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董慧凝《公司章程自由与法律限制》序
有团体须有章程,无章程则无以为团体。公司作为市场体系中的重要组织体,其章程是公司的重要组织要件。对外,章程彰显公司的法律人格特质;对内,章程凝结公司的团体组织机制。凡以公司为职业要素的人,无论是以经营公司为业的人,还是以研究公司为业的人,对于公司章程的必要性一般是有充分了解的。然而,对于公司章程的重要性,恐怕就未必有充分的了解。只要想到工商登记中的公司章程绝大多数是在范本上填空制作的,司法实务中的公司章程更多地只是起到股东名册的作用,就会发现当下的公司章程正处于说起来重要而做起来却不那么重要的境地。这是一个很有意思的现象。

常有人说,中国社会的契约意识不强,不能适应市场经济的发展需要。其实,比起人们对公司章程的态度来,合同在当今社会的观念体系中无疑处于相当优越的地位。在当今社会中,章程意识要远弱于契约意识,公司章程的实际效力远不如合同的实际效力。或许有人说,由于我国市场经济体制确立的历史较短,人们对公司章程的经验尚不丰富,对其运用尚不熟练。可是,如果从改革开放之日算起,经济活动中的合同与公司章程几乎是孪生姐妹,但到如今公司章程仍是千人一面、弱不禁风,合同却已经多彩多姿、强如超女了。我想,造成章程意识弱于契约意识的现象,或许是“对外讲礼仪、对内讲权威”的文化基因在起主要作用吧。由于市场经营主体相互平等独立,遵守合同规则既是必要也是重要,开门做事不讲合同人家也不答应;公司内部却存在层级结构,公司“章治”总是取代不了公司“人治”,关门做事不讲章程自家总是好办。尤其是,合同大多规范两个主体之间的权利义务关系,却总被理论与实务看重,相关著述充栋,相关法律繁多;公司章程是规范多个主体之间的权利义务关系,却常被理论与实务忽略,相关著述甚少,相关法律了了。看来在一定的时空场合,两个人的关系要比多个人的关系复杂,两个人的关系也比多个人的关系要紧。这也是一个很有意思的现象。

现在总是热讲“公司治理结构”和“公司自治”,其实,最为重要的公司治理结构,就是公司处于“章治”结构,而不是处于“人治”结构;公司自治的本质属性和突出表现,是公司“章治”,而不是公司“人治”。或者说,只有在公司“章治”的统领下,公司治理结构才有可能持续向好、稳定运行。许多研究公司治理结构的人爱把公司比作国家的缩影,这倒为公司“章治”提供一个同理可证,正当国家崇尚法治之时,公司同样应当提倡“章治”。当然,“人治”公司也能跻身强势公司之列,但若要寻求公司治理结构的一般合理性,却只能到“章治”公司中去寻找。许多公司治理结构的研究者,总是在追寻一种最佳的公司治理结构。其实,没有抽象最佳的公司治理结构,只有一般合理的公司治理结构和具体最佳的公司治理结构。一般合理的公司治理结构由法律提供,具体最佳的公司治理结构由章程确定。具体最佳的公司治理结构体现公司个性,是公司竞争力的重要构成之一。公司之间的竞争,不仅是产品优势的竞争,也是公司章程优势的竞争。现在常见的情形却是,一方面强调完善公司治理结构和公司自治,另一方面却忽略公司章程的制度建构功能和行为规范功能。这真是一个很有意思的现象。

要通过公司章程形成具体最佳的公司治理结构,制度形成机制中的章程自由就是必要的了。但是,如果不对公司章程自由进行深入的理论分析和系统的论证表述,那就不能真正知道章程自由的好处,亦不能真正知道章程自由的难处。董慧凝博士的这本书,从制度形成机制与功能实现机制的视角,阐释了公司章程自由的内涵与功能;以历史沿革与理论演进为线索,分析了公司章程自由的理论基础,公司章程自由与公司自治的关系,公司章程自由在不同制度环境和社会氛围中的表现强度与实现方式;在制度技术分析的层面,论证了公司章程与法律规范的关系,在法律既定规范体系中公司章程自由得以伸展的维度,以及在一些具体事项上公司章程的自由选择模式。在热议公司治理结构却忽视公司章程功能的氛围中,这本书是一个有力的提醒,提醒人们进一步关注公司章程自由的价值,提醒人们进一步研究有关公司章程的理论,提醒人们进一步强化公司章程的作用。

我喜欢这本书,但并不喜欢这本书的书名。本书名曰《公司章程自由与法律限制》,并没有全面准确地反映本书倡扬的理念,字面上多少显示出点对公司章程自由的提防心理。公司章程自由本身就是在法律规范下的自由,所以“法律限制”不需特别强调。在当前,公司章程自由最需要的不是法律限制,而是法律的保障和鼓励。自由还不够呢,且慢限制。

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