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论欧盟对金融集团的监管――以《金融集团指令》为中心
――以《金融集团指令》为中心
内容简介: 2005年1月起正式实施的《金融集团指令》是欧盟有关金融集团监管的基本法律文件。《指令》首次对金融集团进行了全面界定,在既有的单独监管和部门监管两级体系基础上引入了集团层面的补充监管,形成了三级监管体系,并创设了协调人制度以促进信息共享和监管合作。《指令》的补充监管涉及资本充足、风险集中、内部交易和内控机制等四个方面,特别是对于资本充足要求作了较为详细的规定。遵循“最低限度协调”这一欧盟金融服务法基本原则,《指令》赋予成员国监管机构高度自由裁量权。在涉及国际金融集团时,欧盟采用“等效方法”来确定是否及如何适用《指令》的补充监管要求,并强调同第三国监管机构的合作。
    关键词: 金融集团 金融集团指令 补充监管 等效监管
    
    金融混业集团(financial conglomerate)[1] 的迅速发展是晚近以来的全球性现象。世界银行的抽样调查显示,从1990年到2001年,金融混业集团(以下简称“金融集团”)在银行业的市场份额从53%增加到71%,在证券业的市场份额从54%增加到63%,在保险业的市场份额从41%增加到70%。[2] 金融集团的跨部门性对传统金融监管体制和方法提出了巨大挑战,也在国际层面上引起了广泛关注。1992年国际证监会组织发布的《金融集团监管原则》(Principles for the Supervision of Financial Conglomerates)和1998年金融集团联合论坛(Joint Forum on Financial Conglomerate,以下简称“联合论坛”)发布的《金融集团监管》文件(Supervision of Financial Conglomerates)体现了各国应对金融集团发展的共同努力。影响深远的美国1999年《金融服务现代化法》(Financial Service Modernization Act, or Gramm-Leach-Bliley Act, 以下简称GLBA),其主要立法目的之一也正在于促进和规范金融集团的发展。[3]
    
    作为有着混业传统和高度一体化的地区,欧盟金融集团的发展及其监管一直引人注目。2002年12月,欧盟通过了《关于对金融集团中的信贷机构、保险企业和投资公司进行补充监管的指令》(以下简称“《金融集团指令》”或“《指令》”),[4] 成为欧盟金融集团监管领域具有里程碑意义的文件。《指令》不仅是迈向欧洲统一金融市场的重要一步,[5] 而且在很大程度上吸收了联合论坛的前期成果,具有较强的国际性。《指令》意识到金融集团对于金融系统稳定及消费者(存款人、保单持有人、投资者)保护所带来的特殊挑战,为集团层面的审慎监管引入了一系列创新规定,以确保欧洲金融市场稳定,确立金融集团监管的共同审慎性标准,并为金融机构提供公平竞争环境(level playing field)和法律确定性。[6] 《指令》于2003年2月生效,要求成员国在2004年8月之前将之转化(transpose)到国内法中,并从2005年1月起正式实施。
    
    本文围绕《金融集团指令》展开,分为五个部分。第一部分讨论金融集团的界定,第二部分讨论欧盟对金融集团的监管框架。在此基础上,第三部分讨论《指令》“补充监管”的主要内容及其特点。第四部分进而探讨《指令》对国际金融集团监管采取的“等效方法”及其影响。最后是一个简短的结论。
    
    
    一、金融集团的界定
    
    对于金融集团目前并无普遍适用的定义。《金融集团监管原则》将金融集团定义为“共同所有权下的任何公司群体,该群体中的一个或多个公司从事相当规模的证券业务、银行业务、保险业务以及其它金融业务”。[7] 《金融集团监管》文件则将之定义为“主要业务为金融业务,且其中的受监管实体在重大程度上(to a significant extent)从事银行、保险和证券业务中至少两种业务的企业集团”。[8] 作为首份全面界定金融集团的正式法律文件,《金融集团指令》没有直接给出一个概括性的定义,而是以描述和限定的方式提供了一个说明性的定义。根据《指令》,[9] 金融集团是指符合下列全部条件的集团:(1)集团总公司或者集团中至少一个子公司是欧盟内的受监管实体(regulated entity),[10] 简称欧盟监管实体;(2)如果集团总公司为欧盟监管实体,那么该总公司需要拥有金融机构子公司,[11] 或者在金融机构中参股(participation),[12] 或者是与金融机构通过非股权方式实现统一管理;[13](3)如果集团总公司不是欧盟监管实体,那么集团的主要业务应为金融业务;(4)集团中至少有一个机构从事保险业务,并且至少有一个机构从事银行或投资服务业务;(5)集团中保险机构的业务总量及银行与投资服务机构的业务总量都应当是重大的(significant)。
    
    这一定义有两点值得注意:第一,它指出了金融集团构建“集团”的三种方式,即通过母子公司关系构建的控股集团、通过参股形式构建的参股集团以及通过非股权方式构建的横向集团(horizontal conglomerate)。第二,它以集团总公司是否是欧盟监管实体为界线,对潜在金融集团加以区分,并设置了不同的认定“门槛”。概而言之,子公司是指特定公司(母公司)在其中拥有多数投票权或者可以施加支配性影响的企业,且子公司的子公司也视为子公司;[14] 参股是指20%或以上的股权投资;横向结构则是在没有股权关系的情况下,经由合同约定、章程规定或者人事安排,实现统一经营管理。[15] 依据这三种模式组建的企业群体,均属于《金融集团指令》所指的“集团”。实践中金融集团的结构要更为复杂,往往是上述基本模式的组合。
    
    但是,并非具备了上述结构就自然成为金融集团,还必须达到《指令》的有关比例和数量要求。《指令》以集团总公司是否是欧盟监管实体为界线,规定了不同的“门槛”。首先,无论总公司是否是欧盟监管实体,集团内保险部门业务总量及银行加证券部门的(合并)业务总量都应当达到重大程度。“重大”的判定有相对标准和绝对标准。相对标准是基于资产负债表和偿付能力要求:任一部门的资产负债表总额(balance sheet total,即总资产)占集团资产负债表总额的比例,及任一部门的偿付能力要求(solvency requirements,即为保证偿付能力而必须拥有的最低资本)占集团偿付能力要求的比例,二者的平均值高于10%。[16] 绝对标准则是指,如果集团内最小金融部门(即上述平均值最低的部门)的资产负债表总额超过60亿欧元,那么该集团被推定为满足了“重大”要求。[17] 其次,如果总公司不是欧盟监管实体,那么除了达到上述“重大”标准外,集团还必须“主要从事金融业务”(activities mainly occur in the financial sector),即集团内金融部门(无论是否是受监管实体)资产负债表总额占集团资产负债表总额的比例超过40%。[18] 换言之,如果总公司是欧盟监管实体,那么即使集团不是主要从事金融业务,也属于《指令》所指的金融集团。
    
    对于不是受监管实体的集团总公司,《指令》称之为“混合金融控股公司”(mixed financial holding company)。[19] 混合金融控股公司同其子公司(其中至少一个须为欧盟监管实体)及其它关联机构一起,组成金融集团。[20] 混合金融控股公司可以是受监管实体以外的金融机构,如再保险公司或没有自身业务的纯粹控股公司,也可以是商业企业(非金融企业)。《指令》对金融集团的定义并不要求集团总公司必须将总部设在欧盟,因此,总公司可以是位于欧盟之外的混合金融控股公司或非欧盟监管实体。但是,只有当总公司为欧盟内混合金融控股公司或欧盟监管实体时,《指令》规定的补充监管要求才对其集团适用。[21] 换言之,集团总公司为欧盟外混合金融控股公司或非欧盟监管实体时,并不妨碍集团成为《指令》所指的金融集团,只是《指令》规定的补充监管要求对其不予适用。但是,这并不意味着这样的金融集团就可以“逍遥法外”,因为根据《指令》第18条,该集团必须接受欧盟外监管机构的等效监管。本文第四部分将对此作进一步讨论。
    
    
表1:根据总公司类型对金融集团进行的划分

    
总公司为欧盟监管实体总公司为欧盟内混合金融控股公司无总公司(横向金融集团)总公司为非欧盟监管实体总公司为欧盟外混合金融控股公司
"重大"要求
"主要从事"要求
是否适用补充监管
是否适用等效监管

    
    二、金融集团的监管架构
    
    在《金融集团指令》之前,欧盟对金融机构的监管存在两个层级,即单独监管(solo-supervision)和部门监管(sectoral supervision)。单独监管是指对每个受监管实体的分别监管,是最基本的监管。部门监管是指对于在同一金融部门内开展业务的集团(以下简称“同业集团”),根据业务性质给予并表监管(consolidated supervision)或补充监管。并表监管适用于银行(信贷机构)集团、证券(投资公司)集团及银行-证券集团。根据《银行业指令》[22] 和《资本充足指令》[23],成员国必须对包括信贷机构、投资公司或同时包括两者的同业集团实施并表监管。[24] 相比之下,保险集团(寿险、非寿险或兼具)受到的监管更为有限,没有达到并表监管的程度,而只是在集团内部交易(以下简称“内部交易”)、偿付能力计算、内控机制、管理层声誉及经验等方面受到补充监管。[25]《金融集团指令》以“补充监管”为名,顾名思义,是对既有监管的补充而非取代。《指令》的基本理念是,单独监管仍将继续作为有效监管的基础;同时,《指令》也不会取代已有的并表监管或补充监管,而只是对跨金融部门开展业务的集团(即金融混业集团)内的受监管实体给予额外的补充监管。这种补充监管的出发点是,不同金融部门及不同成员国的监管机构需要有所协调,以便对整个混业集团作出审慎性评估。因此,在《指令》出台以后,欧盟对金融集团的监管具有了三个层级,即单独监管、部门监管和跨部门监管。[26]
    
    《金融集团指令》的主要目的之一是促进信息交流与监管合作。《指令》要求金融集团内的实体之间相互交换信息,并要求负责监管特定金融集团内受监管实体的有权监管机构(competent authorities)[27] 之间进行信息交换和监管合作。[28] 为此,指令引入了协调人机制。根据《指令》,有权监管机构必须从它们中间指定一个机构作为协调人(coordinator),以协调和实施对于金融集团内受监管实体的补充监管。《指令》规定了基于客观标准的协调人自动识别机制:如果集团总公司为受监管实体,协调人由批准该实体的有权监管机构担任;如果集团总公司不是受监管实体,则视具体情形不同分别适用相应标准。无论是哪种情形,相关有权机构均可根据一致协议放弃适用上述标准,而另行指定协调人。但是,在作出决定之前,有权监管机构应给予该集团陈述其意见的机会。[29] 无论金融集团是跨境经营还是仅在一个成员国活动,只要存在不同受监管实体并涉及两个以上的监管机构,均需要按照《指令》要求指定协调人。
    
    协调人的职责在于信息沟通和监管协调,本身并无决策或执法权力;协调人的存在及其与补充监管相关的具体任务,不影响有权监管机构根据部门规则承担的职责和任务。根据《指令》,协调人主要负责以下事宜:(1)协调日常及紧急情况下相关或基本信息的收集和传递;(2)对金融集团财务状况进行观察和评估;(3)对资本充足、风险集中和内部交易合规情况进行评估;(4)对金融集团结构、组织和内控机制进行评估;(5)同相关有权监管机构合作,对日常及紧急情况下的监管活动进行计划和协调;(6)由《指令》或由协调人与其它有权监管机构之间的协调安排所分派的其它事项。[30]
    
    为确保补充监管的适当实施,《指令》要求有权监管机构同协调人之间保持密切合作。无论是否属于同一成员国,上述机构应当彼此提供对方依据部门规则和《指令》履行职责所需的任何相关或基本信息;具言之,对于基本信息应当主动提供,对于相关信息应对方要求也应当提供。[31]为此,协调人同相关有权监管机构之间可以作出协调安排(coordination arrangement),具体规定决策程序、合作事宜或赋予协调人额外职责。[32] 同时,任何有权监管机构针对下列事项的决定如果对于其它有权监管机构履行职责具有重要性,应当事先进行协商:(1)金融集团内受监管实体需要获得有权监管机构批准的股权、组织或管理结构变化;(2)有权监管机构采取的重大制裁或例外措施。[33] 在适用《指令》过程中,如果有权监管机构需要核实金融集团内有关实体(无论是否为受监管实体)的信息,而该实体位于另一成员国,则其可请求另一成员国的有权监管机构加以核实;被请求机构必须进行核实,或者允许专家核实或请求机构自行核实。[34]
    
    《金融集团指令》并不要求金融集团主动向监管机构报告其金融集团身份,有权监管机构必须自行作出判断。根据《指令》,如果任何有权监管机构认为受监管实体所在集团为金融集团,应向其它有权监管机构告知其看法。协调人应通知集团总公司(如果没有总公司,则通知集团中最重要金融部门内资产负债表总额最大的受监管实体),该集团已被认定为金融集团,并已指派协调人。协调人还应通知批准集团中受监管实体的有权监管机构、混合金融控股公司总部所在国的有权监管机构以及欧洲委员会(European Commission)。[35] 截至2006年4月,已经有75家总部位于欧盟的集团被认定为金融集团。[36]
    
    此外,《金融集团指令》还设立了“欧洲金融集团委员会”(European Financial Conglomerates Committee, EFCC),作为欧盟层面的金融集团监管机构。EFCC由各成员国分别委派一名高级部长代表和一名技术专家组成,由欧洲委员会担任主席。《指令》赋予EFCC三方面职责:协助欧洲委员会的相关立法工作,在某些技术性问题上给予成员国指引,以及接收成员国或欧洲委员会提供的信息。首先,EFCC就欧洲委员会拟对《指令》进行的技术性修改发表意见。其次,EFCC就第三国监管的“等效性”,亦即对于总部位于欧洲之外的金融集团,第三国的补充监管安排是否足以实现《指令》补充监管的目标,向成员国提供指引,[37] 最后,成员国及/或欧盟委员有义务向EFCC提供下列信息:(1)适用于内部交易和风险集中的监管原则;(2)有关上述内部交易和风险集中的定义和要求;(3)对资产管理公司实施《指令》的情况;(4)适用于评估偿付能力的资本充足计算方法;(5)国内立法中有关资本充足和风险集中状况的报告频率。[38] EFCC在信息收集基础上,发挥咨询和指引功能。
    
    
    三、补充监管的适用对象及主要内容
    
    《金融集团指令》中的补充监管要求并非直接适用于金融集团内的所有实体,而只是适用于集团内的欧盟监管实体。而且,也并非所有欧盟监管实体均适用补充监管。根据《指令》,适用补充监管(subject to the supplementary supervision)的包括以下实体:(1)作为集团总公司的欧盟监管实体;(2)母公司为欧盟内混合金融控股公司的欧盟监管实体;(3)横向金融集团中的欧盟监管实体。[39] 这意味着:首先,当集团总公司为欧盟监管实体时,补充监管仅适用于总公司,而不适用于集团内其它欧盟监管实体;当集团总公司为欧盟内混合金融控股公司时,补充监管适用于集团内所有欧盟监管实体。其次,当集团总公司为非欧盟监管实体或欧盟外混合金融控股公司时,补充监管对集团内欧盟监管实体不予适用。在后一种情形下,《指令》要求集团中的欧盟监管实体受到第三国的等效监管。本文第四部分将对此作进一步讨论。
    
    《指令》所实施的跨部门补充监管不同于并表监管,而是更为松散,类似于此前对于保险集团的部门监管。这种监管方法被称为“单独加”方法(“solo plus”approach):监管的基础是各部门监管机构对集团中各个实体的单独监管,在此基础上对于作为整体的集团进行一般性定量评估,并对集团范围内(group-wide)资本充足情况进行定量评估。除此之外,《指令》并不要求进行任何额外的帐户合并,除非其它指令有此要求。[40] 《指令》所规定的补充监管主要涉及资本充足、风险集中、内部交易和内控机制等四个方面。
    
    (一)资本充足
    
    金融集团监管中最重要的问题之一就是对集团财务状况的监管。因此,《指令》第6条及附件1要求有权监管机构对金融集团中受监管机构的资本充足情况(偿付能力)实施监管,尤其是消除集团内资本的重复计算(double or multiple gearing)。[41] 这一点同联合论坛《金融集团监管》的立场是一致的。在重复计算之下,同一笔资本被用于满足不同偿付能力要求,从而造成集团资本虚增,影响实际偿付能力。为此,《指令》要求金融集团内的责任实体确保,在集团层面的自有资金不少于按照附件1方法所计算出的资本充足要求,[42] 亦即确保资本充足要求在集团层面得到满足。除责任实体之外,在计算集团层面的资本充足情况时,并不单独适用资本充足要求的非受监管金融机构和混合金融控股公司也被包括在内。[43] 对于责任实体,按照相应的部门规则计算资本要求;对于其它金融机构和混合金融控股公司,则在假设基础上(on a notional basis)计算。[44] 《指令》要求,在部门规则进一步融合前,集团内每一个金融部门必须继续满足本部门资本充足要求;当集团层面自有资金不足时,只有在各部门规则下均合格的自有资金,即所谓“跨部门资本”(cross-sector capital),才能用于满足集团补充监管要求。[45]
    
    《指令》附件1提供了三种计算集团层面偿付能力的方法,即会计合并法(accounting deduction)、扣减加总法(deduction and aggregation)和帐面价值/要求扣减法(book value/requirement deduction)。[46] 对于特定金融集团,有权监管机构可以选择适用其中一种,也可以结合适用。
    
    会计合并法将并表帐户作为计算补充资本充足要求的基础,因此只适用于并表集团。根据该方法,补充资本表现为:金融集团在并表基础上计算的自有资金,减去集团内不同金融部门偿付能力要求之和,所得的差值。[47] 因为该方法的基础是金融集团帐户的完全合并,因此集团内部帐户已被消除,避免了资本重复计算。根据《指令》,该差值不得为负,亦即集团资本(自有资金)必须至少等于部门偿付能力要求之和;如为负,差额即为应补足数额。该方法如公式1所示。
    
    公式1
    
    CA补充 = OF并表 – (S银行+S保险+S证券+S非受监管)
    
    CA补充代表补充资本充足情况(集团范围内的资本盈余或不足),OF代表自有资金,S代表偿付能力要求。
    
    扣减加总法是在集团未能并表的情况下,以集团内各实体的单独帐户作为计算基础。根据该方法,补充资本表现为:集团内受监管实体和非受监管实体自有资金之和,减去(1)集团内受监管实体和非受监管实体的偿付能力要求及(2)集团内交叉参股的帐面价值二者之和,所得的差值。[48] 该方法是模拟并表帐户,即从集团范围内自有资金中扣除交叉参股(重复计算)部分,再同集团内各实体偿付能力要求之和相比较。该差值不得为负,否则差额即为应补足数额。该方法如公式2所示。
    
    公式2
    
    CA补充 = (OF1 + OF2 +OF3 + …) – [(S1+S2+S3+…)+ (BV1 + BV2 + BV3 + …)]
    
    BV代表帐面价值,其余同公式1。
    
    帐面价值/要求扣减法则是以集团内各实体的资产负债表作为计算基础。根据该方法,补充资本表现为:集团母公司或总公司的自有资金,减去(1)母公司或总公司的偿付能力要求及(2)母公司或总公司对集团内其它实体参股的帐面价值或这些实体的偿付能力要求(取较高者)二者之和,所得的差值。[49] 该方法由于不考虑子公司的自有资金,因此提供了评估集团内潜在资本重复计算的简便途径。同样,该差值不得为负,否则差额即为应补足数额。该方法如公式3所示。
    
    公式3
    
    CA补充 = OF母公司 – [S母公司+(BV1/S1+ BV2/S2 + BV3/S3 + …)]
    
    (二)风险集中
    
    风险集中(risk concentration)是指由金融集团内实体(不限于受监管实体)承担潜在损失,并且其程度足以威胁到集团内受监管实体的偿付能力或一般财务状况的所有风险敞口(exposure)。这种敞口可能来自对手方风险/信贷风险、投资风险、保险风险、市场风险、其它风险或者这些风险的结合或相互作用。[50] 不同金融部门监管者根据其面对的风险,采用不同方法来监控大额风险敞口。一方面,如果金融机构的资产、负债或业务活动多于集中而不多样化(diversified),遭受损失的可能性会更高;另一方面,并非所有风险集中都是不适当的,一定程度的集中可能是业务战略、产品专门化或顾客群设定的自然结果。因此,监管机构必须在集团层面平衡其利弊。[51]
    
    根据《指令》,受监管机构或混合金融控股公司必须定期(至少每年一次)向协调人报告集团层面任何“重大”(significant)风险集中情况。在这方面,《指令》没有规定具体的定量限制或要求,而是授权协调人确定各金融集团需报告风险的类型,以及在同其它有权监管机构和金融集团自身协商的基础上,确定“重大”的标准。[52]
    
    (三)内部交易
    
    内部交易是指受监管实体有赖于集团内其它实体或与集团内实体有密切关系的任何自然人或法人来履行义务的任何交易,无论是否是合同义务,也无论有偿与否。[53] 这一宽泛的定义涵盖了贷款、担保、衍生产品、服务协议等多种交易形式。[54] 而且,根据该定义,内部交易不仅限于受监管实体同集团成员之间的交易,还包括其同与集团成员有着“密切联系”(close link)的自然人或法人之间的交易,无论后者是否是集团成员。《指令》将“密切联系”定义为“参股”(participation)或“控制”(control):参股是指直接或间接拥有另一实体20%以上的投票权或资本;控制是指母子公司关系[55] 或与此类似的关系,以及因与同一实体间的控制关系而形成的联系。[56] 同时,也不限于欧盟监管实体所进行的交易,而是包括所有受监管实体。
    
    同风险集中一样,《指令》要求受监管机构或混合金融控股公司定期(至少每年一次)向协调人报告任何“重大”内部交易,并且没有规定具体的交易类型或“重大”的标准,而是授权协调人确定。但是,如果协调人尚未确定“重大”标准,那么数额超过集团层面资本充足要求5%的内部交易将被推定为重大交易。[57]
    
    (四)内控机制
    
    为避免风险集中和内部交易带来的不利影响,《指令》规定,成员国必须要求受监管实体在集团层面建立充分的风险管理和内控机制,包括稳健的行政、会计和报告程序。具言之,风险管理应包括:(1)稳健的公司治理,由集团层面的适当管治机构批准和定期审查与所承担风险有关的战略和政策;(2)适当的资本充足政策,以便预测其业务战略对风险情况和资本要求的影响;(3)充分的管理程序,以确保所有责任实体的监控系统相互一致,以便能够在集团层面衡量、监控和控制风险。内控机制应包括:(1)有关资本充足的充分机制,以便识别和衡量所有重大风险,并将其同自有资金进行适当关联;(2)稳健的报告和会计程序,以便识别、衡量、监控和控制内部交易与风险集中。除此之外,受监管实体中的责任实体还必须建立充分的内控机制来提供与补充监管有关的数据和信息。[58]
    
    
    四、国际金融集团的等效监管
    
    如上所述,对于总公司为非欧盟监管实体或欧盟外混合金融控股公司的金融集团(以下简称“国际金融集团”),集团内的欧盟监管实体不适用《金融监管指令》的补充监管要求。但是,《指令》要求成员国确认,这些实体受到第三国有权监管机构的监管,而该种监管同《指令》所规定的补充监管是“等效”(equivalent)的。如果不存在此种“等效监管”(equivalent supervision),那么成员国必须对这些实体类推适用(apply by analogy)《指令》的补充监管要求,或者采取其它能够确保适当补充监管的措施。[59]
    
    《指令》所采取的这种方法被称为“等效方法”(equivalence approach),是国际金融监管中的一种新方法。在国际金融监管中传统上存在两种方法,即“监管调和”(regulatory harmonization)和“监管竞争”(regulatory competition)。监管调和是指监管规则尽可能标准化,各国通过向国际机构让渡立法权力或者同意制订相似的国内法规则来实现监管调和。相反,监管竞争是指国家间不进行协调,各国自由制订其认为适当的监管规则。监管调和与监管竞争各有优劣:监管调和的主要优势在于降低交易成本和减少恶性竞争(race to the bottom),监管竞争的主要优势则在于保持监管弹性和促进监管创新;[60] 一方的优势恰好对应另一方的劣势。等效方法在一定意义上可以说是前两者的折中。
    
    等效方法的基本理念是,东道国对于特定外国企业豁免适用某些国内规则,前提是适用于这些企业的母国规则与东道国规则足够相似,或者说“等效”。等效方法承认东道国规则与母国规则之间存在某些差异,而称其“等效”是指这些差异并不重大。换言之,“等效”并不意味着两套规则彼此相同,而只是表明二者足够近似,或者说可以在功能上相互替代(functionally substitutable)。在这个意义上,等效不同于完全调和:后者试图实现两套规则间的完全一致,而前者只要求部分一致,只要东道国的政策目标能够通过母国的监管规则获得充分实现即可。[61] 欧盟一直是等效方法的倡导者。欧盟监管机构认为等效方法是消除国际金融监管壁垒的有效途径,因此在欧盟和国际层面均予以广泛应用,[62]《金融集团指令》便是其应用于国际层面的一个例证。
    
    《指令》将核实第三国监管是否等效的权力赋予了协调人。核实工作可以应金融集团总公司或集团内欧盟监管实体的请求进行,也可以由协调人自己主动进行。在此过程中,协调人应当同其它有权监管机构及EFCC进行协商,并且考虑到EFCC制订的有关指引。[63] 如果第三国监管被认定为等效,那么《指令》将让位于第三国的等效监管。如果不存在此种等效监管,那么成员国应当类推适用《指令》的补充监管要求。[64] 作为替代,成员国也可以采取其它能够确保对集团内欧盟监管实体进行适当补充监管的措施,这些措施必须由协调人在同其它有权监管机构协商后予以认可。特别是,作为替代选择之一,协调人可以要求有关集团设立一个总部位于欧盟的混合金融控股公司(次级控股公司),负责控股欧盟监管实体,并对由此形成的金融集团(次级金融集团)内的欧盟监管实体适用《指令》的补充监管要求。在任何情况下,所选择的替代措施必须达到《指令》补充监管的目标,并知会其它有权监管机构和欧洲委员会。[65]
    
    尽管《指令》并未明确将相互认可作为认定第三国监管等效的前提条件,但是“对等”(reciprocity)的概念隐含在《指令》的相关表述中。《指令》序言部分在言及等效监管时,不仅要求第三国监管“达至与本指令所追求者类似的目标和结果”,还专门指出,“只有第三国同意与有权监管机构就……实施补充监管的手段和目标进行合作,等效和适当的补充监管安排才能被认为是存在的”。[66] 至少在一定意义上,成员国可以将对等认可作为“合作”的一个方面给予考虑。在更高的层次上,欧洲委员会可以同第三国就金融集团内受监管实体的补充监管进行谈判和签署协定。协定将既涵盖母公司位于欧盟外但在欧盟内有受监管实体的金融集团,也涵盖母公司位于欧盟内但在欧盟外有受监管实体的金融集团。[67]
    
    在判定等效监管方面,成员国拥有相当大的自由裁量权。在最终意义上行使认定权的是从成员国有权监管机构中产生的协调人,并且协调人可以对金融集团实行逐家(firm-by-firm)而非逐国(country-by-country)认定,亦即认定位于第三国的某个金融集团受到等效监管并不意味着位于该国的其它金融集团也受到有效监管。[68] 虽然《指令》授权EFCC对于等效性认定提供指引,但到目前为止,EFCC只针对美国和瑞士(在欧盟内拥有受监管实体的国际金融集团的总部大多位于此两国)提供了一般性指引,[69] 并且如上所述,这种指引是咨询性的,并不具有约束力。
    
    《指令》的等效方法已经对于其它国家,尤其是与欧盟在金融监管方面关系密切的国家产生了一定影响,美国新近出现的“受监管投资银行控股公司”(Supervised Investment Bank Holding Company, SIBHC)就是应此而生。长期以来,美国联邦储备委员会(以下简称“联储”)对于银行进行控股公司层面的监管(银行控股公司);1999年《金融服务现代化法》(GLBA)延续了这一传统,指定联储作为金融控股公司的总体监管者(umbrella regulator),负责控股公司层面的监管。[70] 联储相信其监管框架足以满足《金融集团指令》的等效要求。相反,美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)传统上只对证券公司进行监管,不存在控股公司层面的监管。因此,在《指令》出台后,拥有证券机构而又并非GLBA金融控股公司的美国金融集团,就面临着被认定为未受到等效监管的风险;而这种认定的可能结果,就是被类推适用《指令》的补充监管要求,或者被要求在欧盟境内设立混合金融控股公司,从而增加运营成本。[71] 为避免此种情形,SEC根据GLBA的授权,[72] 于2004年发布了《受监管投资银行控股公司规则》,[73] 允许拥有证券公司的控股公司自愿申请成为SIBHC,并接受SEC在集团范围内的监管。根据该规则,申请成为SIBHC的控股公司必须拥有证券子公司,且该子公司在证券市场具有“实质性存在”(substantial presence),表现为净资本在1亿美元以上。成为SIBHC后,控股公司必须在集团范围内风险内控、记录保存和定期报告方面满足特定要求,并且必须根据与巴塞尔标准相一致的规则,在并表基础上计算净资本。[74] SEC明确表示,希望新规则能够满足《指令》的等效标准。
    
    
    五、结论
    
    总体而言,《金融集团指令》对于金融集团的监管采取了一种较为温和/克制的方法,表现在三个方面。首先,《指令》虽然对于被联合论坛确认为与金融集团监管相关的主要领域均有所涉及,但只对资本充足要求有较为详细的规定,而在其它方面,包括金融集团的认定,都规定得比较概括,在相当程度上留待各成员国予以具体化,以协调人为首的成员国监管机构拥有高度裁量自由。这一特点同作为欧盟金融法服务四大基石之一的“最低限度协调原则”(Principle of Minimum Harmonization)[75] 是一致的,而考虑到容纳个体集团特殊性的需要及市场缺乏清晰标准等因素,这也不失为一种正确途径。潜在的问题是,监管机构享有的高度自由裁量权可能导致成员国之间在是否及如何适用补充监管方面产生实质性差异,从而造成法律不确定乃至扭曲竞争。[76] 其次,《指令》所构建的金融集团监管框架以对欧盟监管实体的监管为基础和中心。这不仅表现在《指令》没有取代此前对于欧盟监管实体的单独监管(solo-supervision),还表现在《指令》在涉及欧盟监管实体的非欧盟控股公司时的谨慎态度。这一点同美国监管规则对于外国控股公司的一体适用形成鲜明对比。[77] 最后,在涉及总部位于欧盟外的国际金融集团的监管时,《指令》不是简单适用自身规则或是强求监管调和,而是采取了求同存异的“等效方法”,并强调同第三国监管机构的合作,有利于金融集团国际监管的协调。
    
    综上,《金融集团指令》及其补充监管方法反映了欧洲金融市场和金融监管的传统,并结合了联合论坛的相关建议,在一定程度上预示了金融集团监管的发展方向。尽管还存在一些有待解决的问题,但随着金融集团化和金融全球化的不断深入,相信其价值和重要性将日见凸显。
    
    
    
    本文原载于《国际法研究》第二卷(2008年)
    
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    [1] 对于financial conglomerate一词,国内相关文献并无统一翻译。多数译为“金融集团”,也有一些译为“多元化金融集团”、“混合金融集团”或“金融控股集团”,以同更宽泛意义上的“金融集团”(financial group)相区分(后者还可以包括同业金融集团)。本文译为“金融混业集团”,但为行文方便起见,同“金融集团”在交互的意义上使用。因此,如无特别说明,本文所称“金融集团”均指“金融混业集团”(financial conglomerate)。
    [2] See José de Luna Martínez & Thomas A. Rose, International Survey of Integrated Financial Sector Supervision, World Bank Policy Research Working Paper 3096 (July 2003), at 10.
    [3] GLBA允许符合条件的银行控股公司(Bank Holding Company, BHC)通过申请转变为金融控股公司(Financial Holding Company, FHC),从而得以全面从事银行、证券、保险等金融活动。其它金融机构或其控股公司也可以通过并购存款机构成为金融控股公司。换言之,成为GLBA下的“金融控股公司”的前提是必须拥有存款机构。
    [4] Directive 2002/87/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2002 on the supplementary supervision of credit institutions, insurance undertakings and investment firms in a financial conglomerate and amending Council Directives 73/239/EEC, 79/267/EEC, 92/49/EEC, 92/96/EEC, 93/6/EEC and 93/22/EEC, and Directives 98/78/EC and 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council (hereinafter “Financial Conglomerates Directive”).
    [5] Recital 3, Financial Conglomerates Directive.
    [6] See Explanatory Memorandum to the Proposed Supplementary Supervision Directive (Apr. 24, 2001), O.J. Eru. Comm. No. C213/227 (2001) (hereinafter “Explanatory Memorandum”), at 2.
    [7] IOSCO, Principles for the Supervision of Financial Conglomerates, 1992. 转引自杨勇:《金融集团法律问题研究》,北京大学出版社2004年版,第5页。
    [8] Joint Forum, Supervision of Financial Conglomerates, 1998, at 64.
    [9] Art. 2(14), Financial Conglomerates Directive.
    [10] 受监管实体是指符合欧盟银行、保险、投资相关指令之定义的信贷机构(银行)、保险企业和投资公司(证券公司)。See Art. 2(1)-(4), Financial Conglomerates Directive. 如果金融集团内有资产管理公司(asset management company),那么资产管理公司也属于监管实体。See Art. 30, Financial Conglomerates Directive.. 受监管实体有欧盟内(由欧盟监管)和欧盟外(不由欧盟监管)之分,以下分别简称“欧盟监管实体”和“非欧盟监管实体”。
    [11] 下列情形均构成母子公司关系:(1)一公司拥有另一公司股东会或管理、监督机构的多数表决权;(2)一公司有权任命或撤换另一公司管理、监督机构的多数成员,与此同时又是该另一公司的股东或机构成员;(3)一公司是另一公司的股东或机构成员,并且根据合同或者该另一公司的章程,有权对后者施加支配性影响(dominant influence);(4)一公司是另一公司的股东或机构成员,并且该另一公司的管理、监督机构多数成员的任命完全是其行使投票权的结果,或者该公司依据其同该另一公司其它股东或机构成员的协议,单独拥有后者股东会或管理、监督机构的多数表决权;(5)一公司对另一公司参股,并对后者有权施加或实际施加支配性影响,或者对二者进行统一管理。See Art. 2(9) & (10), Financial Conglomerates Directive, referring to Art. 1(1) & (2), Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983 based on the Article 54 (3) (g) of the Treaty on consolidated accounts.
    [12] “参股”是指(1)一公司直接或间接拥有另一公司20%或以上的资本或投票权;或者(2)一公司对另一公司的资本享有权利(无论是否有权利凭证),该权利在公司间形成持久联系,旨在促进前者的经营。 See Art. 2(11), Financial Conglomerates Directive; First sentence of Art.17, Fourth Council Directive 78/660/EEC of 25 July 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty on the annual accounts of certain types of companies.
    [13] 具体是指二者通过合同、章程达成统一管理,或者二者的管理、监督机构的多数成员相同。See Art. 2(14)(b), Financial Conglomerates Directive, referring to Art. 12(1), Directive 83/349/EEC.
    [14] Art. 2(10), Financial Conglomerates Directive.
    [15] 对于母子公司关系、参股及横向结构更为具体的认定标准,参见前注11-13及相应正文。
    [16] Art. 3(2), Financial Conglomerates Directive. 在适用此比例要求时,银行和证券业务合并作为一个部门计算。See Art. 2(14)(e), Financial Conglomerates Directive.
    [17] Art. 3(3), Financial Conglomerates Directive.
    [18] Art. 3(1), Financial Conglomerates Directive.
    [19] 之所以冠以“混合”二字,是为了同2000年《银行业指令》(Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council of 20 March 2000 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions, hereinafter “Banking Directive”)中规定的“金融控股公司”(financial holding company)相区别。根据《银行业指令》,金融控股公司是指其子公司全部或主要是信贷机构或金融机构(不包括保险机构),并且其中至少一个是信贷机构的公司。See Art. 1(5), (21), Banking Directive.
    [20] Art. 2(15), Financial Conglomerates Directive.
    [21] Art. 1, 5(1)-(3), Financial Conglomerates Directive.
    [22] 参见前注19。
    [23] Council Directive 93/6/EEC of 15 March 1993 on the capital adequacy of investment firms and credit institutions (hereinafter “Capital Adequacy Directive”).
    [24] Art. 52(1) & (2), Banking Directive; Art. 7(2) & (3), Capital Adequacy Directive. 对于银行-证券集团的并表监管事实上是一种跨部门监管,但在此信贷和投资被作为同一金融部门对待。参见前注16。
    [25] Art. 1, 2, 5, 8, 9, 10, Directive 98/78/EC of the European Parliament and of the Council of 27 October 1998 on the supplementary supervision of insurance undertakings in an insurance group.
    [26] 即使将之前对银行-证券集团的并表监管看作跨部门监管,这种跨部门监管也是有限的。《指令》通过将保险机构一并纳入,使跨部门监管结构变得完整(银行-证券、银行-保险、证券-保险、银行-证券-保险),从而构建起真正意义上的金融混业集团监管框架。
    [27] “有权监管机构”是指各成员国经法律、法规授权,对信贷机构及/或保险企业及/或投资公司进行个别或集团范围内监管的全国性监管机构。See Art. 2(16), Financial Conglomerates Directive.
    [28] See Explanatory Memorandum, at 7.
    [29] Art. 10(2) & (3), Financial Conglomerates Directive.
    [30] Art. 11(1), Financial Conglomerates Directive.
    [31] Art. 12(1), Financial Conglomerates Directive.
    [32] Art. 11(1), Financial Conglomerates Directive.
    [33] Art. 12(2), Financial Conglomerates Directive.
    [34] Art. 15, Financial Conglomerates Directive.
    [35] Art. 4, Financial Conglomerates Directive.
    [36] See “Identification of Financial Conglomerates, List of 24 April 2006”, available at http://ec.europa.eu/internal_market/financial-conglomerates/identificationhistory_en.htm, last visited June 16, 2007.
    [37] Art. 21(5), Financial Conglomerates Directive.
    [38] See Frank Dierick, The Supervision of Mixed Financial Services Groups in Europe, European Central Bank Occasional Paper Series, No.20, at 28 (Aug. 2004).
    [39] Art. 5(2), Financial Conglomerates Directive. 需要指出的是,尽管补充监管要求的直接对象只是某些欧盟监管实体,但是这些实体(简称“责任实体”)必须在“金融集团层面”(at the level of the financial conglomerates)满足补充监管要求。为此,责任实体必须核实对补充监管要求的合规情况,并对金融集团的合规情况负责。特别是,责任实体必须向协调人提交相关报告。为使集团层面的补充监管成为可能,《指令》对集团内的非欧盟监管实体和混合金融控股公司规定了某些义务:例如,协调人可以选择由受监管实体或混合金融控股公司向其报告资本充足、风险集中和内部交易的情况。See Art. 6(2), 7(2), 8(2), Financial Conglomerates Directive. 同时,《指令》的实施也会间接影响集团内的所有实体,包括非欧盟监管实体、混合金融控股公司和非受监管实体(non-regulated entity):例如,内部交易和风险集中的定义涉及集团内受监管实体同非其它实体的关系;在计算资本充足要求时,非欧盟监管实体、混合金融控股公司和非受监管实体均被包括在内。See Art. 2(19), 6(3), Financial Conglomerates Directive. 但是,这些义务或间接影响并不意味着有权监管机构对集团内的非欧盟监管实体、混合金融控股公司或非受监管实体承担单独监管职责(play a supervisory role on a stand-alone basis)。See Art. 5(5), Financial Conglomerates Directive.
    [40] See Michael Gruson, Supervision of Financial Conglomerates in the European Union, available at https://www.imf.org/external/np/leg/sem/2004/cdmfl/eng/gruson.pdf (last visited June 15, 2007), at 18.
    [41] 在任何情况下,当同一集团内的一个机构持有另一个机构发行的资本,而后者又被允许将该资本计入其自己的资产负债表时,就会出现资本双重计算(double gearing)乃至多重计算(multiple gearing)。重复计算主要发生在集团母公司与子公司之间,也可以发生在集团内姐妹公司之间,还可以发生在子公司与次级子公司之间。无论呈现何种形式,重复计算都会造成集团资本的虚增(overstatement)。See Joint Forum, Supervision of Financial Conglomerates, at 7-8.
    [42] Art. 6(2), Financial Conglomerates Directive.
    [43] Art. 6(3), Financial Conglomerates Directive.
    [44] “假设偿付能力要求”(notional solvency requirement)是指假如该实体是特定金融部门的受监管实体时,按照相应部门规则所需满足的资本充足要求;混合金融控股公司适用集团内最重要金融部门的部门规则。See Annex 1, sub II, Method 1, fourth paragraph, Method 2, third paragraph, and Method 3, third paragraph, Financial Conglomerates Directive.
    [45] Annex 1, sub I, 2(ii), first paragraph, Financial Conglomerates Directive.
    [46] 这三种方法在很大程度上是《金融集团监管》文件所提供的三种计算模式的翻版。See Joint Forum, Supervision of Financial Conglomerates, at 14-16.
    [47] Annex I, sub II, Method 1, Financial Conglomerates Directive.
    [48] Annex I, sub II, Method 2, Financial Conglomerates Directive.
    [49] Annex III, sub II, Method 3, Financial Conglomerates Directive.
    [50] Art. 2(19), Financial Conglomerates Directive.
    [51] See Gruson, Supervision of Financial Conglomerates in the European Union, supra note 40, at 24.
    [52] Art. 7(2) & Annex II, Financial Conglomerates Directive.
    [53] Art. 2(18), Financial Conglomerates Directive.
    [54] See Frank Dierick, The Supervision of Mixed Financial Services Groups in Europe, supra note 38, at 25 (Aug. 2004).
    [55] 关于母子公司关系的定义参见前注11、14及相应正文。
    [56] Art. 2(13), Financial Conglomerates Directive.
    [57] Art. 8(2) & Annex II, Financial Conglomerates Directive.
    [58] Art. 9, Financial Conglomerates Directive.
    [59] Art. 18, Financial Conglomerates Directive.
    [60] See Tzung-bor Wei, The Equivalence Approach to Securities Regulation, 27 NW. J. INT’L L. & BUS. 255, 255 (2007).
    [61] See Alexander M. Donahue, Equivalence: Not Quite Close Enough for the International Harmonization of Environmental Standards, 30 Envtl. L. 363, 367-370 (2000)。
    [62] See Wei, The Equivalence Approach to Securities Regulation, supra note 60, at 258.
    [63] Art. 18(1), Financial Conglomerates Directive.
    [64] Art. 18(2), Financial Conglomerates Directive.
    [65] Art. 18(3), Financial Conglomerates Directive.
    [66] Recitals 13 & 14, Financial Conglomerates Directive.
    [67] See Gruson, Supervision of Financial Conglomerates in the European Union, supra note 40, at 29.
    [68] 例如,英国金融服务局(Financial Services Authority, FSA)就对等效监管采取逐家认定的方式。See Wei, The Equivalence Approach to Securities Regulation, supra note 60, at 276.
    [69] 这两份指引由EFCC同欧盟银行业咨询委员会(Banking Advisory Committee, BAC)联合制订。See EFCC/BAC General Guidance - USA Supervision, COM (2004) final (July 6, 2004); EFCC/BAC General Guidance - Switzerland, COM (2004) final (July 6, 2004), available at http://ec.europa.eu/internal_market/financial-conglomerates/supervision_en.htm, last visited June 16, 2007.
    [70] 必须拥有银行子公司才能成为GLBA下的金融控股公司。参见前注3。
    [71] 例如,FSA就表示其可能会要求未受到等效监管的非欧盟金融集团设立欧盟控股公司;FSA将监督和限制欧盟内次级集团同主集团之间的活动,称之为“围栏策略”(ring-fencing)。See Wei, The Equivalence Approach to Securities Regulation, supra note 60, at 276.
    [72] See §231(a), GLBA, Pub. L. No. 106-102, 113 Stat. 1338 (1999). 该条通过修改1934年《证券交易法》第17条,授权SEC对拥有SEC注册证券公司的控股公司进行监管。
    [73] See Final Rule: Supervised Investment Banking Holding Companies, SEC Release No. 34-49831 (June 14, 2004).
    [74] Ibid.
    [75] 另外三个基本原则为母国控制原则、相互承认原则和单一执照原则。参见李仁真、刘轶:《论欧盟金融服务法中的相互承认原则》,载《法学评论》2006年第4期,第77页。
    [76] See Gruson, Supervision of Financial Conglomerates in the European Union, supra note 40, at 14.
    [77] 例如,美国《银行控股公司法》(Banking Holding Company Act, BHCA)不仅适用于美国银行,也适用于控制美国银行子公司的外国银行,以及在美国拥有分支机构、代理机构或商业借贷公司的外国银行。See 12 U.S.C. §3106(a) (2000).
    
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