,而是受贿者可以管理控制的第三人利益。例如,公务员或其部门受贿,向行贿者输送的是政府控制的公共利益;员工受贿,向行贿者输送的是单位利益;受托人受贿,向行贿者输送的是委托人利益。如果收取他人财物后,向给付财物者输送的就是接受者自己的利益,该项财物无论怎样支付,都是所输送利益的等价交换,即使该项交易存在某种违法因素,却也不能构成贿赂行为。反不正当竞争法之所以将"暗中给付或收受"的回扣视为贿赂,就是因为"暗中给付或收受"是受贿者得以输送第三人利益给行贿者的必要前提手段。所谓"暗中给付或收受",不是不让公众知晓,而是不让受贿者所输送利益的实际承担者知晓。如果是向行贿者输送的是受贿者自己的利益,完全不必要"暗中给付或收受"。零售商向供货商收取进场费,然后同意供货商的商品进场销售,供货商所获得的利益就是得以通过零售商销售自己商品的机会,零售商所输送的不是零售商之外第三人的利益,而就是零售商自己负担的利益。将属于自己的利益跟别人交换,无论如何不构成受贿。需要区别的是,药商为使药品进入药房而向医院给付的"进场费",与一般商品零售商收取的进场费在性质上不同。在一般商品的销售中,零售商并不承担为消费者选择商品的受托义务;而医生开药时要承担为患者选择药品的受托义务,医院指示医生违背受托义务向药商输送患者负担的利益,凭此收取药商的进场费则完全属于受贿。

从构成商业贿赂的主观构成要件上看,进场费不属于商业贿赂。行贿与受贿都是故意行为,除非行贿被拒绝,只要已经发生受贿的情形,行贿受贿双方之间必然存在授受贿赂的共同故意,即受贿者必定知道其所收取的是贿赂,行贿者也必定知道其所给付的是贿赂。所以,"假借名义给付"对方财物而对方拒绝收取,构成行贿未遂;"假借名义给付"对方财物而对方收取了财物,构成授受贿赂既遂,因为给付方"假借名义给付"时,接受方肯定知晓对方是在"假借名义给付";但是"假借名义收取",则未必构成授受贿赂,因为一方"假借名义收取"财物,给付方未必知晓对方是在"假借名义收取"。进场费是零售商明示收取的,实际中确实存在"假借名义收取"的情形。如有的案件认定,零售商以广告费名义收取进场费后却没有将其用于广告宣传上,即进场费不是广告宣传中实际发生或支付的费用,所以进场费就属于商业贿赂;还有的案件认定,零售商应当将进场费记载于"主营收入"而实际上记载于"其他业务收入",即属于未"如实记载",所以进场费就属于商业贿赂。这类认定都是极不妥当的。其一,供货商对于零售商收取商品广告费用,完全可以信以为真,即并不知晓零售商是"假借名义收取"。在此情形下,零售商以广告费名义收取进场费后,如果未将其用于广告宣传上,只能构成欺诈或违约,而决不能构成受贿,因为不存在行贿者不知情的受贿。其二,零售商对收取的进场费在会计上如何处理,完全是零售商自己独立控制的行为,供货商对此不能控制,在绝大多数情况下不能知晓也不必知晓。以进场费未在零售商会计账簿上如实记载,就认定进场费属于商业贿赂,就等于将无辜的供货商视为行贿者,因为不存在没有行贿者的受贿。

从供货商与零售商之间的交易模式上看,进场费不属于商业贿赂。供货商与零售商之间的交易模式有三种,包括一般买卖、经销和代销。在一般买卖的场合,供货商与零售商之间建立的就是普通的买卖合同关系,除了货物交付和价金支付,双方通常不再做其他特殊的交易安排。在经销的场合,供货商与零售商之间交易的特点是:其一,交易关系复杂,既包括买卖合同关系,也包括委托推销商品关系,如零售商要为供货商开拓市场、扩大客源;其二,交易关系具有长期性,供货商要连续向零售商供货;其三,交易内容复杂,如有独家经销、总经销、定期结算等特殊安排。其四,供货商提供的商品所有权完全转移给零售商,零售商的利润来源是商品批零差价的全部,但商品再销售风险(即在零售商处的商品卖不出去的风险)也完全由零售商承担。在代销的场合,供货商提供的商品所有权属于供货商,零售商根据商品销售情况与供货商定期结算,零售商向供货商收取的只是商品批零差价的一部分,但商品的再销售风险不由零售商承担而由供货商承担。在其他方面,经销与代销的交易安排基本类似。有观点认为,进场费不是供货商与零售商之间买卖交易的正常费用,因而属于商业贿赂。这种观点是不妥当的,因为供货商与零售商之间的交易关系并不限于买卖合同关系,还有经销和代销,所以,不能把供货商还要向零售商交付费用一概视为不正常。还有的观点认为,经销费和代销费只能是推销商品的费用,在此之外收取进场费就属于商业贿赂。这种观点也是不妥当的,因为经销费与代销费的构成并不限于推销商品费用,即进场费的合同对价并不限于零售商为供货商推销商品,还包括缺乏利润预期的经营成本和市场风险。

从进场费的经济功能上看,进场费不属于商业贿赂。零售商是为了再销售商品而进货,进货时一定要考虑商品的适销性,热销的就多进,滞销的就少进或不进。对于零售商不承担再销售风险的代销,如果在一定期间代销商品一件也没有卖出,即使零售商没有为供货商的商品做广告,仍然会产生交易费用。其一包括经营成本,如滞销商品占用了零售商的经营空间,零售商为滞销商品的上架摆放付出劳动,零售商还要为滞销商品承担保管义务。其二包括市场风险,比如商品若属于假冒伪劣,零售商要承担市场管理方面的行政责任;或者商品销售利润很少,但产品质量法上的民事责任却很大。在此情况下,零售商必须收取一定的与商品再销售结果无关的费用,才能平衡交易费用成本并可能实现预期利润,否则就必须拒绝交易,即不接受供货商的商品进场销售。如果供货商的商品是热销商品,上述交易费用可以被零售商再销售收入所吸收,零售商就不必另行收取进场费;如果供货商的商品再销售预期不确定,零售商就要考虑收取进场费来抵消销售预期不确定的风险。既然进场费具有降低或消除销售预期不确定性的功能,供货商也可利用进场费为自己商品打开销路。例如,零售商预测某种商品为滞销商品或者对其销售前景无法确定,因而不予进货;供货商则将自己商品预测为热销商品,对其销路充满信心。在供货商与零售商对商品适销性的判断不一致时,进场费的给付就可以鼓励零售商进货,成为交易双方达成合意的筹码。可见,所谓"进场费",不过是经销费用或代销费用的一种形式或一部分,不过是商品交易双方平衡利益关系的手段,根本不是什么商业贿赂。

其实,进场费之类的交易安排,并不只是零售商一方的专利,供货商一方也可以对此加以利用。在商业实践中,一些4S店为了获取驰名品牌汽车的销售权,不仅在设施硬件和管理水平上要符合汽车厂商的要求,有的还要向汽车厂商交付"管理费"、"特许费"、"加盟费"之类的费用,而这类费用在功能上与进场费是一样的。在一些汽车厂商看来,虽然4S店是在帮助自己销售汽车,但如果4S店(特别是拥有一定地区独家经销权的4S店)经营不善,将损害自己商品在该地区的销路。因此,汽车厂商向4S店收取一定的加盟费,可以降低经销商经营不善导致的销售市场风险。有人认为,交付加盟费的对价包括利用他人的商誉,而进场费的对价中没有零售商的商誉。这种观点并不全面,一个市场陌生的新产品能够进入名店销售,怎么能说没有利用到名店的商誉。

可见,问题的关键在于商品与服务的竞争力,也就是在市场上谁求谁的问题。对供货商来说,如果商品热销,自有零售商愿做经销商,甚至不惜交付加盟费来充任独家经销商;如果商品滞销或销路不明,供货商就得靠交付进场费来维持销售渠道。对于零售商来说,如果经营有方而成为某类商品销售名店,供货商即使交付进场费也要挤进商场;如果经营不善店面萧条,即使想交付加盟费成为经销商,供货商也未必答应。根据市场机制的运行需要,进场费具有促进交易成就、降低零售商风险和迫使供货商改进商品的功能,是市场经营主体自主进行交易选择的结果。进场费收与不收、收多收少,完全看供货商和零售商谁更有本事,而且他们之间的博弈最终有利于消费者,公共权力管它作甚?

发表于2007年7月12日《人民法院报》。

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