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关于《国有资产法(讨论稿)》的意见
经仔细分析研究《国有资产法》2007年6月18日的讨论稿(以下称"讨论稿"),发现其中存在许多问题。现将分析研究结果予以整理,提出意见与建议,以供参考。

一、关于《国有资产法(讨论稿)》的总体意见

(一)讨论稿没有真正领会履行出资人职责的确切含义与精神实质

按照讨论稿第三条的规定,所谓"国有资产",就是指国家对企业的投资及投资所形成的权益。国有资产管理机构代表国家履行出资人职责,是国有资产法制度设计的核心规则,其应有之义包括:(1)充任民商法上的出资人,可以自己的名义被工商登记为企业股东,从而解决国有资产的初始出资人问题。(2)对投资形成的资本权益进行经营。也就是对出资人职责而言,其拥有出资权益与资本经营是分不开的,因此,国有资产管理机构负责国有资产的经营。讨论稿却规定"国有资产由国有资产经营机构负责经营",实际上否定了国有资产管理机构履行出资人职责的立法精神。(3)国有资产管理机构作为出资人,是与出资企业中的其他股东相互平等的民事主体,不应当以行政权力干涉出资企业的自主经营。(4)出资人在出资后,其拥有的就是投资及投资所形成的权益,就是出资者权益。出资者权益不属于所有权。其一不论具体出资财产的形式如何,在出资后,出资者都是拥有抽象的出资权益。其二,具体出资财产的民法上的权利(如物权、债券、知识产权等)要转移给出资企业,出资者保有的是企业法或公司法上的股权。其三,出资者在出资后,只能对自己保有的出资者权益自由支配。对于具体的出资财产,应当由企业直接支配。出资者只能根据公司法等企业法,通过股东会等方式,对具体出资财产进行间接支配。所以《物权法》第五十五条规定:"国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。"如果国有资产管理机构还拥有出资财产的所有权,其基于所有权仍得干预出资企业的经营。当法律界定其只履行出资人职责后,其直接干预出资企业经营的行为就失去了民事法律基础。

但是,本法讨论稿并没有准确把握出资人职责在法律上应当如何体现,其制度设计中或者把国有资产管理机构视为行政机构,或者视为出资人,或者视为国有财产的所有者,或者几种身份混同。由此导致了制度设计目标不清,规范表述混乱。

(二)讨论稿没有准确贯彻"分别代表"的制度设置理念

国务院和地方人民政府"分别代表国家"履行出资人职责,是法律上的一种全新的概念。"分别代表"与"分级代表"是不同的。"分别"在民商法上是独立的,"分级"在民商法上是一体的。

"分级代表",是同一个主体内部的层级分工,对内,代表权限不同;对外,则是同一个出资人代表。"分级代表"是在全国统一拥有一个国有资产所有权的体制下,由各级政府按其职权分级履行上级分配的国有资产经营管理监督任务。"分级代表"存有很多弊端:其一,政府在国有资产经营管理上,不是履行出资人职责,而是履行政府行政职责。其二,不能与出资企业的其他出资人成为平等的民商事主体,不能实现真正的政企分开。其三,不同级别不同地方的政府如果向同一企业出资,其各自的出资人权益不易相互分清,各自的出资人职责也难以独立履行。其四,"分级代表"体制下的国有资产出资人之间的关系,在民商法上易被认定为关联关系,导致国有资产交易活动上的不便,如在做关联交易时要表决回避,这可能会影响国有资产权益的实现。在市场活动中,理论上不排除某个地方的国有资产管理机构可能因资不抵债而被清算,如因承担法人格否认责任或投资失败而资不抵债。如果坚持"分级代表"体制,就是用全国的国有资产为各个地方的国有资产管理机构承担无限责任。

可以说,"分别代表"的制度设置理念,就是为了破解"统一所有、分级代表"的体制弊端。"分别代表"是代表者相互独立的代表,即代表国家履行出资人职责的国务院和代表国家履行出资人职责的地方政府,在履行出资人职责这一民商法范畴,是相互独立的法律主体。如果国务院和某地方政府向同一个企业出资,"分别代表"的法律效力是:在出资企业的工商登记上,其各自为独立的出资者;在出资企业的经营管理上,其各自独立地行使出资者权利,如表决权独立行使;出资收益由其分别收取;相互之间的交易不被视为关联交易(当然,对此法律要明确规定,这正是国有资产经营的特殊之处);相互之间各自独立承担责任。

因此"分别代表"是国有资产经营管理体制一大变革,是在政企分离的基础上,实现国有资产经营管理上的"政政分离"。把国有资产属于全民所有的宪法上的统一性,与"分别代表"的民商法上的区别性,通过国有资产法有机的结合起来;通过国有资产管理机构的特殊地位与功能有效的予以实现。

但是,讨论稿没有准确把握"分别代表"的精神实质,没有把国有资产管理机构设置为民商法上独立的出资人。在制度设计时,仍然贯彻国有资产分级管理的陈旧理念,仍然强调"统一所有"的制度设置理念,仍然把上下级政府的国有资产管理机构设计成上下级关系。这不仅没有反映当前国有资产经营管理体制的改革现实,也没有体现对国有资产经营管理体制进一步深化改革的期待。

(三)讨论稿未能科学界定国有资产管理机构的地位与功能

在国有资产法中,国有资产管理机构的地位与功能十分重要。但是,讨论稿在规定国有资产管理机构时,人为地淡化其履行出资人职责的色彩,如设计了一个"国有资产经营机构"作为国有资产管理机构与出资企业的中间层次;又过于强调其行政机构的色彩,如称之为"监督管理机构",像证监会、保监会一样拥有行政审批权,行政监督权和行政处罚权。这种制度设计,没有解决政府在管理国有资产范畴的身份过渡问题,即由作为代表全民管理国有资产的行政主体身份,向作为企业出资人具体经营国有资产的民商法主体身份的过渡问题,也就是公法主体到私法主体、公法行为到私法行为的过渡问题。

国有资产管理机构的地位设计,必须要以一个环节即解决公法到私法的过渡问题。因此,国有资产管理机构作为政府的组成部分,向本级政府负责,是公法主体;其履行出资人职责时,与出资企业的其他出资人是平等的民事主体,这又是私法主体。所以,国有资产管理机构的双重性质好比一个硬币的两面,不可分离又各自在不同领域发挥功能。国有资产管理机构履行出资人职责时,既要享有出资者权益,也要承担出资者责任。这样的一个机构,在性质上不能是行政机构,而只能是事业法人。

但是,本法讨论稿是按照行业行政主管机构的模式设计国有资产管理机构,把其应当履行的出资人职责割裂开来,同时又让其承担了不应有的行政管理功能。在这样一个制度模式下,为了解决公法向私法的过渡问题,本法讨论稿设计了多重过渡环节。这实际上极不必要。

(四)讨论稿未能将国有资产法与整个社会主义市场经济法律体系有机结合

国有资产及其出资企业,是在市场经济整体环境中运行。因此,制定国有资产法不能自外于整个市场经济法律体系而自成一套,一定要与现行的整个市场经济法律体系相协调。本法讨论稿存在的一个严重问题是,大量的制度设计与相关法律不相协调,甚至严重冲突。例如关于国有资产管理机构履行出资人职责的一些规定,关于对国有控股公司管理的一些规定,关于国有资产经营管理方式的一些规定,其中有许多内容与《公司法》的规定相冲突;关于国有资产管理机构确定国有资产转让无效的规定,并不符合《合同法》;关于国有资产管理机构批准企业破产的规定,并不符合《破产法》。另外,本法讨论稿还用了许多与通常法律概念不一致的术语。

(五)讨论稿未能做到制度体系充分完整、规范措施具体得当

本法讨论稿的制度设计,在许多方面极为笼统疏漏。例如对法律责任的规定,对国有资产转让制度(特别是对转让程序、管理层收购监督管理措施)的规定,对国有资产监督制度的规定等,或体系不完整,或具体措施欠缺,或规范内容不充分、不严谨。总得来说,讨论稿的制度设计缺乏行为规范特性,宣示性条款过多,难以操作实施。

二、关于第一章"总则"的意见

(一)本章总的问题

1、本章许多条款的规定,与宪法、物权法和公司法的理念、概念、基本制度等,不相协调。例如,在国有资产监管方面,对国务院权力与全国人大权力的设置安排,并不符合我国宪政体制。

2、许多概念用语不准确、不规范,混杂了改革开放以来不同时期、不同学科的概念用语。例如,对出资人权利与所有者权利的内涵与区别,出资财产与企业财产的联系与区别,讨论稿并没有搞清楚。

3、没有真正清晰地表述国有资产管理的理念、体制和基本制度,也没有准确反映十六大以来党中央在国有资产管理体制上的理论创新,仍然存在一些陈旧性的制度表述。例如,讨论稿既讲"分级管理",又讲"分别代表"。可是,"分级管理"与"分别代表"之间,实质上有巨大制度设置差异。前者以行政监管为主,后者以出资人监管(当然带有一定的行政色彩)为主。讨论稿将不同制度设置理念下的制度混为一炉,难以实现国有资产制度体系的协调性。

(二)本章个别条款分析

第一条【适用范围】第一款

"国有企业、国有控股企业及国有参股企业中的国有资产的监督管理和经营,适用本法。"

【意见】除了国有企业外,在国有控股及国有参股企业中还有其他出资人,其企业中的资产都属于企业资产,其中不可能区别出国有的资产和其他出资人的资产。按照讨论稿第四条的规定,国家拥有的只是在国有控股企业及国有参股企业中的出资者权益,其与企业中的资产(包括物权、债权、知识产权以及对其他企业的投资者权益等),在法律性质及标的指向上大不相同。出资者持有资产的标的物是出资权益包括股权及其收益,可以由出资者自己支配;企业资产的标的物是企业拥有的各种财产权利,必须由全部出资者集体支配。如此表述,不仅混淆了国有资产的性质,也极易因监管企业内部的资产经营而导致对企业经营自主的干涉。

【建议】本款应改为:

"国有企业中的资产、国家持有的在国有控股及国有参股企业中的出资者权益的监督管理和经营,适用本法。"

第三条【国有资产定义】第四款

"国务院代表国家统一行使国有资产所有权,对国有资产拥有最终处分权。"

【意见】

1、本条第一款明确规定,"本法所称国有资产,是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国有所有的其他权益。"将其概括起来,就是"出资者权益"。对于出资者权益,准确的法律用语是"持有",一般性地使用"所有"亦无不可,但却不能以"所有权"来概括。所有权是《物权法》上的专门用语,在《物权法》规定由国务院代表国家行使所有权是可以的,但是本法讨论稿对出资者权益也做如此规定,则不符合我国整个市场经济法律体系的统一规则。

2、既然讨论稿第四条规定,"国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,"其中体现了"分别代表"的制度设置理念,那么,讨论稿第三条第四款中所谓的"国务院代表国家统一行使国有资产所有权",其实与之矛盾。应当删除其中的"统一"一词,国务院只是在需要以国家名义处置国有资产时,才代表国家行使国有资产上的权利。

3、我国的最高权力机关是全国人大,国务院代表国家行使国有资产上的权利是可以的,但规定"对国有资产拥有最终处分权",则与我国宪政体制不符,对国有资产拥有最终处分权应属于全国人大。本句应删除。

【建议】本款应改为:

"国务院代表国家行使国有资产上的权利。"

第四条【国有资产管理体制】

"国有资产实行国家统一所有,政府分级监管、企业自主经营的体制。

国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,依法对国有资产进行监督管理。"

【意见】

1、"国有资产实行国家统一所有,政府分级监管"的体制,既在民商法中体现不出来,也不符合当前国有资产运营的实际。既然本条第二款规定了"分别代表、分别享有"体制,那么"统一所有"实质上与之矛盾。"分别代表、分别享有"在民商法上是独立主体的权益,"分级监管"模式与之不符。国有资产在宪法范畴,是属于全民所有;在民商法范畴是各级政府、各个政府"分别代表"国家履行出资人职责,即"分别拥有"出资人权益。可以说,"分别代表"的制度设置理念,就是为了破解"统一所有"的体制弊端。另外,随着市场经济的发展和国有资产运营状况的变化,地方政府代表的国有资产可能发展壮大得强于中央直管企业,中央直管企业也会在地方设立子公司或分公司,"分级监管"体制将与"分别代表、分别享有"体制相冲突。本条应强调对国有资产实行的政府统一监管体制,而与自律型监管体制、混合型监管体制和权力机关监管型体制相区别。

2、与出资人职责相对应的是"出资人权益",而不是"所有者权益"。所谓出资人对企业出资所享有的"所有者权益",是一个经济学用语,作为法学用语,"所有者权益"只能指物权法上的所有权人所享有的权益,不能指公司法(或企业法)上出资人的权益。"出资人权益",是指在出资人向企业出资后,其具体出资财产权益所转化的对投资所拥有的权益,如股份权益。基于出资人权益,出资人不再对其具体的出资财产拥有所有权,也不再是其具体出资财产的所有者,因而不再拥有所有者权益,而只拥有出资人权益。《物权法》第五十五条规定,"国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。"可见,物权法对此问题是有明确规定的。

【建议】本条应改为:

"国有资产实行政府统一监管、企业自主经营的体制。

国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益,依法对国有资产进行监督管理。"

第六条【全国人民代表大会行使监督权】

"全国人民代表大会及其常委会和地方人民代表大会及其常委会依法对国有资产的经营管理行使监督权。"

【意见】本条严重扭曲了人大在我国政治生活中的地位与权力。其一,全国人大是法律上的最高权力机关,不仅对国有资产的经营管理有监督权,也有最终决定权。本讨论稿第七章也规定了"国有资本经营预算",而预算决定权恰恰是人大的权力。其二,就人大的监督权而言,其监督范围不仅包括对国有资产经营管理的监督,还应包括对政府监管国有资产活动的监督。

【建议】本条应改为:"全国人民代表大会及其常委会和地方人民代表大会及其常委会,依法对国有资本经营预算行使决定权,对国有资产的监管活动、经营活动行使监督权。"

第九条【国有资产统一配置】

"国家根据经济调整的特殊需要,或者在发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时,可以依法统一配置有关国有资产。"

【意见】本条把国家在平常情况下对国有资产的特殊配置权与紧急状态下的强制配置权混为一谈。(1)对国有资产的配置权时与国家对其他主体资产的权力而言的。在此范畴,国家对国有资产的统一配置,不仅是要根据经济调整的需要,也包括对社会政策(如社会保障政策)调整的需要。(2)至于在发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时,国家不仅可以对国有资产依法统一配置,就是对任何主体(包括外资企业)的资产,都可以统一配置。这属于征收征用法或紧急状态法的调整范围,本法对此规定毫无意义。

【建议】本条应改为:

"国家根据经济调整和其他社会公共政策的特殊需要,可以依法统一配置有关国有资产。"

三、关于第二章"国有资产监督管理机构"的意见

(一)本章总的问题

1、从本章规定的内容上看,没有真正明确国有资产出资人职责的确切含义与应有功能。所谓"出资人",在经济意义上,是与其他市场主体平等的投资者;在法律意义上,是与其他民事主体平等的私法主体。在民商法上,出资人是投资活动的自主参与者,并无"职责"可言。对于国有资产来说,其权益在根本上属于全体人民,因此国有资产的出资人要履行的是"职责",但这是实际基于宪法而产生的职责,并不意味着代表国家的国有资产出资人成为行政主体。履行"出资人职责",主要是在私法范畴发挥职能,如对国有资产的出资、经营和管理。其代表履行出资人职责的机构当然具有一定的行政色彩,如机构由政府组建、人员由政府任免、行为要遵守行政规范。但这些都是该机构的内部特征,对外(即在资本或资产市场上的角色)仍然是一个私法上的投资主体,而不是公法上的行政机构。但是,在本章对国有资产管理机构的职能安排,已经超出了出资人职责的范围,已经不符合本法讨论稿第五条规定的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开的基本原则。

2、从国有资产管理机构的职能上看,仍把国有资产管理机构的行政权力作为其基本职能。不分在出资企业中是独资还是控股或参股,笼统规定国有资产管理机构拥有对出资企业的重大事项决定权和人事任免权,把国有资产管理部门等同于计划经济体制中的企业主管部门。规定上下级政府国有资产管理机构的"指导"关系,已经不是履行出资人职责的机构之间的应有关系。

3、从机构名称上看,仍把国有资产管理机构视为行业主管部门。本法使用"国有资产监督管理机构"一词,与"证券监督管理机构"、"保险监督管理机构"的用法相同。但是,"国有资产监督管理机构"与证监会、保监会等,在机构性质上有相当大的不同。(1)证监会、保监会等是行业监管机构,要行使社会公共管理权限;"国有资产监督管理机构"不是行业监管机构,不行使社会公共管理权限。(2)证监会、保监会等作为行业监管机构,不是证券公司、保险公司、电业企业的出资人;"国有资产监督管理机构"是国有资产出资企业的出资人。要想行使行政监管权限,就不能同时履行出资人职责,这是现代行政法治的应有之义。(3)证监会、保监会的监管是他律监管,即对证监会、保监会以外的市场主体所进行的监管;"国有资产监督管理机构"也要对国有资产的经营管理进行监督,但是这种监督是自我监督,是对其自己代表持有的国有资产的经营管理所进行的监督,这属于内部监督。(4)证监会、保监会等的监督是为了市场公共利益进行的监督,如要维持市场秩序、维护公众投资者权益;"国有资产监督管理机构"的监督是为己监督,是为了自己所代表持有的国有资产不受侵害所进行的监督。所以,"国有资产监督管理机构"一词中的"监督"不符合市场经济法律体系中"监督管理机构"的"监督"一词的通常含义,应当删除。在法律上,具体代表国家履行国有资产出资人的特定机构,实际上是国有资产的具体管理人,应当明确简要地称之为"国有资产管理机构"。在其名称中使用"监督"一词,易产生歧义并导致误解。

(二)本章个别条款分析

第十一条【政府履行出资人职责】

"国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全以及重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股企业,直接履行出资人职责。

县级(不含县级)以上地方人民政府分别代表国家对由国务院直接履行出资人职责以外的国有及国有控股企业中的国有资产,履行出资人职责。县级以上地方人民政府履行出资人职责的企业,由本级人民政府确定公告。"

【意见】

1、本章的内容为国有资产管理机构。至于政府履行出资人职责的事项,与本章主题不符。而且在本法讨论稿第四条,已经表明了分别代表的立法旨意,本条再做规定,实属重复。

2、从本条的内容看,有规定政府分级代表职责的范围划分标准的含义。但是所谓"国民经济命脉和国家安全以及重要基础设施和重要自然资源等领域",实际上并不能作为分级代表的划分标准,因为这些都是不准确不清晰的非法律用语。例如,地方政府作为出资人的国有企业,其经营内容也有可能关系到国家安全;重要基础设施领域的企业,也可能是地方政府作为出资人的企业。再者,随着国家经济政策和市场经济的变化,原先为国务院直接作为出资人的企业,也会转为地方政府作为出资人的企业。可以说,现在国务院作为出资人的企业与地方政府作为出资人的企业,其范围划分主要是历史惯性形成的,法律对此不必硬性划分。另外,既然采取"分别代表"体制,再做经营管理国有资产的级别范围划分,已经毫无意义,并且有违实施"分别代表"体制的立法宗旨。

3、按照本条第二款的规定,县级政府不能作为国有资产出资人的代表。但是,本法讨论稿第十二条第二款却又规定,"县级人民政府根据本县国有资产状况可以设立国有资产监督管理机构"。既然国有资产管理机构必须经政府授权,始得代表本级政府履行出资人职责,那么,县级政府不能作为国有资产出资人的代表,就不能授权,县级政府又如何设立国有资产管理机构?可见,本条第二款的规定与讨论稿第十二条第二款的规定是相互矛盾的。

【建议】本条无法律意义,应当删除。

第十二条【国有资产监督管理机构的设立】

"国务院,省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构,作为政府组成部门,根据本级人民政府授权,依法代表本级人民政府履行出资人职责,并对国有资产统一进行监督管理。

县级人民政府根据本县国有资产状况可以设立国有资产监督管理机构或者委托其他有关机构负责国有资产的经营管理。"

【意见】

1、与讨论稿第十一条结合起来判断,本法设计了出资人双重代表的体制,即政府代表国家履行出资人职责,国有资产管理机构又代表政府履行出资人职责。这种规定,不符合现代行政法上政府的地位及其职能实现方式。政府作为出资人代表,就是通过其内设部门来代表。国有资产管理机构履行出资人职责,就是本级政府在履行出资人职责。

2、按照本条规定,国有资产管理机构要根据政府授权后,才能代表政府履行出资人职责。这里的政府"授权",是一种"意定授权"。在国有资产管理体制中设置"意定授权"制度,完全是一种制度想象。(1)授权与没有法定权利有关。有了本法后,国有资产管理机构履行出资人职责就是一种法定权限,不需要再经政府授权。(2)授权与不能全部取得权利有关。在本级政府的权限范围内,只有在本法规定的国有资产不全部由国有资产管理机构履行出资人职责时,才有授权的必要。而本法设定的制度模式是,各级政府作为出资人代表的国有资产,全部由本级政府的国有资产管理机构履行出资人职责,因此,所谓政府"授权",没有执法上的意义。(3)有"授权",就有不"授权";有"授权",就有"撤销授权"。而本法的制度设计本意,给予国有资产管理机构的,是一种法定的必须授予的并且不可撤销的权限。

3、本条没有明确界定国有资产管理机构的主体地位。本条将国有资产管理机构,规定为"政府组成部门",但究竟是行政部门还是别的性质的机构(如事业单位),本条不详。国有资产管理机构,与证监会、保监会、电监会等具有行业监管者地位的机构不同,而是作为国有资产的出资人进入经济活动中。既然国有资产管理机构履行出资人职责,享有出资人权益,同时就要承担出资人的义务与责任,例如,国有资产管理机构作为国有上市公司的出资人,如果出现关联交易、内幕交易或虚假披露信息等行为,(这完全是可能的),就要承担相应的民事责任、行政责任,甚至刑事责任。再如,国有资产管理机构作为国有控股公司的大股东,如果出现承担股东直接责任的情形,理论上可以出现破产的情形。可见,国有资产管理机构不宜作为政府行政机构。

考虑到国有资产管理机构的功能,其必须拥有法人资格,其才能作为公司法上适格的出资主体,其所代表的国有资产的出资权利才能经工商登记。为了避免政府行政部门在履行民事行为(如出资)和承担某些法律责任上的不便,国有资产管理机构应当是事业单位。

4、本法使用了"国有资产监督管理机构"的名称,与该机构的职能不符。

【建议】本条应改为:

"国务院,省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产管理机构,作为直属本级政府的事业法人。

国有资产管理机构在本级人民政府权限范围内履行出资人职责,对本级人民政府权限范围内的国有资产统一进行经营管理。

县级人民政府根据本县国有资产状况可以设立国有资产管理机构或者委托其他有关机构负责国有资产的经营管理。"

第十三条【国有资产监督管理机构职责】

"国有资产监督管理机构的主要职责:

(一)依法代表国务院对出资企业履行出资人职责,维护所有者权益;

(二)依法决定出资企业的有关重大事项;

(三)依法对出资企业的经营管理者进行任免、考核、奖惩;

……。"

【意见】

1、本条第一项的规定是,国有资产管理机构"依法代表国务院对出资企业履行出资人职责,维护所有者权益",但是,根据本法讨论稿第十二条的规定,国有资产管理机构是代表本级政府履行出资人职责,不限于代表国务院。代表国务院履行出资人职责的,只能是国务院序列中的国有资产管理机构。地方政府中的国有资产管理机构,就不能代表国务院履行出资人职责。本条规定的职责适用于所有各个"级别"的国有资产管理机构,而不限于国务院序列的国有资产管理机构。

2、本条第一项中的"所有者权益"一词不准确,应当如《物权法》第五十五条的规定,表述为"出资者权益"。

3、按照本条第二项的规定,国有资产监管机构"依法决定出资企业的有关重大事项"。此项规定不符合《公司法》。对于国有企业或国有独资公司,国有资产管理机构可"依法决定出资企业的有关重大事项",但对于国有控股公司或参股公司,企业重大事项必须经股东会决定,国有资产管理机构不能自行决定。否则,国有资产管理机构要承担侵害小股东权益的责任,甚至导致公司法人格否认的后果。

4、本条第三项规定,国有资产管理机构"依法对出资企业的经营管理者进行任免、考核、奖惩"。此项规定也违反《公司法》。对于国有企业或国有独资公司,国有资产管理机构可以"依法对出资企业的经营管理者进行任免、考核、奖惩"。但是对于国有控股公司或参股公司,公司董事、监事由股东会选任;公司经理由董事会聘任,并不能由国有资产管理机构进行任免。国有资产管理机构只能对董事、监事或经理人选进行提名,然后通过股东会议决的形式进行选任或聘任。

5、本条规定的国有资产管理机构的职责不够全面,例如,在发生涉及国有资产出资人的权益纠纷时,国有资产管理机构可以作为诉讼主体参与诉讼。

【建议】本条的前三项应改为:

"国有资产管理机构的主要职责:

(一)依法对出资企业履行出资人职责,维护出资者权益;

(二)依法决定或参与决定出资企业的有关重大事项;

(三)依法对国有企业、国有独资公司的经营管理者进行任免、考核、奖惩,依法参与国有控股公司、参股公司的经营管理者的选任;"

本条增加一项:

"在发生涉及国有资产出资人的权益纠纷时,作为诉讼主体参与诉讼。"

第十五条【上下级国有资产监督管理机构之间的权利义务关系】

"国务院及其国有资产监督管理加上依法对地方人民政府及其国有资产监督管理机构的国有资产监督管理工作进行指导。

上级地方人民政府及其国有资产监督管理机构依法对下级地方人民政府及其国有资产监督管理机构的国有资产监督管理工作进行指导。"

【意见】国有资产管理机构既然履行的是出资人职责,那么出资人之间是没有上下级关系的。本法也确立了"分别代表"的体制,所谓"分别代表",就是各自独立的代表,再强调上下级关系,违背了"分别代表"的制度设计本意。

由于"分别代表"体制的存在,势必存在同一出资企业中有不同的国有资产出资人的情形,即使相互之间都能和谐相处,但实际上也会出现利益争议。从理论上讲,不同国有资产管理机构之间可能因产权纠纷等诉诸法院,这不仅是可能的,甚至是必要的,因为出现争议的国有资产管理机构之间,其各自的权益主张必有合法与不合法之分,寻求司法途径解决,符合法治国家的利益解决机制。如果上下级国有资产管理机构之间存在法定的指导关系,其相互之间的纠纷解决机制中就会排除司法方式。虽然在国有资产管理体制的改革初期,不同级别、不同地方政府的国有资产管理机构会处于权益协商处理的状态,但随着国有资产经营方式的复杂化、"分别代表"的定势化,仅以协商方式不能满足权益纠纷的解决需要。因此,本法讨论稿界定上下级国有资产管理机构为"指导"关系,恐怕会阻碍国有资产代表主体之间建立科学合法的权益分享机制和利益纠纷解决机制。

在市场经济法律体系条件下,如果作为国有资产出资人代表之间存在"指导"关系,容易产生违法情形。例如,同一出资企业中的不同的国有资产出资人之间如果存在指导关系,可能构成公司法、证券法上的关联交易,构成证券法上的上市公司收购中的"一致行动的人";不同出资企业中的不同国有资产出资人之间如果存在指导关系,可能构成行政垄断或不正当竞争。市场经济条件下的国有资产法的制度设计目标,恰恰应当是在不同的国有资产管理机构之间做出法律区隔,即国有资产管理机构之间相互独立,不能仅仅因为都是国有资产管理机构而认定其相互之间构成垄断或关联交易。

【建议】本条应改为:【国有资产管理机构在民商法上的独立性】

"国有资产管理机构在本级人民政府权限范围内,独立履行出资人职责。上级人民政府的国有资产管理机构与下级人民政府的国有资产管理机构之间,不存在隶属关系。

国有资产管理机构之间在国有资产管理时,应当相互合作、相互交流经验。上级人民政府国有资产管理机构对国有资产的经营、管理、监督方式,可以作为下级人民政府国有资产管理机构的示范。

国有资产管理机构之间进行的国有资产经营或交易活动,不构成关联关系。"

四、关于第三章"国有资产宏观管理"的意见

(一)本章总的问题

1、本章的题目有问题。经济学上的"宏观管理"有其特定含义,起码不能限于对一个企业的具体资产所进行的管理。本章规定的制度内容,是通过对个别企业的资产管理实现的,恰恰属于微观管理。

2、本章的一些条款(如第二十条、第二十一条)应当删除,实际上本章条款数目不多。由于第四章"国有资产出资管理"的许多条款也应当删除,其条款数目也大幅减少。因此建议本章与第四章合并,章的名称就叫"国有资产管理"。

3、本章最大的问题,就是因为前面几章对国有资产管理机构未能清晰的定位,因此导致本章规定了一些该机构不应承担的权限与职责。

(二)本章个别条款分析

第二十条【产权界定、登记】

"国有资产监督管理机构依法组织开展国有控股、参股及其他企业国有资产的产权界定进行国有资产的产权登记工作,按照出资界定国有资产产权归属。"

【意见】

所谓"产权登记",属于政府的社会公共管理职能。按照本法讨论稿第五条规定的"政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开"的原则,国有资产管理机构不应当承担政府的社会公共管理事务,因此不应当拥有产权登记的权限。再者,在现阶段,我国的产权登记已经体系化,不动产由房管部门登记,股权(包括国有出资人的股权)及其他出资权利由工商部门登记。国有资产管理机构的"产权登记"只能是内部管理上的登记,对外不能拥有公信力。只有内部效力的产权登记,不过具有清产核资、资产统计的意义,而这些事项在讨论稿第十九条中已经规定了。

所谓"产权界定",也属于政府社会公共管理职能。产权界定,必须由中立的第三方(如法院、仲裁庭)实施。国有资产管理机构自己作为出资人代表,却对国有控股、参股及其他企业国有资产的产权进行界定、登记,既当运动员又当裁判员,已经违反了法治社会应有的程序公正。

【建议】本条应当删除。

第二十一条【产权纠纷调处】

"国有资产监督管理机构依法负责调处占有国有资产的企业及其他有关单位之间发生的涉及国有资产的产权纠纷。"

【意见】

调处产权纠纷,属于社会公共管理职能。按照本法讨论稿第五条规定的"政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开"的原则,国有资产监管机构不应当承担社会公共管理事务,因此不应当拥有调处产权纠纷的权限。

在发生涉及企业中国有资产的产权纠纷时,国有资产管理机构作为国有资产出资人的代表,属于有利害关系的一方,由其出面调处产权纠纷,属于运动员充当裁判员,前提就是不公正的。其调处结果,必然得不到当事人的信任和社会公众的信任。

在发生涉及企业中国有资产的产权纠纷时,国有资产管理机构作为国有资产出资人的代表,应当做的,是积极为国家利益而主张权益,认真进行谈判,并且可以作为诉讼主体参与涉及国有资产的产权纠纷诉讼,运用合法途径争得国有资产上的利益。

另外,在涉及国有资产的产权纠纷时,国有资产管理机构应当作为国有资产的出资人代表参与诉讼。但这一职责应当规定在讨论稿第十三条。

【建议】本条应当删除。

五、关于第四章"国有资产出资管理"的意见

(一)本章总的问题

1、按照本章的规定,国有资产管理机构对出资企业履行出资人职责,必须通过以委托国有资产经营机构经营相关国有资产的方式实现。这种制度设计,实际上是在国有资产管理机构与出资企业之间设置了一个必需的中间组织环节,即国有资产经营机构。这种制度设计有很大弊端:(1)违反国有资产管理机构作为出资人代表的功能定位。既然作为出资人,就应当是出资企业的投资者(如股东等)。如果一定要由国有资产经营机构向出资企业出资,出资企业中的国有资产出资人,就是国有资产经营机构,而不是国有资产管理机构。所以,本章对国有资产管理机构履行出资人职责,实质上采取了抽象肯定、具体否定的做法。(2)按照本法讨论稿的设计,政府代表国家履行国有资产出资人职责,国有资产管理机构再代表本级政府履行出资人职责,国有资产经营机构再接受委托授权替国有资产管理机构履行出资行为。这完全是组织层面的叠床架屋,没有任何经济上和法律上的有效功能和实际意义。(3)在国有资产管理机构与出资企业之间设置了国有资产经营机构这个中间层次,也不符合当前国资委与国有企业之间的实际关系。

2、从本章规定的内容上看,讨论稿根本没有弄清究竟什么是"出资人职责"。本章中有关向出资企业选派董事、委派监事、决定出资企业重大事项等规定,完全是把国有资产管理机构当作是行政主管机关,甚至像是计划经济体制中的企业主管部门,而不像是一个履行出资人职责的法律主体。

(二)本章个别条款分析

第二十四条【国有资产经营机构组织形式】

"国有资产监督管理机构通过以委托国有资产经营机构经营相关国有资产的方式对出资企业履行出资人职责。

受托经营国有资产的机构必须是依法设立的下列机构:

(一)国有独资公司;

(二)国有控股公司;

(三)国有资产经营公司;

(四)大型企业集团公司;

(五)信托投资公司;

(六)其他依法设立的机构。"

【意见】

1、按照本条的规定,国有资产管理机构对出资企业履行出资人职责,必须通过以委托国有资产经营机构经营相关国有资产的方式实现。这种制度设计,实际上是在国有资产管理机构与出资企业之间硬性设置了一个必需的中间组织环节,即国有资产经营机构。这种制度设计不必要,剥夺了国有资产管理机构履行出资人职责的权利。

2、在法律性质上,委托经营与直接出资是完全不同的。在委托经营关系中,国有资产管理机构属于委托人,而委托人属于债权人;接受国有资产经营委托的国有资产经营机构在作企业登记时,不能将作为委托人的国有资产管理机构登记为出资人;委托人对企业经营的重大事项、人事任免等,不应当拥有企业组织法上的权利。在出资关系中,国有资产管理机构则属于出资人,拥有不同于债权的出资权益(如股权);接受出资的企业在作企业登记时,要把国有资产管理机构登记为本企业的出资人;出资人对企业的重大事项、人事任免等,拥有企业组织法上的权利。

3、国有资产管理机构履行出资人职责时,可以根据国有资产经营管理上的需要,采取直接投资(如担任股东)或间接投资(如委托经营)的方式,法律不必强行一种方式。

4、本条对国有资产经营机构进行了划分列举,但是划分标准不一致,违反法律逻辑。国有独资公司、国有控股公司是按照公司的股权结构划分的,国有资产经营公司是按照经营资产范围划分的,大型企业集团公司是按照企业规模和企业组织结构划分的,信托投资公司则是按照业务经营模式划分的。上述这些企业种类可以相互交叉,如大型企业集团公司可以是国有控股公司,国有独资公司也可以是信托投资公司。

5、本法第十二条规定县以上人民政府都要设立国有资产管理机构,但是理论上可以假定,有一些设区的市或自治州内,并无国有独资公司、国有控股公司等。这就产生两个问题:其一,在这些地方,是否也要设立国有资产管理机构;其二,如果国有资产管理机构是县级以上人民政府的必设机构,在这些没有符合本法规定的国有资产经营机构的地方,国有资产管理机构又如何履行出资人职责。

【建议】本条应当删除。

第二十五条【国有资产出资】

"国有资产监督管理机构对前条第二款(一)至(三)项企业直接进行出资;除直接出资外,也可将国有资产委托其他企业经营。"

【意见】

1、本法讨论稿第二十四条规定,"国有资产监督管理机构通过以委托国有资产经营机构经营相关国有资产的方式对出资企业履行出资人职责",本条又规定对属于国有资产经营机构的国有独资公司、国有控股公司、国有资产经营公司直接进行出资。这显然是两条相互矛盾的规定,因为委托经营与直接进行出资的法律性质完全不同。

2、本条规定的是国有资产的出资方式。只要是合法的出资方式,都可以根据需要采取。法律如果要限制国有资产的出资方式,必须要有充分的理由。对于讨论稿第二十四条中列举的大型企业集团公司和信托投资公司,国有资产管理机构也可以采取直接出资的方式。为了明确表明国有资产监管机构在采取出资方式上的灵活性,避免实践中对出资方式的不必要限制,本条也可以明确规定其在选择出资方式上的权限。

【建议】本条应改为:

"国有资产管理机构根据国家产业政策和经营国有资产的需要,可以向企业直接出资,也可以将国有资产委托其他企业经营。"

第二十六条【向出资企业选派董事】

"国有资产监督管理机构依照本法和公司法向出资企业选聘、委派董事或董事长,组成或参与企业董事会。

董事会组成办法由国务院规定。"

第二十七条【向出资企业委派监事】

"国有资产监督管理机构依照本法和公司法向出资企业委派监事,组成或参与企业监事会。"

【意见】

1、这两条完全没有搞清出资人与出资企业之间的应有关系。除了国有企业、国有独资公司,在其他组织形式(如国有控股、参股公司)的企业中,董事、监事的选任要依据公司法由股东会决定,岂能由国有资产管理机构选聘和委派。国有资产管理机构只有提出董事、监事候选人的权利和按其持有股份参与议决的权利。

2、第二十六条第二款规定,"董事会组成办法由国务院规定。"语焉不详。公司法对公司董事会的组成已经有明确规定,国务院还能规定什么。如果国务院单独规定董事会组成办法,也只能适用于国有企业和国有独资企业。

【建议】这两条应合并为一条,改为:

"国有资产管理机构应当依法委派国有企业、国有独资公司的董事、监事,向国有控股公司、参股公司提名董事、监事人选并参与决定。"

第二十八条【出资企业重大事项】

"国有资产监督管理机构审核决定出资企业的经营方针、重大投融资规划、发展战略和规划;决定出资企业的分立、合并、解散、破产等重大事项,其中对于重要企业分力、合并、解散、破产,由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。"

【意见】

1、国有资产管理机构作为国有资产出资人的代表,应当按照出资人的角色与功能行事。对于国有企业、国有独资公司,国有资产管理机构可以独自决定出资企业的重大事项;但是对于国有控股公司、国有参股公司,就得按照公司法和公司章程的规定,行使公司重大事项的参与决定权,而不能是独自决定权。

2、对于国有控股公司、参股公司的分立、合并和解散,公司法已经明确规定由股东会或股东大会以绝对多数决定,国有资产管理机构亦应遵守。

3、关于破产事项,涉及出资企业债权人的利益,《破产法》明确规定只能由人民法院宣告破产,任何政府部门都不能决定任何企业的破产。本法规定由国有资产管理机构审核或决定出资企业的破产,完全违反《破产法》的规定。只有出资企业是国有企业或国有独资公司时,国有资产管理机构作为出资人代表,可以就出否提出破产申请、是否接受破产和解等事项,依法做出决定。

4、本条使用了"投融资"一词,过于口语化,不符合法律用语的要求。"投融资"是投资和融资的缩写,但在法律上投资与融资是两种事项且法律关系差别巨大,因而不应缩写,应当表述为"投资、融资"。

【建议】本条应改为:

"国有资产管理机构审核决定其出资的国有企业、国有独资公司的经营方针、重大投资或融资规划、发展战略和规划;决定其出资国有企业、国有独资公司的分立、合并、解散、申请破产或接受破产和解等重大事项。

国有资产管理机构依据本法和公司法,对于国有控股公司、国有参股公司的重大事项参与决定。"

第三十条【国有产权转让审批】

"国有资产监督管理机构依法批准出资企业国有产权的转让。其中,转让全部国有产权或者转让部分国有产权致使国家不再拥有控股地位的,经国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。"

【意见】既然国有资产管理机构履行出资人职责,就可以直接作为国有资产转让的当事人,参与订立国有资产转让合同。本条所规定的国有资产管理机构批准出资企业国有产权的转让,实际上时基于这样的制度模式:国有资产经营机构作为国有产权转让合同关系的当事人,国有资产管理机构在对其订立国有产权转让合同进行批准。在这种制度模式中,国有资产管理机构实质上已经不是履行出资人职责,而是履行属于公共管理职能的行政监管职责。另外,本法讨论稿所谓的"国有资产经营机构"包括国有控股公司,国有控股公司转让其在其他出资企业的权益,只需经股东会(国有资产管理机构是其中的控制股东)决议即可,不须再经过国有资产管理机构的批准。如果国有资产管理机构拥有这种批准权力,则表明该国有控股公司实质上不具备法人资格,国有资产管理机构要承担法人格否认责任,即对国有控股公司的债务承担无限责任。

【建议】本条应修改为:

"国有资产管理机构依法决定出资企业国有产权的转让。转让全部国有产权或者转让部分国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应报经本级人民政府批准。"

第三十一条【经营者资质管理】

"建立国有资产经营机构经营者资质管理制度。依法取得相应资质的人员方能担任出资企业的董事、监事及有关管理人员。"

【意见】关于企业经营者的资质管理,现行法律有两种制度。一是规定企业经营者的消极条件,如公司法、证券法规定的具有哪些情形的人不得担任公司的董事、监事、经理。二是规定企业经营者的积极条件,如证券法等规定的具备哪些专业能力和道德品质的人才可以担任公司的董事、监事、经理。国有资产法在此方面可以做出更为严格的规定,但应当只适用于国有企业和国有独资公司。对于国有控股公司和国有参股公司,应当符合法律的一般性规定即可。

【建议】本条应当改为:

"建立国有企业、国有独资公司经营者资质管理制度。

国有资产管理机构应当比照前款制度规定的经营者资质条件,向国有控股公司、国有参股公司提名董事、监事、经理人选。"

六、关于第五章"国有资产经营"的意见

(一)本章总的问题

1、本章以国有资产经营机构为主线,进行国有资产经营体制设计。由于国有资产经营机构并不应当成为国有资产管理机构与出资企业之间的必要组织环节,本章各条款规定的权利或义务,均可直接由国有资产管理机构享有或履行。

2、本章所规定的一些事项,如国有资产经营机构对其独资公司或控股公司的权利等,并不符合公司法的规定,甚至可能产生公司法上的法人格否认责任。

(二)本章个别条款分析

第三十五条【国有资产经营原则】

"国有资产由国有资产经营机构负责经营。

国有资产经营机构依法享有法人财产权及其经营自主权。国家对国有资产实行出资者所有权与企业经营自主权和法人财产权分开的原则。

国有资产监督管理机构履行职责时,应当尊重、维护所出资企业的法人财产权和经营自主权,支持企业依法自主经营。除国有资产监督管理机构依法进行的监督与考核外,不得干预国有资产经营机构正常的投资经营活动。"

【意见】

1、按照本法讨论稿第三条的规定,所谓"国有资产",就是指国家对企业的投资及投资所形成的权益。国有资产管理机构履行出资人职责的应有之义包括:其一,充任民商法上的出资人,可以自己的名义被工商管理机关登记为企业股东或出资者;其二,对投资形成的资本权益进行经营。也就是对出资人职责而言,其拥有出资权益与从事资本经营是分不开的。因此,本条第一款规定的"国有资产由国有资产经营机构负责经营",实际上否定了国有资产管理机构履行出资人职责的立法本意。

2、履行出资人职责还包括的含义就是:出资人在出资后,拥有的就是投资及投资所形成的权益,也就是出资者权益。出资者权益不属于所有权。其一,不论具体出资财产的形式如何,在出资后,出资者都是拥有抽象的出资权益。其二,具体出资财产的民法上的权利(如物权、债券、知识产权等)要转移给出资企业,出资者保有的是企业法或公司法上的股权。其三,出资者在出资后,只能对自己保有的出资者权益自由支配。对于具体的出资财产,应当由企业直接支配。出资者只能根据公司法等企业法,通过股东会等方式,对具体出资财产进行间接支配。所以,所谓"出资者所有权与企业经营自主权和企业法人财产权分开",是一种陈旧的企业产权理论,是法律上不准确的表述。对出资者而言,在出资后已经没有具体出资财产的所有权;对企业而言,其法人财产权中包括企业财产的所有权,其所有与经营其实是统一的。在国有资产运行过程中,出资者只有不再是具体出资财产的所有权人,只履行出资人职责,才能彻底地实现政企分开。

另外,国有资产的出资人继续保有出资财产的所有权,等于否定了国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司的法人资格,在市场活动中特别是国际经济活动中,会给国有资产的安全带来危害。在国际上,经常会出现甲国有公司与外国企业发生纠纷后,当地外国法院却扣押乙国有公司的财产,其法律依据就是"中国法律规定国家拥有国有企业财产的所有权",既然甲国有公司与乙国有公司都是国家拥有所有权的公司,外国法院的扣押在法律上就是有道理的。所以,我国的法律必须认定在国有财产出资后,国家对出资企业只拥有出资人权益而不再有所有者权益,才能在国际经济活动中保障国有资产的安全,并减轻国有资产上的责任负担。

【建议】本条应当改为:

"国有资产由国有资产管理机构负责经营。

国有资产管理机构履行出资人职责时,应当尊重、维护所出资企业的法人财产权和经营自主权,支持企业依法自主经营。"

第三十六条【国有资产经营机构的职责】

"国有资产经营机构根据本法和有关合同自主经营,主要以控股方式从事资本经营和生产经营,并对国有资产的安全和增值承担具体责任。"

【意见】由于在国有资产管理机构与出资企业之间不再专门设置"国有资产经营机构"这个中间层次,本条所规定的职责应当直接由国有资产管理机构履行。另外,经营国有资产,要以最有利于国有资产保值增值为目标,而保值增值的方式要因时因事而灵活选择,不必法定一律而失之僵化。因此,规定"主要以控股方式",完全没有必要。

【建议】本条应改为:

"国有资产管理机构依据本法、国家政策和市场状况,采取适当方式经营国有资产,有权决定对相关企业的投资方式,对国有资产的安全和增值承担责任。"

第三十七条【国有资产经营机构自主投资】

"国有资产经营机构根据公司经营目标和国有资产监督管理机构的授权,自主进行相关投资活动,有权决定对相关企业的投资方式。"

【意见】由国有资产经营机构根据国有资产管理机构"授权"再进行国有资产经营,是不科学的管理体制模式,本法不应采行。至于本条关于自主决定投资方式的内容,可合并于第三十六条。

【建议】本条应当删除。

第三十八条【国有资产经营机构的投资经营方式】

"国有资产经营机构一般采取独资、控股、参股方式,进行国有资产经营;其中具备条件的大型企业集团公司可同时从事实业经营,但不得损害所参股或控股企业的利益。"

【意见】关于国有资产经营机构的经营方式,在讨论稿第三十六条已经概括规定其可以自主决定,本条再作列举,并无意义。

本条规定"大型企业集团公司可同时从事实业经营",法律逻辑有欠缺。国有独资公司、国有控股公司也可以作实业经营。另外,把"从事实业经营"与"不得损害所参股或控股企业的利益"相互关联,同样在法律逻辑上有欠缺。按照本条意图,似乎是想做出"竞业禁止"上的限制,但"竞业禁止"的制度构成是复杂的,用一条不清晰的表述,只能引起实务上不必要的麻烦。

【建议】本条应当删除。

第三十九条【国有资产经营机构授权经营】

"国有独资公司和国有资产经营公司的董事会根据本法和公司法可以行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散破产、增加或减少注册资本和发行公司债券,必须报经国有资产监督管理机构或本级人民政府批准。"

【意见】关于国有独资公司董事会可以行使股东会部门职权的事项,公司法第六十七条已经有所规定,而且更为详细。至于国有资产经营公司,完全可以采取非国有独资的有限公司形式或股份公司形式,这类国有资产经营公司的董事会是否行使股东会的部门职权,要由其章程规定,法律不必强求一律。所以,本条规定的内容没有法律上的意义。

【建议】本条应当删除。

第四十一条【国有资产经营机构的其他权利】

"国有资产经营机构除享有公司法规定的股东权利外,对其独资、控股企业还享有以下权利:

(一)在本级国有资产经营预算规定的范围内自主制定投融资计划,除按国家有关规定需要办理申报手续外,组织决定投资项目。

(二)经国务院批准,可以在国际、国内市场以公司净资产设置抵押发行公司债券。"

【意见】

1、国有资产经营机构与其独资、控股企业,都是独立的企业法人。国有资产经营机构的投资、融资计划,必须经过其独资、控股企业的股东会或董事会决议通过后,才得以实施。如果国有资产经营机构直接"组织决定投资项目",会造成国有资产经营机构与其独资、控股企业之间的人格混同,要为此承担法人格否定的法律责任。

2、根据证券法第十七条、第十九条规定,申请公开发行公司债券,应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送文件,并经核准,即目前法律对公司债券发行实行的是核准制。本条规定的公司债券发行制度却是向国务院申请并且是审批制,显然与现行证券法的规定不相符。

3、即使发行无担保的一般公司债券,本来也是以公司的全部资产作信用担保,所谓"以公司净资产设置抵押",不仅物权法、担保法上没规定,并且只是试图给公司债权人以不等同的清偿条件,对公司债券发行公司而言,其清偿责任并无不同,何劳国务院特别批准。

【建议】本条应当删除。

第四十二条【国有资产经营机构所投资企业自主经营】

"国有资产经营机构所投资企业依法自主经营,公平对待所有投资者,根据合同和有关规定向投资者分配收益。"

【意见】

1、按照本法讨论稿的规定,国有资产经营机构不过是公司企业,其作为出资企业的股东,并无超经济权利。如果出资企业的股东是国有资产管理机构,可能因其属于政府直属事业法人而有超经济权利。因此,对于国有资产管理机构可能不公平对待其他投资者的行为,法律应当预设防范措施。

2、企业向投资者分配投资收益,要首先应根据章程,章程没有特别规定,则依据法律。只有很少种类的企业(如中外合作经营企业),才是根据合同分配收益。

3、本条是一项义务规范,但规定的义务主体却是接受国有资产出资的企业,殊不得当。本条应当是对出资企业的国有资产出资人的义务性规定。

【建议】本条应当改为:

"国有资产管理机构应当公平对待出资企业的其他出资人,不得干涉出资企业按照法律、企业章程分配投资收益。"

第四十四条【国有资产经营机构的义务】

"国有资产经营机构在进行国有资产经营时,应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理,不得损害国有资产所有者的合法权益。"

【意见】 由于在国有资产管理机构与出资企业之间,不必再设置一个所谓"国有资产经营机构"这样的中间层次,因此本条规定没有意义。

【建议】本条应当删除。

七、关于第六章"国有资产转让"的意见

(一)本章总的问题

1、国有资产转让是国有资产易于流失的主要环节,法律应当做出严密的规定。但是,本章对国有资产转让的规定,极为疏漏。例如,为保障国有资产转让的合理行、公正性,严格的程序极为必要。本章第五十一条规定了七项程序,其实每一项都可以规定为一个条款或数个条款。如该条第二项规定"报经国有资产监督管理机构批准",对报告人范围,批准时限等,均无规定。该事项应当用一个条款规定为:"国有企业、国有独资公司转让国有资产,应当报经国有资产管理机构批准。国有资产管理机构收到转让报告之日起30日内,做出批准或不批准。"再如该条第四项规定"对转让和交易信息进行公开披露",没有规定披露的范围和披露的具体事项种类。该项规定也可以用一个条款规定,如规定"国有资产转让时,应当在决定转让事项的国有资产管理机构所在行政区划范围内的媒体上披露信息。信息披露的内容应当包括:转让方;转让标的;转让预定价格或价格形成方式;受让方或参与竞标条件;转让要求;转让程序;监督方式等等。"

2、在当前国有资产转让时,管理层收购最易出现问题,本法应当规定严格详尽的制度约束。本章仅仅一条中的一项来规定,极为简陋。关于管理层收购,应当以数个条款规定,诸如管理层的公开;转让方案的起草与决定的回避;管理层资金来源的限制(如不得动用企业资金或抵押企业财产获得的资金);管理层受让款项的支付方式(如严格限制分期分款等等)。

(二)本章个别条款分析

第四十九条【国有资产评估】第一款

"国有资产经营机构及其投资企业发生对外投资、合并、分立、股份制改造、股份转让或破产清算等情形的,应当进行国有资产的评估。"

【意见】

1、由于国有资产管理机构直接履行出资人职责,本法讨论稿中规定的有关必须由国有资产经营机构实施的出资行为,应当直接规定由国有资产管理机构实施。

2、国有资产向国有控股或国有参股公司投资后,出资的国有资产已经与接受出资的企业其他资产混同,其间已经分不出哪些资产还是国有出资人的,哪些资产是其他出资人的。出资企业的出资人要承担有限责任,出资企业的财产就必须与出资人的财产在民商法上相分离。如果一定要在出资企业财产中分清楚哪些财产是国有资产,那么该出资企业的财产就没有独立性,该企业就不是法人企业,其出资者就不能承担有限责任。所以,接受国有资产出资的企业再对外投资,所用的资产已经属于企业资产,而不再属于国有资产。因此,本条对国有资产出资企业的对外投资等活动,也规定要进行国有资产评估,不仅不必要,而且也不可能,甚至不利于国有资产出资人(因为收益不因此增加,责任却因此增大)。因此,国有资产评估只能限于这些环节:(1)国有资产管理机构直接掌握的国有资产出资或转让;其直接出资企业的合并、分立或股份制改造。(2)国有企业、国有独资公司直接掌握的国有资产的出资或转让;其直接出资企业的合并、分立或股份制改造。

3、国有资产投资到企业后,就和企业其他资产混同。如果该出资企业破产清算,所有资产要一体进入破产财产中,破产法并没有赋予国有资产出资人的财产取回权,所谓"在破产清算时进行国有资产评估",是一种违反破产法、侵害破产企业债权人权益和其他股东权益的做法。

【建议】本条应当改为:

"国有资产管理机构发生对外投资、股份转让或者其直接出资企业发生合并、分立、股份制改造等情形的,国有企业、国有独资公司发生对外投资、股份转让或者其直接出资企业发生合并、分立、股份制改造等情形的,应当进行国有资产的评估。"

第五十一条【国有资产转让程序】

"国有资产转让应遵从以下程序:

……

(二)报国有资产监督管理机构批准;

(三)聘请中介机构进行清产核资、审计、评估和出具法律意见;……。"

【意见】

1、按照本法讨论稿第三条的规定,国有资产是指国家对企业的投资及投资权益。除了国有企业、国有独资公司外,国有控股公司、国有参股公司再向其他企业进行的投资及投资权益,已经不属于本法界定的国有资产。因此,除了国有企业、国有独资公司转让其持有的出资权益外,对国有控股公司、国有参股公司出资权益的转让,就是国有资产管理机构自己的行为,自己对自己的行为,不需要再经自己批准。对于国有控股公司、国有参股公司向其他企业再出资的权益转让,国有资产管理机构只能作为出资人行使同意与否的议决权,而没有批准的权利。

2、对于没有公开市场价格的国有资产的转让,必须要由中介机构进行清产核资、审计、评估。但是,对于已经有公开市场价格的国有资产(如上市公司的股权)的转让,则不必由中介机构进行清产核资、审计、评估。否则,不仅会增加国有资产转让的成本,还可能出现人为扭曲价格的现象。

【建议】本条这两项应当改为:

"(二)国有企业、国有独资公司转让其持有的国有资产,须报国有资产监督管理机构批准;

(三)对于没有公开市场价格的国有资产的转让,须聘请中介机构进行清产核资、审计、评估和出具法律意见;……。"

第五十二条【国有资产转让无效行为】

"国有资产转让过程中,转让方、受让方或者中介机构出现下列行为之一的,国有资产监督管理机构可以终止转让行为或者确认转让行为无效,并依法追究当事人的责任。

……

(三)弄虚作假、隐匿资产、提供虚假会计资料或与受让方合谋低价转让,造成国有资产损失的;

(四)当事人严重失职,使转让行为严重损害国家利益和职工合法权益的;

(五)作为受让方的管理层滥用职权,'自卖自买'的;……。"

【意见】

1、国有资产管理机构作为履行出资人职责的机构,在国有资产转让活动中,是有利害关系的一方或者是一方的出资者。因此,在一项具体的国有资产转让尚未达到形成有效合同的阶段时,国有资产管理机构有权终止转让行为。但是,如果就具体的国有资产转让达成了合同协议,国有资产管理机构并无权力确认转让行为无效。(1)按照我国的市场经济法律体系,转让合同是否有效,要根据合同法由法院或仲裁机构认定,任何政府部门包括国有资产管理机构,都不能确认一个已经成立的资产转让合同是否有效,否则,就是破坏整个市场经济法制。(2)作为国有资产转让的利害关系方,国有资产管理机构不能确认一个具体的转让行为无效,但有权主张其无效。不过,这种主张如果没有得到受让方的同意,就只能通过诉讼或仲裁方式予以确认。(3)如果转让方弄虚作假、隐匿资产、提供虚假会计资料或者严重失职,只要受让方没有参与合谋或不知其情形,就不影响转让合同的效力。如果因此给国家造成损失,那也只能由转让方自己承担责任,并且由国有资产管理机构自己承担管理上的责任。

2、本条第五项规定的是"作为受让方的管理层滥用职权,'自卖自买'的",语义不清;"自卖自买"也不是准确的法律用语。准确地表述应当是:"国有资产出资企业的管理层作为受让方时,违反回避规定参与国有资产转让决定的"。因为在发生管理层收购时,参与收购的管理层应当在转让事项决议时回避。

3、在出现侵害国有资产的情形时,国有资产管理机构不是"可以"采取措施,而是"应当"或"必须"采取措施。

【建议】本条应当改为:

"国有资产转让过程中,国有资产管理机构发现存在下列情形之一的,应当终止转让行为或主张转让行为无效:

……

(五)国有资产出资企业的管理层作为受让方时,违反回避规定参与国有资产转让决定的;……。"

本条第(三)、(四)项应删除。

第五十五条【上市公司国有股转让】

"上市公司国有股转让方案应当公平对待上市公司原有流通股东和其他受让方,具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门另行制定。"

【意见】

1、上市公司国有股具有公开市场价格,转让时应当按照证券市场规则并以市场价格转让。本条所谓的"上市公司国有股转让方案应当公平对待上市公司原有流通股东",是指当前股权分置的一种情形。股权分置是指上市公司的一部分股份上市流通,一部分股份暂不上市流通,这是诸多历史原因形成的。现在国有股转让要公平对待原有流通股东,是特定历史时期的特殊要求。一旦股权分置完成(现在已经基本完成),上市公司国有股转让时,就不需再有所谓的"公平对待原有流通股东"的问题。如果本法将此种情形固定下来,不仅不符合我国证券市场实际情况,也给国有股转让带来不必要的不合理的负担。另外,"流通股东"一词不合语法,应为"流通股股东"。

2、本条所谓"公平对待其他受让方",目前尚无相应的证券法律制度或实际做法作为依据。上市公司国有股转让时,一般情况下,应当采取在证券交易所公开出卖的方式,所有准备受让的主体,根据证券市场规则竞价购买,这就是最为公平的交易方法。只有在国有股采取协议出让的方式时,才应当采取招标的方式公平对待其他受让方。但是,上市公司中国有股的转让,原则上应当采取公开市场操作的方式,尽量不要作协议转让。

3、为规范上市公司国有股转让时可能出现的关联交易,并防止内幕交易、操纵市场等情形,其转让方案应经本级人民政府批准。

【建议】本条应当改为:

"上市公司国有股转让,应当按照证券法和证券交易所规则进行。国有股转让方案由国有资产管理机构制定,实施前应经本级人民政府批准。"

八、关于第七章"国有资本经营预算"的意见

(一)本章总的问题

对于国有资本的运营,应当有规划有方案,并且国有资产管理机构收取的出资收益也应当列入本级政府财政收入。但是,由于国有资本运营的特殊性,其是否能够像一般的财政预算那样进行预算管理,还需要认真研究。本章规定的国有资本预算支出的资金来源限制、支出用途限制等制度安排,都有再行改进的必要。

(二)本章个别条款分析

第五十七条【国有资本经营预算原则】第二款

"国有资本经营预算收入收缴应当统筹考虑出资人收益和企业自身发展需要,支出主要用于国有资产经营机构的改革和发展。"

【意见】国有资本的预算收入如何支出,应当由政府根据当时需要统筹安排,完全可以用在国有企业发展之外(如社会保障或其他公益事业)的其他方面。因此,法律不应对预算支出用途做限定。从根本上说,国有企业的发展是手段,而不是目的,如果国有资本预算收入"主要用于国有资产经营机构的改革和发展",那就是把国家拥有国有资产本身当作了目的。再者,本法讨论稿第五十九条对国有资本经营预算支出有具体规定,本条只需规定国有资本经营预算收入事项,不必对预算支出事项做出规定。

讨论稿第五十七条第二款应当单列一条,专门就国有资本经营预算收入事项做出规定。

【建议】本款单列一条,应当改为:

"国有资本经营预算收入收缴应当统筹考虑出资人收益和企业自身发展需要,由国有资产管理机构负责实施。"

第五十八条【国有资本经营预算收入】

"国有资本经营预算的收入,主要包括以下内容:

(一)国有资产经营机构按规定上缴的利润;

(二)国有资产经营机构投资形成的国有股份获得的股息、红利;

(三)各级人民政府及其部门、机构出资形成的企业国有产权转让收入;

(四)国有企业清算收入,以及各级人民政府及其部门、机构出资形成的国有股份分享的公司清算收入;

(五)其他收入。"

【意见】

1、本条第二项规定的"国有资产经营机构投资形成的国有股份获得的股息、红利",本身是第一项规定的"国有资产经营机构按规定上缴的利润"的一部分,不应当单独列项。

2、"企业产权转让收入"、"国有企业清算收入",均是偶然发生的收入,在做预算时不可预测,应否列入预算收入,值得斟酌。

【建议】本条应当与讨论稿第五十七条第二款合并规定。

第六十条【国有资本经营预算编制】

"国有资本经营预算按年度单独编制,纳入同级政府预算。国有资本经营预算支出按照当年预算收入规模进行安排,不列赤字。"

【意见】在国有资本预算活动中,国有资产的资金不应当是一个封闭的流动系统。所谓"国有资本经营预算支出按照当年预算收入规模进行安排,不列赤字",是难以做到的。例如,如果国有资本经营出现长期亏损,应否用往年的积累弥补亏损。再如,政府可以根据需要扩大国有资产规模,能否用其他财政收入予以投资;如果用其他财政收入做国有资产出资,能否称之为"赤字投资"。如果按照本条规定,一个地方如果还没有国有资产,就不能再通过财政投入形成新的国有资产。可见,用法律规定国有资本经营"不列赤字",未免僵硬。

【建议】本条应当删除第二句,改为:

"国有资本经营预算按年度单独编制,纳入同级政府预算。"

第六十二条【国有资产监督管理机构的预算职责】

"……

(四)根据国有资本经营预算方案征缴所出资企业国有资本收益;……。"

【意见】国有资产管理机构履行出资人职责,取得出资企业国有资本收益是出资人的民事权利。基于行政权力对税费的收取可称之为"征缴",为履行出资人职责收取国有资本收益不宜称之为"征缴"。

【建议】将本条第四项中的"征缴"一词改为"收取"。

九、关于第八章"国有资产保护"的意见

(一)本章总的问题

本章的问题是宣示性条款过多,没有可操作性。

例如,所谓"低价转让"是国有资产遭侵吞的主要方式,但什么叫"低价转让"?"低价转让"的情形如何认定?"低价"的标准如何界定?这些都需要法律给予明确规定。没有这种明确规定,实践中对低价转让国有资产的认定就会混乱,或者把本来合理的转让认定为国有资产流失,或者把侵吞国有资产的转让认定为合理价格转让。关于防止"低价转让",应当用数个条款规定:如对于有公开市场价格的国有资产,如何确定其转让价格应用一个条款规定;对于没有公开市场价格的国有资产,但是企业还是正常运转的,其转让价格如何确定应当用体格条款规定;对于清算中企业的国有资产转让价格如何确定,也应当用一个条款规定。实践中经常用净资产计价法确定国有资产转让价格,以为低于净资产价格转让就是低价转让。其实,如果出资企业经营良好,其国有资产的转让价格会远远高于其净资产;如果出资企业经营不好,其国有资产的转让价格会远远低于其净资产。所以,本法明确规定各种情形中国有资产转让的价格形成机制是十分必要的,否则,对所谓"低价转让"的事实就难以依法认定。

再如,所谓"合谋私分"也是国有资产遭侵吞的主要方式,但什么叫"私分"?通过董事会决议甚至股东会决议的分配叫不叫"私分"?实际中,许多"私分"都采取了董事会决议甚至股东会决议的形式。因此,本法必须明确规定诸种"私分"的具体情形,以便于实践中认定。还有,实际中"私分"国有资产的手法很多,明目张胆地瓜分现有国有资产的却很少,大多是采取比较隐蔽的具有"合法"形式的手法,如为出资企业董事等以福利为名给予高额保险,以股权激励为由给予过高的股份期权等等。另外,在确认"合谋私分"时,还要考虑出资企业的资本构成。对于国有独资公司,董事会通过了董事高福利待遇方案,但国有资产管理机构不知晓或知晓后不同意,如果该国有独资公司强行实施该方案,可构成"合谋私分"。对于国有参股公司,公司股东会决议通过了董事高福利方案,如果国有资产管理机构对此方案不同意,只能依法主张股东会决议无效;如果国有参股公司在国有资产管理机构不同意的情况下实施该方案,获取高福利的董事即使是国有资产管理机构提名的董事,即使其获得的利益中包含国有资产的比例成分,也不能被认定是"合谋私分"。

可见,要用法律手段有效保护国有资产,必须以法律规范的明晰、严谨和具有操作性为制度前提。

(二)本章个别条款分析

第六十五条【政府部门依法保护国有资产】

"禁止任何政府部门或国有资产经营机构的工作人员滥用职权,玩忽职守,造成国有资产损失,违反者依法追究责任。"

【意见】本条内容的表述不妥,其中"违反者依法追究责任"应当删除,有关责任事项应当放到第十章"法律责任"中一并表述。

第六十六【公民依法保护国有资产】

"禁止任何单位和个人违反国有资产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产流失。"

【意见】

本条的条目要旨"公民依法保护国有资产"与本条内容不相符合,因为条款中所述的主体是"任何单位和个人",不能用条目中的"公民"来概括。

什么叫"低价转让"、"合谋私分"、"擅自担保",其构成要件及各类情形如何,应当分别予以明确规定,否则在实务上很难准确认定。对这些情形不做明确具体的规定,一方面可能放纵了侵吞国有资产的行为,另一方面也可能打错对象,造成被动。

第六十八条【国有资产损失追究】

"国有资产监督管理机构及财政部门应当制定国有资产损失和对国有资产损失责任人进行追究的制度,指导有关企业建立健全管理制度,维护国有资产安全。"

【意见】本条的条目要旨"国有资产损失追究"与本条内容不相符合。本条的内容是建立国有资产损失追究制度。

十、关于第九章"国有资产监督"的意见

(一)本章总的问题

1、本章规定的监督机制不完备,只是将现行的一些监督种类予以罗列,没有根据国有资产运营的特殊性,设计有针对性和可操作性的监督机制。例如,关于定期审计,本法应当直接规定年度审计或年中审计的具体措施。再如,国有资产经营的财务报告制度是一项重要监督措施,而本法没有规定。

2、监督措施不细致,过于笼统,过于虚化。例如对企业改制的监督,不能仅仅宣称要严格遵守有关规定,而要具体规定监督措施,比如改制方案的具体审批程序、充分公开方式、接受职工监督的程序等,都应当规定。再如国有资产信息披露,除了要定期公告国有资产经营情况之外,还要规定重大事项信息披露制度。

3、一些监督措施不合理,如关于监事会监督,本章规定的内容不符合公司法的规定。

(二)本章个别条款分析

第七十二条【政府审计监督】

"各级人民政府审计机关会同国有资产监督管理机构对本级人民政府确定的重点国有及国有控股企业进行定期审计。"

【意见】

1、"重点国有及国有控股企业"一句有语法错误。"重点国有"之后应当有"企业"二字。

2、定期审计是一项最为基本的监督制度,应当对所有的国有企业及国有控股企业实施,而不应当限于重点的国有企业或重点的国有控股企业。

【建议】本条应当改为:

"国有资产管理机构应当会同各级人民政府审计机关,对国有企业、国有独资公司及国有控股企业进行定期审计。"

第七十五条【监事会监督】

"国有独资公司及其他国有资产经营机构监事会,应当依法对所出资企业中的国有资产经营与保值增值情况进行监督。"

【意见】监事会只能对其所在所本公司实施监督。国有独资公司向其他企业出资后,所出资企业有自己的监事会,国有独资公司的监事会不能对出资企业直接监督。如果出资企业存在问题,国有独资公司的监事会可要求本公司的董事会严格履行公司职责,以法人股东身份管理好出资企业的资产。

另外,国有独资公司向其他企业出资后,国有资产已经与出资企业的资产混合,不能在出资企业财产中再区别出国有资产。

【建议】本条应当改为:

"国有独资公司的监事会应当对本公司资产经营情况,包括向其他企业出资的经营情况进行监督。"

第七十七条【执法监督】

"国有资产监督管理机构应当对所出资企业及国有资产经营机构所投资企业贯彻实施国有资产监督管理法律法规情况进行监督检查,及时纠正国有资产经营管理中的违法违规行为。"

【意见】因国有资产管理机构实施的只是基于出资人身份的监督管理,因此,其监督管理是有限范围和有限层次的。例如,当国有资产管理机构向国有控股公司出资后,进入该控股公司的财产就成为公司财产;该控股公司以公司财产再出资,就不能认为是国有资产出资,而只能认为是公司财产出资。国有资产管理机构作为国有控股公司的控制股东,对控股公司的再投资行为以及再投资的效果,当然也有监管的权力,但此时的监督管理已经不能以国有资产管理机构的身份实施,而只能以控股公司的控制股东身份并且通过约束控股公司经营行为的方式间接实施。所以本条只需一般性地规定国有资产管理机构的执法监督权即可,不必特指对哪些相对人进行执法监督。

【建议】本条应当改为:

"国有资产管理机构应当经常对贯彻实施国有资产监督管理法律法规情况进行监督检查,及时纠正国有资产经营管理中的违法违规行为。"

十一、关于第十章"法律责任"的意见

(一)本章总的问题

1、本章规定的法律责任制度不成体系。在国有资产法中,为了保护国有资产,必须规定严格又严密的法律责任体系。如在哪些情形下,应承担民事责任;在哪些情形下,应当承担行政责任。如果要承担民事责任,其归责原则(如是过错责任还是过错推定责任)和责任形式(如是连带责任还是补充责任)又应当如何。本章却泛泛而论,草草规定。

2、本章基本上是按照主体的区别来划分承担责任的情形,这是不充分的。本法还应当根据不同的行为情形来设定责任形式,如合谋私分应当如何承担责任;低价转让应当承担什么责任;擅自担保造成损失承担什么责任,没造成损失要承担什么责任;情节一般承担什么责任,情节严重承担什么责任。本章规定法律责任的事实假设划分标准单一,导致责任体系不完整。

3、本章规定的法律责任制度几乎没有操作性。如规定了纪律处分,但在何种情况下给予何种纪律处分却没有规定;规定了行政处罚,但何种情形给予何种行政处罚也没有规定。给人的印象是,本章就是一个法律责任宣言,而不是一个可以操作的法律规范体系。

(二)本章个别条款分析

第八十四条【国有及国有控股企业经营管理者责任】

"国有及国有控股企业的经营管理者滥用职权、玩忽职守,有下列情形之一,造成国有资产损失的,应负赔偿责任,并对其依法给予纪律处分。

……。"

【意见】

1、对于国有控股企业的经营管理者,只有对哪些由国有资产管理机构提名委派的,才能根据党纪政纪给予纪律处分。国有控股企业中,也有中小股东投票委任的经营管理者,这些人如果有滥用职权行为,不宜由国有资产管理机构给予纪律处分。

2、既然已经对"下列情形"一一列明,不必再用"滥用职权、玩忽职守"予以重复概括。另外,对滥用职权的经营管理者给予的是"纪律处分","依"的又是什么"法"?

【建议】本条应当改为:

"国有企业、国有独资公司及国有控股企业的经营管理者有下列情形之一,造成国有资产损失的,应负赔偿责任。经营管理者属于国有资产管理机构提名委派的,可以对其给予纪律处分。"

第八十五条【国有资产经营机构工作人员及派出人员的责任】

"国有资产经营机构工作人员和委派到所投资企业的代表人或代理人有下列行为之一的,国有资产监督管理机构应当给予行政处罚:

……

(二)超越权限干预企业经营,侵犯企业合法权益,造成国有资产严重损失的……。"

【意见】

1、本条中所使用的"代表人"或"代理人"等概念,均不准确,与法律上的"代表人"、"代理人"含义不同。

2、国有资产管理机构作为代表国家履行出资人职责所机构,不应当拥有行政处罚权。如果一定要坚持有行政处罚权,那就要解决两个问题:(1)明确究竟哪些属于行政相对人的行为。本条第一款第二项规定的"超越权限干预企业经营",属于企业内部行为,不应作为行政处罚事项。(2)既然规定了行政处罚,就应当直接规定给予什么种类和程度的行政处罚,如在什么情形下,罚多少款等。仅仅规定"给予行政处罚",实际上不能作为行政处罚依据。

【建议】本条应当删除。

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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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