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对公司相互持股及关联交易进行规制的制度选择
在此次公司法修改的讨论中,有关公司间相互持股及关联交易也是一个重要问题,只是这个问题没有象公司资本、公司设立、公司机关等问题那样引起人们更大的兴趣和应有的注重。其实,在公司的运行机制中,公司间相互持股以及与此有联系的关联交易,是一个必然出现又对公司运行和相关利益主体产生重大影响的事实;而且由于公司间相互持股及关联交易的作用利弊互现,因而对公司间相互持股及关联交易的性质及后果不能简单地予以肯定或否定,所以,有关公司间相互持股及关联交易的规定应当建立在更为深入细致更为慎重周详的理论分析基础之上。

一、公司相互持股及关联交易的制度现状

1、关于公司相互持股的制度现状

公司作为一个独立的企业法人,既可以持有其他公司的股份,其公司自己的股份也可以为其他公司所持有,所以,公司间相互持有股份是一个由公司本性决定的与公司运行伴生的现象,是发生在公司运作过程中的一种常见的现象。由于公司间相互持股可以影响公司的资本构成、运行控制和经营效果,因此,公司相互持股已经不再是持股信息封闭情况下持股人投资行为的自然结果,而往往是持股人意图利用相互持股效能的人为结果。公司间相互持股的结果,可在公司设立之时通过相互持股安排而形成,亦可在公司设立之后通过股份转让而形成。股份公司股份的流通性特别是证券市场的出现,使公司间相互持股变得更为容易,公司间相互持股现象变得更为广泛。

在中国,可能与其他国家不同的是,公司之间相互持股得到国家的积极支持和倡导,[1] 而这种支持和倡导是与国家对企业集团形成的提倡和支持分不开的。中国的企业集团是在20世纪80年代随着经济体制改革的进展开始发展起来的,当时国家颁布了一些发展企业集团的政策和措施以促进企业集团的形成和发展。截止到1992年底,标有企业集团名称的企业就有2600多家。[2] 中国企业中发生的公司间相互持股现象,主要是与企业集团的形成过程紧密联系的。在1987年,当时的国家体改委、国家经委颁发《关于组建和发展企业集团的几点意见》,提倡企业可以以资金或设备、技术、专利、商标等作价互相投资,并在集团统一经营下,按出资比例或协议规定享受利益并承担责任。国务院1990年5月批转的《在治理整顿中深化企业改革强化企业管理的意见》中提出:“企业间相互参股、持股的股份制,要积极试行”。在1991年,国务院批转的国家计委、国家体改委、国务院生产办公室《关于选择一批大型企业集团进行试点请示的通知》中,提倡采取公有制企业间相互参股的形式,协调中央和地方、核心企业与成员企业之间的利益关系,充分调动各方面的积极性。可见,当时政府部门提倡公司间相互投资、相互持股,主要是注重公司之间通过相互持股而形成的投资连结关系,把不损害公司独立地位又能使公司间形成利益协调机制的相互持股,作为一种形成企业集团、加强企业之间联合和协作关系的手段。有学者把公司间相互持股在此方面的积极作用进一步归纳为三个:其一是有利于建立并巩固企业之间的联合,形成稳固的企业集团,发展规模经济;其二是有利于企业树立追求长远利益的战略目标,增强公司资本的积聚能力,扩大企业的科技投入,发展企业的核心竞争力;其三是有利于对抗集团外企业的恶意收购与合并行为,稳定相互持股公司之间的结盟合作关系。[3]

在另外一些学者专家的论述中,公司间相互持股被赋予了更为根本性的制度意义。这就是通过公司间相互持股使相关公司互为被持股公司的投资者主体,从而间离国家和企业之间的直接联系,一来达到解决长期以来困扰理论与实务界的所谓“国有企业所有者缺位”问题,二来解决长期以来干扰企业自主经营的政企不分问题。例如有文章指出:“现在政府和专家还提出用相互持股来促进国有企业投资主体多元化,以图借相互持股产生的‘架空机制’来弱化政府对企业经营的干涉,解决政企分开问题,转化企业经营机制。在这种情况下,对相互持股现象进行法律规制至今未引起立法者足够重视。”[4]

其实,在承认公司相互持股的积极作用的同时,中国的许多学者也认识到公司相互持股的弊端。[5] 更有学者将公司相互持股的弊端归纳为:其一,公司相互持有股份是自己股份的辗转取得并存在法人人格的缺陷。其二,公司相互持股导致资本虚置,制造资本空洞;从另一个角度来看,相互持股还是抽逃资本的一种形式。其三,公司相互持股使得公司的治理结构处于扭曲状态,会造成公司管治系统的价值理念的紊乱,会在以股东利益最大化和股东利益、债权人利益、社会利益平衡发展为目标的公司治理结构中,将优先保障经营者利益的目的钳入进去。其四,公司相互持股限制了资本的合理流动。其五,公司相互持股是垄断形成的一种途径。[6]

但是在公司立法中,关于公司相互持股的规制确实被忽略了,这恐怕是与过于看重公司相互持股的积极作用而忽略其消极作用的政策判断有关。在中国,改善企业经营机制、建立以公司为代表的现代企业制度,一直是经济体制改革的重心,也是市场经济法律体系建设的重点,但是有关公司相互持股的制度规范,只在一些有关公司运作的位阶较低的制度规范或政策措施中转瞬即逝。在1992年5月,当时的国家体改委颁布了《股份公司规范意见》,其第24条第二款规定:“一个公司拥有另一个企业百分之十以上的股份,则后者不能购买前者的股份。”于当年7月颁布的《海南经济特区股份有限公司条例》,进一步丰富了规制公司相互持股的制度。该条例第40条规定:“一公司取得另一公司百分之十以上的股份时,必须通知对方。如未予通知,其在另一公司的超额持股,暂停行使表决权。公司相互持股超过前款比例的,后于另一公司通知对方的公司,视为未予通知,其在另一公司的超额持股,暂停行使表决权,并须在六个月内予以处理”。但是,这些对公司相互持股的制度建设的有益探索,并没有在其后的公司法制定过程中得以延续。现行《公司法》对公司相互持股并未作规定,只是在其第13条第二款规定:“公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。”但对《公司法》第13条第二款的规定,学者给予了批评,认为该条款对母公司与子公司的概念及持股比例未作规定,也没有对母子公司之间的法律关系作出制度方面的安排,使得这一规定除了肯定公司可以向其他有法人资格的企业投资这一点以外,不具有其他任何意义。[7]

2、关于关联交易的制度现状

与公司相互持股的情形不同,有关关联交易的规制,在最近一个时期,一直是相关制度建设的重点。可以合理想象的缘由是,关联交易特别是与上市公司有关的关联交易,在当前的企业运作和证券市场运行中呈现了较多的弊端,并且这些弊端引起了广泛的关注并成为一个时期的理论热点,因此针对关联交易的制度建设也相应地得到了重视。

引起人们普遍关注并且引起制度有力反应的关联交易,主要发生在证券市场领域。有研究者统计,1999年有420家上市公司发生了关联交易,占当年上市公司总数的45%左右,交易金额约达650多亿元。截至2001年4月21日,沪深两市公布2000年报的1018家A股上市公司中发生各类关联交易行为的有949家,占93.22%。其中488家上市公司向其关联方销售商品或提供服务的总金额达1217.58亿元,平均每家2.5亿元;116家上市公司关联销售收入占其主营业务收入比重达30%以上,61家上市公司关联销售收入占其主营业务收入的比重达50%以上。这些关联交易主要发生在上市公司与控股股东之间,1999年上市公司与其控股股东间的交易量达340多亿元,占关联交易总额的50%以上;2000年发生关联交易的949家上市公司中,有47%的关联销售交易是发生在上市公司与其控股股东之间。[8] 虽然这些关联交易中有的确属正常经营行为,但不容否认,其中相当多的关联交易价格不正常,而被用作操纵利润和控股股东从上市公司圈钱的手段。[9] 亦有研究者指出,在我国,关联交易已经成为上市公司粉饰业绩的重要手段。[10] 由于目前上市公司治理机制不规范,存在许多控制股东利用关联交易掏空上市公司的例子,其已经给证券市场带来的负面影响和投资者信心的严重打击,都是十分严重的。据深圳证券交易所截止2001年6月30日的统计,在深圳证券交易所516家上市公司中,有95家存在资金被大股东及其关联企业占用的情况,平均占用金额1.6亿元;其中32家被占用资金在1亿元以上;占用的方式多种多样,包括无偿占用、往来款拖欠、从上市公司借款、上市公司为大股东的借款提供担保等。[11] 所以,仅就中国当前证券市场中关联交易的实际结果以及给人们的印象来看,关联交易的负面色彩较多,以致关联交易获致的负面评价较多,甚至有人认为,具有两面性的关联交易,其更多的是有害的一面。[12]

堤坝总是在最危险的河段抢先修筑,于是,系统规制关联交易的制度建设首先在证券市场监管活动中展开。中国证监会首先确立了关联股东表决回避制度,规定股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东,应当回避表决,关联股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。[13] 为保证关联交易的公平性,中国证监会特别规定上市公司应赋予独立董事对重大关联交易的认可权。在中国证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,上市公司的“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。”针对证券市场中屡次发生的控制股东侵占上市公司资金利益的事件,中国证监会直接规定上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:(1)有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;(2)通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;(3)委托控股股东及其他关联方进行投资活动;(4)为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;(5)代控股股东及其他关联方偿还债务。[14] 保证关联交易公平性的一个重要措施就是信息公开,中国证监会在2004年发布的《关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知》中,明确规定:“上市公司关联交易的价格与交易对象的帐面价值或其市场通行价格存在较大差异,且对公司财务状况和经营成果产生重大影响的,董事会应对定价依据等作出充分披露,并按照证券交易所股票上市规则的有关规定履行必要的程序。”针对上市公司屡屡利用关联交易调节利润的情况,中国证监会明确规定上市公司不得利用与关联方之间显失公允的交易调节利润,在核算时违背有关会计准则和制度的规定;不得将关联方交易非关联化,掩盖实质上的关联方关系及交易,逃避关联方关系及交易的披露,调节利润。如果公司存在利用关联方交易调节利润的情形,有关责任人应承担相应的责任。[15]

可以肯定的是,中国证监会在证券市场监管中对上市公司关联交易进行规制产生了积极的效果,不仅在相当程度上抑制了不公平关联交易的数量和程度,也对关联交易的规制提供了制度框架和经验基础。首先,对上市公司关联交易的监管,确立了必须采取制度措施以减少不公平关联交易的理念。其次,确定了“关联方”的概念。中国证监会规定“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》的规定确认。[16] 《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》(1997年)规定的关联方关系,主要指:(1)直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制,以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如:母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间);(2)合营企业;(3)联营企业;(4)主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;(5)受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。再次,对上市公司关联交易的监管,确立了规制关联交易的基本制度框架,如关联交易的议决制度、不公平关联交易禁止制度、关联交易的信息公开制度等等。

但是,以证券监管为核心确立的关联交易规制机制,实际上还存在一些难以克服的制度缺陷。(1)证券监管中对关联交易的规制,在许多方面混淆了公司法和证券法的区别。公司法与证券法的实施机制是不同的,中国证监会作为证券市场的监管机构,只能根据证券法律规范制定相关的部门规章,而不应制定有关公司法律规范的部门规章。[17] 例如有关关联交易议决程序的规定,应当属于公司内部运作的事项,应当由公司法规定,才能确保与整个公司内部事务议决制度的协调性和统一性。(2)以部门规章的形式制定的一些禁止性规范,如对某些关联交易的直接禁止,应当与相关的公司法、担保法、合同法、票据法等相协调,否则会影响法律的统一适用和交易的顺利安全。关于这一点,已有学者进行了充分论述。[18](3)以证券监管为核心的关联交易规范的适用范围有限,只是适用上市公司的制度规范,不能普遍适用于所有的公司。

二、对公司相互持股进行规制的制度选择

如前所述,公司之间是一个公司运行过程中必然要产生的现象,而且公司之间相互持股既可以产生积极作用,也可能产生消极作用。当一个事物在市场运行中是经常发生的,并且会产生利弊互现的重大经济影响时,那么这个事物就必须进入立法者的视野。虽然在当前公司法修改的讨论中,公司相互持股问题并没有得到相当的重视,但是在以往的有关公司法的理论研讨中,凡是涉及公司相互持股问题时,认为公司法应对公司相互持股问题进行规范,是一个被普遍接受的理论主张。[19] 所以,对公司法应否规定公司相互持股制度,应当是一个已经有肯定结论的问题。尚未解决的问题是,有关公司相互持股制度应当如何规定,如何根据公司相互持股的功能和效果进行适当的制度安排。

对公司相互持股的限制包括两种,一是公司相互持股的持有限制,一是公司相互持股的表决权限制。但在学者的相关论述中却存在两种不同的制度选择倾向:一种是一体限制主义,即对于公司相互持股的情形不作区分,只要一个公司持有另一公司股份达一定比例(通常低于构成母子公司的持股比例),后者公司就不能持有前者公司的股份。既然一体给予持有限制,当然也就不必再进行表决权限制。另一种是区别限制主义,即根据公司相互持股是否达到母子公司的程度,对公司相互持股给予不同限制,对母子公司之间给予严格限制,禁止子公司持有母公司股份;对相互持股达到法定标准但尚未构成母子公司关系的公司相互持股,则给予表决权限制。[20] 本文赞同公司法修改时采取区别限制主义。

1、公司相互持股的持有限制

所谓“公司相互持股的持有限制”,是指当一个公司持有另一个公司股份达一定比例时,后者公司不得持有前者公司的股份;后者公司已经持有的前者公司的股份,应当在法定期限内卖出。关于达到持有限制的临界点,即在前者公司持有后者公司股份达到多少比例时,后者公司不得持有前者公司的股份,境外公司法的规定不一。依日本商法规定,集有其他股份公司发行股份总数过半数股份或集有其他有限公司资本过半数股份的公司为母公司,除因合并或受让其他公司的全部营业或为达到实行公司权利的目的所必要时,子公司不得取得母公司的股份。[21]《韩国商法》第342条之二亦有类似规定,只是把得以成为母公司的持股比例界定为40%。中国台湾地区公司法第167条第三款也规定,“被持有已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数之从属公司,不得将控制公司之股份收买或收为质物”。相形之下,法国《商事公司法》规定的持股限制的比例临界点最为严格,该法第358条规定,一个股份公司,如其10%以上的资本被另一个公司持有,则不得持有该公司的股份;该法第359条规定,除股份公司以外的公司,如在其股东中有一个持有其资本10%以上的股份公司,则前者不得持有后者发行的股份。可见,1992年的《股份公司规范意见》第24条第二款的规定,“一个公司拥有另一个企业百分之十以上的股份,则后者不能购买前者的股份”,其对于持股限制的临界点的界定,显然与法国商事公司法的规定相一致。这一制度选择也被中国学者所接受。 [22] 但是,究竟是以前者公司持有后者公司50%、40%还是10%的股份,作为禁止后者公司持有前者公司股份的制度临界点,关键要看这一持有限制的制度目的何在。日本、韩国和中国台湾地区的公司法,是从母子公司关系的角度,禁止子公司持有母公司的股份。这一规定的前提在于,母公司已经绝对地控制了子公司。母公司通过子公司取得自己的股份,可以收到与取得自己股份时同样的效果,自己股份的取得而引起的弊端照旧出现。[23] 因此,对公司相互持股的持有限制的前提,是前者公司绝对控制了后者公司,与后者公司形成了母子公司关系。再者,公司相互持股的持有限制,主要是为了防止资本虚置,前者公司持有后者公司的股份比例越高,后者公司持有前者公司股份时导致的资本虚置的可能程度就越严重;反之前者公司持有后者公司的股份比例较低,后者公司持有前者公司股份时导致的资本虚置的可能程度就较低。如果考虑这些前提,那种在前者公司持有后者公司10%的股份时就禁止后者持有前者股份的规定,似乎是过于严格了。

关于母子公司的划分标准,境外立法例也不一致。有的以持有其他公司过半数股份的为母公司,公司股份被母公司持有的即为子公司,如日本;有的以持有其他公司40%以上股份的为母公司,公司股份被母公司持有的即为子公司,如韩国。其实,一个公司是否得以作为母公司,应以在一般的制度环境中能够绝对控制子公司为依据。根据资本多数决原则,公司重大事项往往需由绝对多数表决权通过时才得以决定,因此,持有一个公司三分之一以上的股份或出资,即拥有了对公司重大事务的否决权,实际上既得以绝对控制了子公司。因此,可以建议公司法以持有其他公司三分之一以上股份或出资的为母公司、其三分之一以上股份或出资被母公司持有的为子公司。再者,如果一定要以持有另一公司50%以上才界定为母公司,才据此限制子公司持有母公司股份,单从公司相互持股的持有限制是为了防止资本虚置的角度来看,这样的制度选择也是不适当的。因为,如果公司法以一公司持有另一公司股份50%以上作为相互持股的持有限制临界点,当一公司(如甲公司)持有另一公司(如乙公司)49%的股份时,乙公司也可以持有甲公司49%的股份,这在甲乙两公司的资本总额中,资本虚置的比例就太高了。因此,对于公司相互持股的规制,修改后的公司法可以规定,当一个公司持有另一个公司股份达三分之一时,后者不得持有前者的股份。这样既能实现对公司相互持股时的持有限制的目的,也比以持股10%作为持有限制临界点的通行观点要宽松;并且以持股三分之一作为持有限制临界点,与以持股50%作为持有限制临界点的选择相比,其与通行观点的差距也小一些。

2、关于公司相互持股的表决权限制

所谓“公司相互持股的表决权限制”,是指当一个公司持有另一个公司股份达一定比例时,后者所持有的表决权股份不得行使表决权。关于公司相互持股的表决权限制,在采取较严格的持有限制的规制模式中,是自不待言的。例如,当公司法规定前者公司持有后者公司10%股份时后者即不得持有前者股份,后者持有的前者股份应当卖掉,自然不存在后者得否行使所持前者股份的表决权问题。只有根据相互持股公司是否属于母子公司而采取不同限制方法的规制模式中,表决权限制才是一个有意义的制度存在。禁止子公司持有母公司股份,主要在于维持公司资本制度的真实性;而对于尚未形成母子公司关系的公司相互持股的限制,主要是为了防止控制关系的滥用和防止不公平的关联交易。由于这两类限制的制度目的不同,其实施的效果也不同,制度适用的持股比例临界点也是不同的,一般而言,表决权限制的持股临界点要低于持有限制的持股临界点。对于这一点,中国公司法修改时应当予以充分注意。

关于公司相互持股的表决权限制,境外公司法的规定有所不同。日本商法典第241条规定:“公司、母公司与子公司一起或子公司单独集有其他股份公司以发行股份总数四分之一以上的股份,或集有其他有限公司资本四分之一以上的股份时,该股份公司或有限公司就其集有公司或母公司的股份,无表决权。”韩国公司法第369条亦规定:“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的发行股份总数的10%以上时,该其他公司持有的公司或者母公司的股份,无表决权。” 我国台湾地区《公司法》第369-10条则规定:“相互投资公司知有相互投资之事实者,其得行使之表决权,不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之三分之一。但以盈余或公积增资配股所得之股份,仍得行使表决权。”[24] 从以上规定看来,公司相互持股的表决权限制的临界点应当如何选择,究竟应在一个公司持有其他公司股份达三分之一、四分之一或者是10%以上时,才限制后者公司持有前者公司股份的表决权,这是一个值得讨论的问题。如前所述,对公司相互持股的表决权限制,主要是为了防止公司控制权的滥用和防止不公平的关联交易,因此,应当以能够对公司产生控制的持股比例作为表决权限制的临界点。在公司股份具有流通性和分散化的情况下,持有一个公司10%以上的股份,实际上就会对公司的经营活动产生较大影响以至控制。在财政部发布的《〈企业会计准则——关联方关系及其交易的披露〉指南》中,也把直接或间接地控制一个企业10%或以上表决权资本的个人投资者,视为构成关联方关系的主要投资者个人。因此,以持股10%作为表决权限制的临界点是一个较为合适的制度选择,即规定在一个公司公司持有另一个公司股份达10%时,后者公司所持前者公司的股份不得行使表决权。对于这一点,中国的学者也多为认可。[25]

当然,对于公司相互持股的规制,并不仅仅是公司法范畴内的事情,证券法、税法、反垄断法等,对公司相互持股情形都有所规制,只是规制的目的和方式有所不同。有学者把公司相互持股分为狭义的相互持股和广义的相互持股,前者是指两个独立的公司互相向对方公司出资,成为对方公司的股东的情况;后者是指三个以上的公司之间相互出资也可形成三角形或环形的相互持股公司关系。并认为公司法只规制狭义的相互持股,而广义的相互持股,应当在证券法、反垄断法和税法中予以规范,公司法则无必要加以干涉。[26] 但是,如果能根据不同法律的不同宗旨,来划分不同法律对公司相互持股的规制范围和规制方式,则似乎是更为合理的分析。

三、对关联交易进行规制的制度选择

规制关联交易的最基本的制度,应当在公司法中予以规定。其一,形成关联交易的主要原因在于公司结构,而对公司结构的规范应当属于公司法的任务。关联方关系主要由三个连结因素形成,即资本控制、业务控制、身份联系,其中对关联交易产生最主要影响的就是资本控制,其次是业务控制,而对这两类控制的规范主要应当由公司法实现。其二,如前所述,公司相互持股与关联交易存在天然联系,将公司相互持股和关联交易一体由公司法规范,有利于实现法律制度的协调性和法律适用的方便性。其三,由公司法规范关联交易的关联关系范围、关联交易的议决程序以及违反相关制度的法律责任,由证券法规范关联交易的信息公开活动,可以很好地划分公司法和证券法的关系,有利于实现多个法律综合规制关联交易的目的。其四,保障关联交易公平性的措施主要是公司法上的制度,如控制股东的诚信义务、董事的诚信义务、关联交易的议决程序等等;在发生不公平关联交易时,其受害者可以利用的救济措施主要是公司法提供的,如股东大会或董事会决议无效制度、股东代表诉讼制度等等。所以,将规制关联交易的基本制度规范纳入公司法,是一个合理的制度建构方法。但是,在公司法中规定规范关联交易的制度,并不意味着就不必用其他法律规制关联交易。其实,多个法律(如公司法、证券法、税法、反垄断法)为实现其宗旨,都可在其适用范围内规制关联交易。因此,在制定有关关联交易的制度时,要注意各个法律之间的协调性。在公司法修改过程中,在制定有关关联交易的法律规范时,要特别注意与证券法的协调。例如,有关关联交易可否进行的公司内部议决程序,应当由公司法规定;对于上市公司关联交易的信息披露制度,则应当由证券法规定。

尽管当前我们过多地注意到了关联交易的负面影响,但这并不意味关联交易等于违法交易。就其性质而言,关联交易是中性的,只是容易产生不公平的效果而已,因为关联交易可能的不良后果就禁止或减少关联交易,并不可取。[27] 但是,如何确保关联交易的公平性,如何通过合理的制度安排有效率的增强关联交易的公平性,是公司法制定有关关联交易的规范时必须做出的制度选择。实现关联交易的公平性有两个途径,一个是实质规制,一是程序规制。所谓实质规制,是指对关联交易的内容进行规制,使之对交易的利益相关者均是公平合理的。根据实质规制的理念,凡是交易内容损害利益相关者的关联交易,均应当予以禁止。例如,中国证监会在《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中直接禁止五种关联交易,利用注册会计师对关联交易的真实性、合法性、有效性和交易价格的公允性进行审计,就属于对关联交易的实质规制。所谓程序规制,是指基于以程序公正实现实质公正的理念,规定合理的关联交易议决制度,凡属法律规定范围的关联交易均须经过法定程序议决,得以议决批准通过的关联交易即为有效,否则即为无效。从国外法律对关联交易进行规制的制度沿革来看,从以实质规制为主到以程序规制为主也是一个趋势。[28] 在公司法的修改中,对关联交易亦应采取程序规制为主的制度选择。这是因为:(1)关联交易是否公平,是一个较为复杂较为专业的判断,对关联交易实行实质规制需要较高的成本。尤其在一定范围内和一定程度上,对关联交易公平性的判断是因人因时而异的。也就是说,法律很难提供一系列周详的判断特定关联交易是否实质公平的具体标准。(2)关联交易属于私法范畴的经济活动,一个关联交易是否公平合理,应由利害关系人自己实施判断。如果利害关系人自己自愿接受一个关联交易的结果,那么局外人认为该交易是否公平则没有意义。通过预设的合理程序,能够使作为非关联方的利害关系人对特定关联交易信息得以充分掌握,对该关联交易的结果行使自主的判断,并能够对该关联交易可否实施进行合理的议决,那么,得到非关联方决议通过的关联交易就是公平的。所以,对关联交易实施程序规制,既体现私法自治的特性,又能降低规制成本。

在公司法修改时,有关规制关联交易的具体制度应包括:(1)控制股东、董事的诚信义务。公司法应当明确规定,控制股东、董事不得利用关联交易侵害公司利益。规定控制股东、董事的诚信义务,既可以约束控制股东、董事在关联交易中的行为,也为追究那些违反关联交易规制制度的控制股东、董事的法律责任,提供了请求权依据。(2)关联关系的范围。当前证券市场监管中对关联关系的界定已较为适当,与境外证券市场监管制度相比,也属于关联关系外延较广之列。[29] 在公司法修改时,可以比照证券监管中对关联关系的界定,根据公司法的行文特点,将关联关系界定为:公司控制股东、实际控制人与其直接或者间接控制的企业之间的关系,公司董事、经理和其他高级管理人员及其近亲属与其直接或者间接控制的企业之间的关系,及可能导致公司利益转移的其他特殊关系。(3)关于关联交易的范围。对于关联交易的范围,公司法和证券法的规定模式会有所不同。证券法主要规定关联交易的信息披露制度,有必要对不同类别的关联交易规定有不同要求和标准的信息披露方式,因此证券法上需要对关联交易进行较为细致的类别划分。[30] 在公司法中,不同性质的关联交易也要经过不同的议决程序,但是,由于公司法已经对股东大会和董事会的议决事项进行了划分,而关联交易以其性质分别属于股东大会议决事项和董事会议决事项。所以,关联交易的范围及种类理论上可概括分为两类,即需经股东大会议决的关联交易和需经董事会议决的关联交易,公司法不必再对关联交易的范围和种类另作特别划分。(4)关联交易的议决程序。公司法上关于关联交易的程序,可以由这样一些具体程序制度构成:其一,关联交易公开程序,即在发生关联交易时,关联方必须将关联交易事先向董事会或股东大会公开。其二、关联交易议决程序,即对于重大关联交易,必须根据其种类、性质与重要程度,提交董事会或股东大会讨论决定。其三,关联方表决回避程序,即属于特定关联交易的关联方的控制股东、董事等,在关联交易议决时,不得行使表决权。其四,表决回避豁免程序。考虑到公司构成的复杂情况,如家族企业的长期存在、小公司之间投资者重叠(如甲公司的诸个投资者同时也就是乙公司的诸个投资者)等,如果一概实行关联方表决回避制度,在一定情况下可能导致公司议决不能、交易不能的情况,反倒会影响这些公司的经营与运行。再者,关联交易毕竟属于私法范畴的经济活动。因此,公司法可以规定关联方的表决回避豁免制度,即在公司全体股东书面同意的情况下,关联董事可以参与表决;在非关联方股东书面同意的情况下,关联股东可以参与表决。其五,关联交易决议无效程序。公司法修改时应规定,在关联交易的议决程序没有得到遵守而通过相关决议的情况下,公司或或其他股东可以向法院提出决议无效之诉。(5)违反关联交易规制制度的法律责任。公司法对关联交易的规制要达到立法目的,必须有明确、严格和可诉的法律责任制度作为保障。公司法修改时应当规定,因违反关联交易规制制度而给公司造成损失的,相关责任人应当承担赔偿责任。

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[1] 王保树:《中国商事法》,人民法院出版社2001年版,第201页。

[2] 唐海滨主编:《国有控股公司理论与实践》,企业管理出版社1999年版,第124页。

[3] 甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[4] 卢晓光:《试论相互持股现象》,载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料:《经济法学·劳动法学》,2001年第7期。

[5] 见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年版,第234页。

[6] 甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[7] 甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[8] 见李明辉:《论关联交易的〈公司法〉规范》,《中国工业经济》,2004年第4期。

[9] 李明辉:《论关联交易的〈公司法〉规范》,《中国工业经济》,2004年第4期。

[10] 黄本尧:《上市公司关联交易监管制度的国际比较研究》,《证券市场导报》2003年第5期,第64页。

[11] 参见何俭亮:《论上市公司的关联交易及其监管》,《证券市场导报》2002年第1期,第50页。

[12] 何俭亮:《论上市公司的关联交易及其监管》,《证券市场导报》2002年第1期,第51页。

[13] 中国证监会:《上市公司股东大会规范意见》(2000年修订)。

[14] 中国证监会:《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2003年)。

[15] 中国证监会:《关于进一步提高上市公司财务信息披露质量的通知》(2004年)。

[16] 中国证监会:《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2003年)。

[17] 陈甦:《论〈公司法〉与〈证券法〉的立法协调》,载《商事法论集(5)》,法律出版社2000年版。

[18] 陈洁:《我国上市公司关联担保的立法和实践》,《证券市场导报》2003年第11期。

[19] 见王保树:《中国商事法》,人民法院出版社2001年版,第201页。甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[20]甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[21] 见日本商法第211条之二。

[22] 见王保树:《中国商事法》,人民法院出版社2001年版,第202页。

[23] 吴日焕:《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。

[24] 中国台湾地区公司法第369-9条规定:“公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额三分之一以上者,为相互投资公司。”

[25] 见王保树:《中国商事法》,人民法院出版社2001年版,第202页。

[26] 甘培忠:《论公司相互持股的法律问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。

[27] 李明辉:《论关联交易的〈公司法〉规范》,《中国工业经济》,2004年第4期。

[28] 1910年以前,美国公司的大多数基本自我交易都属于绝对禁止之列;1910年之后,如果得到没有利害关系的大多数董事会成员的批准,自我交易合同即为有效;到了1960年,除非法院认为该自我交易的合同显失公平,即使是有利害关系的董事会批准的合同也都认为具有法律效力。见〔美〕罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,工商出版社1999年版,第131-132页。

[29] 黄本尧:《上市公司关联交易监管制度的国际比较研究》,《证券市场导报》2003年第5期,第64页。

[30] 见黄本尧:《上市公司关联交易监管制度的国际比较研究》,《证券市场导报》2003年第5期,第64页。

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