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中国物权法上的用益物权制度
一、当代中国用益物权制度的形成过程

在中国经济体制改革以前,由于在经济领域实行严格集中统一的计划经济体制,土地只是作为由国家计划支配的生产资料而存在。虽然宪法上仍然确定了土地权利制度,如规定了土地国家所有权和土地的集体所有权,但土地所有权人以外的主体使用土地,不需借助于民事上的权利安排,而完全依赖于行政手段。在这种土地资源配置机制下,通过用益物权制度调整对他人土地之利用关系的必要性也已不复存在。直到中国1982年宪法制定时,其第10条第 4 款仍然规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”[1]在这种宪法确定的土地权利体系中,自然没有用益物权制度立足的空间。

在一定意义上说,中国的经济体制改革过程,也是用益物权制度不断形成、丰富和完备的过程。因为随着市场经济体制的确立,以市场机制配置土地资源成为必然,相应地,规范土地资源利用关系的民商法律制度成为必要,其中用益物权制度尤为重要。

1979年通过的《中外合资经营企业法》第5条第3款,即规定了“场地使用权”可作为一种投资形式。1983年通过的《中外合资经营企业法实施条例》第53条又规定:“合营企业对于准予使用的场地,只有使用权,没有所有权,其使用权不得转让”。当时的法律对“场地使用权”的规定,是对引进外资过程中土地使用的现实做法采取的一种务实态度,至于“场地使用权”是债权性质抑或是物权性质,并未加以立法上的考虑。尽管如此,场地使用权仍可被认为是物权性质的土地使用权的雏形。“场地使用权”是中方向合资经营企业的投资形式,采取债权形式具有很大的局限性,法律又规定中外合资企业一般项目的合营期限为十年至三十年,特别项目可以延长到五十年或五十年以上,[2] 而债权性质的“场地使用权”不便于长期存在,因此将场地使用权设定为用益物权便成为法律的必然选择。1988年修订的《土地管理法》第2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”第5款规定:“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年发布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,第一次按照用益物权的理念,较为系统具体地规定了国有土地使用权制度。1994年颁布了城市房地产管理法,其中对城市房地产开发中的土地使用权制度,也给予了进一步的规范。随着土地利用实践的深入发展,城镇国有土地使用权制度逐渐演化为建设用地使用权制度。随着海洋采矿业的迅速发展,从事海洋采矿业,经常需要在海面、水体或底土上建造固定的采矿设施,为此同样需要对特定海域进行长期排他性的占有使用。在近海或浅海中进行养殖、建造旅游设施等,也需要对特定海域进行长期排他性的占有使用。这些经济活动促使中国实行海域有偿使用制度,最终使得海域使用权成为一种类似土地使用权的用益物权。1993年财政部、国家海洋局联合颁发的《国家海域使用管理暂行规定》,第一次有体系地规定了海域使用权制度。2001年制定的《海域使用管理法》,将海域使用权制度进一步系统化。[3]

中国农村在经济体制改革以前,农民对农用土地的使用,并不表现为民法上的权利义务关系。经济体制改革开始后,在农村出现了以“包产到户”为发端的农业生产责任制变革,其主要内容是将集体所有的土地长期包给农户自主使用,允许并鼓励农民的生产经营自主权和积极性。农民成为农业生产经营上的法律主体,农民对土地的使用关系采取了具有法律意义的形式。这样,在实践中对农民使用农用土地的权利,便形成了一个通行的并且后来被法律认可的名称--土地承包经营权。但是,最初的土地承包经营权具有债权的性质,因为依据联产承包经营合同,发包人对土地承包经营权的标的物(即农民承包的土地),仍有相当大的支配力,土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权利义务关系。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(即作为土地所有者的集体)的效力,而并无对世的效力。农地使用稳定性的经济需要以及作为承包方的农民权利安全需求,使得土地承包经营权从债权性质向物权性质不断演进。2002年通过的《农村土地承包法》即按照用以物权的理念建构土地承包经营权制度,明确规定土地承包经营权具有较长的存续期间(三十年),并在土地承包经营权的登记制度上采行登记对抗主义。

可以说,在物权法颁布之前,中国已经有了大量的用益物权立法,只是按照其类别分散规定在不同的民事法律中或相关的行政管理法当中。但从分散于各种法律中的用益物权制度来看,也存在许多的问题:(1)用益物权法律规范散现于各种不同的法律中,导致用益物权制度存在体系上的缺陷,许多有关用益物权制度的法律条文,其内容或者重复,或者矛盾。例如,《土地管理法》和《城市房地产管理法》关于土地使用权的规定,就有重复和不一致之处;《农业法》与《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权的规定也不尽一致;[4]关于用益物权登记的制度,更是纷杂不一。(2)用益物权制度缺乏统领体系的基本制度,以至于用益物权制度缺乏统一的立法理念、统一的建构原则和统一的适用规则。(3)随着经济体制改革的不断深入和市场经济的不断发展,一些用益物权法律规范已经不再适应现实。所有这些,都给政府的管理、企业的经营、社会公众的生活以及司法机关的审判实践活动等,带来相当的不便。因此,在中国物权法的制定过程中,整合现有的用益物权制度,并根据社会经济运行需要进一步完善用益物权制度,便成为物权法立法的一个重要任务。

二、关于用益物权体系的建构

中国的物权法究竟应当包含哪些种类的用益物权,并且如何建构用益物权体系,在物权法的立法中,经历了一个几经取舍、几经反复的过程。

在学者主持的物权法草案建议稿中,对用益物权体系的设计不一。梁慧星教授主持的物权法草案建议稿(以下称“法学所建议稿”),将用益物权体系设计为:基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。[5]王利明教授主持的物权法草案建议稿,则将用益物权体系设计为:土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权。[6]全国人大于2005年7月向全国公布并征求意见的物权法草案,将用益物权体系设计为:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权。《物权法》设置的用益物权体系则为:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。除了对用益物权种类的名称有所不同之外,这些方案中一致认可的用益物权种类,[7]最终被《物权法》选择采纳;存有较大争议的用益物权种类,如典权和居住权,《物权法》最终未将其纳入用益物权体系。

对于《物权法》的用益物权体系中应否包括典权,法学界争议较大。肯定者认为,典权制度作为我国法律文化中特有的制度,应该为我国物权法所承继;在我国目前民间融资渠道不畅,典权制度具有非常重要的融资功能;典权不同于买回、不动产质权等制度,具有独立存在的价值。[8]否定者认为,典权的融资功能可以为出卖不动产或设定抵押来替代;我国实行土地公有制,就土地设定典权并无可能,就房屋设定典权的实例极少,可以说,典权已经走向没落;对于现实生活中已经存在的少量典权关系,可由最高人民法院联合相关部门予以清理,制定相应司法解释予以规范调整,因而不必在物权法中规定典权制度。[9]全国人大法律委员会经研究认为,中国传统的典权,目的除融资外,主要是为保留祖产祖业。现在,如果保留典权,主要目的是为融资。在现实生活中,如果需要资金,可以通过不动产抵押、出租、约定买回等方式解决,规定典权没有多大意义。因此,建议不再恢复原草案关于典权的规定。[10]

尽管在物权法草案中曾经包含居住权的规定,但应否将其纳入用益物权体系的争议一致持续。肯定者认为,通过创设居住权能解决老年人、离婚者、保姆等无房者弱势群体的居住问题,具有极强的现实意义。[11]否定者则认为,从立法结构来看,居住权不能脱离人役权的框架而独立构建,我国《物权法(草案)》并未规定人役权。居住权的功能与物权法的功能相违背,且可以为其他制度所取代,如《婚姻法》、《继承法》中有关继承权以及子女对父母有赡养义务等规定,已经保障了父母的居住问题;针对离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻的居住问题,可以通过买房来解决;从居住权的存在价值来看,我国没有设置居住权的现实需要。[12]不同意在物权法中规定居住权制度的观点最终被采纳,在《物权法》建构的用益物权体系中,不再包括居住权制度。

三、关于土地承包经营权制度

在物权法制定之时,土地承包经营权制度已有较为丰富的内容,并且在《农村土地承包法》有系统的规定。从《物权法》中关于土地承包经营权规定的内容来看,与《农村土地承包法》的规定相比较,其中的制度设计理念与具体制度安排并无明显不同之处。在有关土地承包经营权条款内容,也明确表明了《物权法》“土地承包经营权”一章与《农村土地承包法》的关系,“土地承包经营权”一章共计11条,其中明确表明要准用《农村土地承包法》规定的条款,就有四条。除此之外,有些条款的内容与《农村土地承包法》的相应条款完全一样。

关于土地承包经营权的概念,物权法第125条的规定,土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。“法学所建议稿”界定的农地使用权,是以种植、养殖、畜牧等农业目的,对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。其中种植,是为了取得植物收获物,而在农地上从事耕作等农业活动;畜牧,为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽;养殖,是为了获得水产品而在水面培育和繁殖水产动植物。《物权法》规定的土地承包经营权的行使方式中,没有包括承包水面进行水产养殖。

关于土地承包经营权的设立,《物权法》第127条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。在此方面,《物权法》并没有坚持其第14条确立的不动产物权自记载于不动产登记簿时发生效力的规定。“法学所建议稿”主张,虽然目前的农村土地承包经营权大多未经登记,但物权法颁行后,应当坚持物权变动与原因行为的区分原则,并坚持不动产物权登记生效主义,农村土地承包经营权的设立合同自合同成立之日生效,而农村土地承包经营权应自登记之日设定。《物权法》却沿用《农村土地承包法》第22条的规定,即承包合同自成立之日起生效;承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。同时在第127条第二款规定,县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。这第127条第二款的规定,并不意味着对土地承包经营权的设立采取登记生效主义,因为承包经营权证等可以在承包经营权设定之后发放。从物权法第129条的规定来看,土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。这里对土地承包经营权的变动,采取的又是登记对抗主义。物权法对土地承包经营权设立与变动的生效要件的规定,实际上是迁就了当前农村土地承包的习惯做法。

对于土地承包经营权的期限,《物权法》完全采纳了《农村土地承包法》第20条的规定,耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。只是增加了一款,即“前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”使土地承包经营权具有较长的法定期限,是中国现阶段一项既定的农村土地政策,目的在于维持农业生产的稳定性和农业投入的长期性。1998年修订的《土地管理法》第14条就规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产,土地承包经营期限为三十年。“法学所建议稿”不分农地具体用途,建议土地承包经营权一律为五十年,已设定的土地承包经营权不足五十年的,要延长到五十年。《物权法》则区分农地具体用途,为耕地、草地或林地,分别规定了不同的土地承包经营权法定期限。

关于土地承包经营权的流转,《物权法》规定土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《农村土地承包法》第33条规定土地承包经营权流转应遵循的原则是:平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;流转的期限不得超过承包期的剩余期限;受让方须有农业经营能力;在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。其第37条还规定,采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,《物权法》第133条规定,可以依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

关于承包土地被征收后的补偿。在中国以往的实践中,农村土地被征收时,作为土地所有人的集体是受补偿主体,而被征收土地的承包人,只能作为集体的一员获得补偿。“法学所建议稿”认为,农地使用权是独立于土地所有权的财产权利,因而在用益物权关系中,农地使用权人是独立于集体土地所有人的法律主体,而不仅仅是集体的一个成员;土地征收对农地使用权人生活与生产经营的影响远甚于集体土地所有人;集体土地被征收后,对全体集体成员的影响是不同的。如果只由集体作为受补偿主体,在其受补偿后再向集体成员分配补偿,容易使土地承包权人所利益受到损害。因而主张在发生集体土地被征收时,土地的承包人应当作为独立的受补偿主体。[13]《物权法》第132条确立了土地承包经营权人的独立受补偿地位,规定承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照物权法的规定获得相应补偿。

四、关于建设用地使用权制度

中国《物权法》上的建设用地使用权制度,相当于传统大陆民法上的地上权制度,但由于中国实行土地公有制,建设用地使用权制度亦因此而具有不同于传统民法地上权的特点。其一,根据《物权法》第135条的规定,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。显然,物权法上的建设用地使用权仅限于在国家所有之土地上设立。其二,由于中国城镇土地均属于国有,并且建设用地之利用活动亦多发生在城镇之中,因而建设用地使用权多设立在城镇范围的土地之上。至于若有农村集体土地之上建造不动产的需要,则不得设立物权法上的建设用地使用权。究其制度原因,现行中国法律不允许集体土地所有权人有出让土地使用权的权利,即不允许为农民集体以外第三人的利益而在集体所有土地上设定建设用地使用权。但是在中国农村中,乡镇企业为建造建筑物、构筑物及其附属设施而直接使用集体土地,是一个普遍的并且被法律和政策认可的做法。所谓“乡镇企业”,是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。乡镇企业符合企业法人条件的,依法取得企业法人资格。[14] 目前,乡镇企业的内涵已从过去的以乡村集体企业为主转变为办在乡镇区域内、以农村劳动力创业和就业为主的企业,是乡镇区域内以农村劳动力为主体的企业的统称。乡镇企业不仅包括乡村两级集体企业,而且包括乡镇范围内其他所有以农村劳动力为主体的企业,如个体私营企业、股份制企业、股份合作制企业、合作制或合伙制企业等。[15]在乡镇企业拥有法人资格的场合,其所利用集体土地建造建筑物等,应当得以在集体土地上设立建设用地使用权。“法学所建议稿”建议,建设用地使用权制度应当统一适用于国有土地和集体土地,其理由中即有此种考虑。《物权法》未对集体土地之上的建设用地使用权做出明确规定,仅在其第151条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。但土地管理法对乡镇企业用地,只有关于审批手续等规定,并未规定乡镇企业用地在土地权利上的性质。物权法不对集体所有土地上建设用地的权利安排做出明确规定,终究会致使乡镇企业等建设用地处于不安定状态。

《物权法》对建设用地使用权制度的规定,在总体上承继了现行城镇土地使用权制度的理念及基本制度规范,但对于土地管理法、城市房地产管理法等法律中的相关制度进行了取舍整合,使之更为协调合理。例如,继续规定设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨等方式,但严格限制以划拨方式设立建设用地使用权(《物权法》第137条);对建设用地使用权的设立与变动,继续采取登记生效主义(《物权法》第139、145、150条);继续规定建设用地使用权人合理利用土地、不得改变土地用途的义务(《物权法》第140条);继续规定建设用地使用权人依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用的义务(《物权法》第141条);对建设用地使用权以转让、互换、出资、赠与等方式流转或者抵押,物权法继续予以允许(《物权法》第143条);对于建设用地使用权与土地之上的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权的关系,继续采行由同一物权人一体拥有、一体转让的规则。(《物权法》第142、146、147条)。在此之外,《物权法》也对现行的建设用地使用权制度进行修改与充实,使其能够适应中国当前对土地资源合理利用的需要。

中国《物权法》规定了空间用益物权,其第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”在物权法的立法讨论中,主张规定空间权利的观点并不少见,但从本条规定的内容上看,明显采纳了“法学所建议稿”的建议。“法学所建议稿”建议的条文内容是:“在地上或地下一定的可为不动产登记确定的空间,可以设立基地使用权。在设立空间基地使用权时,如果其地表及上下既存其他基地使用权,空间基地使用权的设立,不得妨碍既存基地使用权人行使其权利。在空间基地使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时,既存基地使用权人不得阻碍空间基地使用权的设立。”[16]比较起来,《物权法》第136条中关于新设的空间建设用地使用权不得损害既有用益物权的规定,以及将空间用益物权的规定放在建设用地使用权一章的体系安排,均与“法学所建议稿”有共通之处。

针对在土地使用权出让过程中,特别是协议出让(即出让方与受让方以不公开的方式达成出让协议)过程中,存在的程序不透明、价格不合理、配置不公正的负面现象,《物权法》特别对出让方式做了明确而严格的规定。其第137条规定;“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。这一规定限制了协议出让的范围,并规定了公开出让的具体方式。虽然在传统民法的视角看来,这类规定在性质上不应属于物权法的内容,但就中国的现实而言,此类规定甚有必要。

对于建设用地使用权的征收,即因公共利益需要在期限届满前收回土地,土地管理法规定的是,对土地使用权人应当给予适当补偿;[17]城市房地产管理法规定的是,根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。[18] 《物权法》将补偿内容进一步具体化和明确化,其第148条规定,建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依法对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。就补偿原则而言,土地管理法规定的是“适当补偿”,标准较低;城市房地产管理法规定的是“相应补偿”,相应的标准是使用土地的实际年限和开发土地的实际情况,但却没有考虑土地使用权及其上建筑物的市场价格等因素;“法学所建议稿”建议应当给予“公平补偿”,使土地使用权人的财产利益尽可能地少受减损。《物权法》并未规定建设用地提前收回的补偿原则,留待今后的实践中继续探索适当的补偿规则。

中国最早对土地使用权制度做出的系统规定,是1990年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,其第12条规定,居住用地的土地使用权出让最高年限为七十年;其第23条规定,土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让;其第40条又规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。这就是土地使用权期限届满后、其上房屋由国家无偿收回制度的由来。这一制度给城市房屋购买者带来了很大的疑虑,普遍担心在其住宅房屋的土地使用权到期后,他们拥有的房屋会被国家无偿收回。1994年制定的城市房地产管理法第21条第二款只是规定,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。对于国家无偿收回土地使用权后是否也无偿收回土地上的建筑物,城市房地产管理法给予了回避。为满足城市居民要求保障其住宅所有权持久安定的制度需求,《物权法》专门给予回应,其第149条明确规定,“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”。至于非住宅建设用地使用权期间届满后续期时,该土地上的房屋及其他不动产的归属,《物权法》规定的处理规则是:有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

五、关于宅基地使用权制度

宅基地使用权制度,是专门对农村集体成员的住宅用地所规定的用益物权制度。在中国目前的城乡二元结构下,城市与农村解决住宅用地的模式不同,在农村,农民集体应当向作为其成员的农民无偿分配住宅用地即宅基地。由于宅基地具有无偿使用、集体内部分配、限制转让等特征,有关宅基地的用益物权制度与国有土地上的建设用地使用权制度不尽相同。“法学所建议稿”对宅基地使用权利的制度设计主张是:农村集体经济组织给其农民成员分配宅基地,是中国特有的一个基地使用权设立方式。尽管这种制度是人民公社制度的残迹,但从我国农村目前的发展状况来看,在短期内尚不能改变农民无偿使用集体宅基地的状况。物权法颁行后,集体内部通过分配方式设立宅基地使用权将仍是普遍性的,物权法应允许这种用益物权的设立方式。但是,随着农业经济体制改革的深入和农村社会经济的发展,农村中集体经济组织内部成员宅基地使用制度也会有较大的变化。因此,对于农村集体经济组织内部分配宅基地的情形,除了将其设立方式规定于物权法外,其他方面应以特别法来系统规定。[19]

在中国物权法制定过程中,对如何建构宅基地使用权制度的争议较大。争议的焦点主要是对宅基地使用权的转让是否给予严格限制,以及应否禁止城镇居民在农村购置宅基地。2005年7月公布的《物权法(草案)》第162条规定,“宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”草案公布后,有的观点赞成草案的规定;有的观点则认为,宅基地上的住房属于农民个人所有,应允许转让;还有的观点认为,应有条件地适当放开,既要方便农民融资,又要保障农民基本居住。法律委员会经研究认为,中国地少人多,实行最严格的土地管理制度。宅基地是农民的基本生活保障,在目前条件下宅基地使用权的转让和抵押似不宜放开。因此,建议对这一款的规定暂不作改动,拟进一步听取意见后,再作研究考虑。[20] 但是,不同意见的争论并未止息。一种意见认为,宅基地使用权和地上房屋时农民的基本生活条件,如果允许放开转让,可能导致农村土地都被转让出去,导致农民流离失所,也不利于保护土地资源。另一种意见认为,随着城市化的发展,很多农民进入城市,也有不少城镇居民下乡购房,已经出现宅基地使用权向外流转的情况,特别是在城市附件或者比较发达地区。宅基地上的房屋属于农民个人所有,应允许转让,或者对转让做出一定限制。[21]立法上的最终考虑是:为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策,也为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地,物权法的规定应当与土地管理法等法律的规定保持一致。又为了适应未来发展的需要,给进一步深化改革留有空间,物权法只对宅基地使用权转让问题做出衔接性的规定。[22]因此,《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

虽然《物权法》最终仍以专章规定宅基地使用权制度,但相关条款的数目与内容的变动均为较大。2005年7月公布的《物权法(草案)》,有关宅基地使用权的条文有8条,待《物权法》颁布时,“宅基地使用权”一章的条文只剩下4条,基本上是对现行宅基地的使用管理中最为基本的做法进行了规定。物权法肯定了农民集体成员根据宅基地使用权所拥有的权利,以及获得分配宅基地的权利(《物权法》第152、154条)。《物权法》还认可了中国农村许多宅基地使用权未以登记作为公示方式的习惯做法,只是规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记”(《物权法》第155条)。现在看来,采取“法学所建议稿”对宅基地使用权制度的处理方式,似乎更为可取。

六、关于地役权制度

在《物权法》颁行之前,中国民法上并无地役权制度。对于物权法应否规定地役权,立法时有两种意见。一种意见认为,物权法不应当规定地役权,地役权可以被相邻关系所包括。多年来中国没有地役权制度,类似地役权纠纷大多按相邻关系处理,表明地役权制度没有独立存在的必要。另一种意见认为,相邻关系不能替代地役权,相邻关系时对不动产利用做最低限度的调节,而地役权制度是通过当事人约定提高不动产利用价值,物权法应当规定地役权制度。[23]《物权法》立法时采纳了后一种意见,以专章规定了地役权制度。

“法学所建议稿”主张物权法应当规定地役权制度,只是认为“地役权”一词在中国的法治实践中过于陌生,因而主张在立法上用“邻地利用权”一词替代“地役权”一词。立法机关认为,既然“地役权”一词已被大陆法系国家及地区的民法普遍认可,在用新词容易引起误解,因而决定继续采用传统民法上的“地役权”概念。[24]考虑到实际中对“地役权”概念的生疏,《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地”,专门对地役权制度中的基本概念做了定义性表述。

中国城市土地为国家所有,即城市中只有一个土地所有人,因而城市中的地役权多在用益物权人之间设定;在农村中,地役权的设定也多与土地承包经营权人有关。“法学所建议稿”注意到了这个现实情况,因而在地役权制度的设计中,特别注重了用益物权人之间、土地所有人与用益物权人之间设定地役权的情形。《物权法》“地役权”一章也反映了这种情形,其内容多与土地承包经营权人、建设用地使用权人和宅基地使用权人的权利有关。例如第161条规定,地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限;第162条规定,土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。为维护既有用益物权人的权益,《物权法》第163条规定,土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。在中国,土地所有权不得转让,因此,地役权的从属性以及不可分性,只发生在土地承包经营权和建设用地使用权转让的场合。《物权法》规定地役权不得单独转让,不得单独抵押;土地承包经营权、建设用地使用权等转让时,除非合同另有约定,否则地役权应当一并转让(《物权法》第164、165条)。《物权法》还规定,需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权;供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力(《物权法》第166、167条)。 

关于对地役权是否采取登记生效主义,立法时有不同观点。一种意见认为,地役权应当登记,如果该权利不通过登记予以公示,必然会损害第三人的利益。另一种意见则认为,应将地役权登记生效作为基本原则,登记对抗作为例外。最终,立法对于地役权的设立,选择了登记对抗主义。[25]根据《物权法》的规定,设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第158条)。已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,也应当及时办理变更登记或者注销登记(《物权法》第169条)。

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[1] 该条规定已于1988年4月12日通过的宪法修正案修改。修改后的条文为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

[2] 国务院《关于〈中外合资经营企业法实施条例〉第一百条的修订》(1986年)。

[3] 见《海域使用管理法》第一条。

[4] 例如,《农村土地承包法》第34条规定,“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。 ” 《农业法》第13条:“在承包期内,经发包方同意,承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”

[5] 见梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年版,446页以下。

[6] 见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,418页以下。

[7] 对于建设用地使用权,梁慧星教授主持的草案建议稿称之为“基地使用权”,王利明教授主持的草案建议稿称之为“土地使用权”;对于土地承包经营权,梁慧星教授主持的草案建议稿称之为“农地使用权”,王利明教授主持的草案建议稿称之为“农村土地承包经营权”;对于“宅基地使用权”,梁慧星教授主持的草案建议稿将其包含于“基地使用权”之中;对于“地役权”,梁慧星教授主持的草案建议稿称之为“邻地利用权”。

[8] 参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版,第446-447页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第513-518页;刘保玉等:《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》,载《中日民商法研究》第4卷,法律出版社2006年版。

[9] 参见马新彦:《典权制度弊端的法理息考》,载《法制与社会发展》1998年第1期;张新宝:《典权废除论》,载《法学杂志》2005年第5期。

[10]见《全国人大法律委员会关于<物权法(草案)>修改情况的汇报》(2005年10月19日)。

[11] 参见钱明星:《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》,载《中国法学》2001年第5期;

[12] 参见房绍坤:《居住权立法不具有可行性》,载《中州学刊》2005年第4期;梁慧星:《我为什么不赞成规定“居住权”?》,载http://www.iolaw.org.cn;

[13] 参见梁慧星主编:《中国物权法建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第547页。

[14] 《乡镇企业法》第二条。

[15] 见农业部编制的《乡镇企业“十一五”(2006-2010)发展规划》。

[16]参见梁慧星主编:《中国物权法建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第454-456页。

[17] 土地管理法第58条。

[18] 城市房地产管理法第19条。

[19]参见梁慧星主编:《中国物权法建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第467页。

[20]参见《全国人大法律委员会关于<物权法(草案)>修改情况的汇报》(2005年10月19日)。

[21] 胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第338页。

[22] 胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第340页。

[23] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第344页。

[24] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第345页。

[25] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第348页。

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