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《国有资产信托法研究》导言
一、问题的提出及其意义
    
    今年是中国改革开放30周年,中国社会正在发生着深刻的变化。记得在建国五十周年时,我们曾经感慨到,五十年只是一瞬间。对于中国的金融事业,五十年走过的是一条不平凡的道路——在战争硝烟中诞生,在国民经济恢复中成长,在“十年动乱”中徘徊,在改革开放中蓬勃发展,在建立社会主义市场经济体制中深化、完善。[1]如今,距离世纪之交已经过去八年,当我们重新审视我国金融业尤其是信托业的发展和创新时,面对着令人痛心的国有资产流失问题,我们不能不去想这样一个问题:作为现代金融业四大支柱之一,信托在我国国有资产体制改革中如何才能真正有所作为?
    
    调整国有经济布局和结构,改革和完善国有资产管理体制,是深化我国经济体制改革的重大任务。2003年10月14日《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》即指出,要“积极推行公有制的多种有效实现方式,加快调整国有经济布局和结构”,“积极探索国有资产监管和经营的有效形式,完善授权经营制度”[2]。近年来,我国在巩固和发展公有制经济,推进国有资产管理体制改革和国有经济布局与结构调整,建立和完善国有资产出资人制度等方面取得了可喜进步。[3]应该看到,在科学发展观的指导下,现代国有资产管理已经不再单纯地以一般会计计量的保值增值为目标,而是转以最大限度地满足社会成员的公共需要和最大限度地节省社会资源为目标,这一转化标志着我国正从传统的追求简单经济增长的思维模式向经济效益与社会效益相结合的可持续发展思维模式的进化,同时也标志着对国有资产管理关系进行法律调整的经济法化。从理论上讲,研究国有资产信托法律问题,制定一部符合国情的国有资产信托法,对于国家财产所有权行使方式的创新和国有资产形态转换的法律监管,对于促进和保障我国信托公司业务创新和信托业的健康发展意义重大。国有资产信托不仅与国有经济布局和结构的调整密切联系,而且与国有资产管理体制改革直接相关。深入研究这一课题,既可以为我国经济体制改革的深化探索出一条国有资产运营和管理的新路子,进一步加强理论创新;也可以为建立和完善国有资产管理新体制、维护和保障金融信托安全提供法理支持。自从1912年奥裔美籍经济学家约瑟夫·熊彼特出版的德文版《经济发展理论》一书首次提出了创新理论之后,学术界对创新尤其是金融创新概念的理解日益深化,对其作用的认识也不断加深。[4]充分运用信托机制,优化国有资产和社会资源配置,满足日益强劲并充满个性化特色的金融需求,就必须积极开展和规范信托品种创新,通过专业化的信托特别立法,为信托业务的创新成果提供法律保障和支持。
    
    从现实情况看,2003年以来,历经磨难和洗礼的我国信托业,在政府和监管部门以扶持为主的政策导向下重现生机,市场需求持续扩张,信托产品接踵问世。2007年新《信托公司管理办法》颁行后,信托公司可以根据市场需要,按照信托目的、信托财产的种类或者对信托财产管理方式的不同设置信托业务品种,从而进一步适应了信托业创新和发展的新形势,增强了信托公司的竞争力。信托公司在国有资产重组和银行不良贷款处置中,找到了巨大商机[5]。虽然在我国制定了《信托法》之后,对于信托法的研究逐渐为我国法学界所重视,而且这种研究正在步步深入之中,然而,国有资产能否通过信托机制有效实现保值增值,国有资产信托面临哪些制度性障碍,国有资产管理与信托监管如何实现有机协调,如何规范、管理和监督国有资产信托活动,如何解决国有资产信托中遇到的一些特殊性问题,如何挖掘和发挥信托在国有资产管理中的独特功能和作用空间,这些都是当前国有资产管理和信托实践无法回避而又亟待解决的根本性问题。有关国有资产信托法律问题的研究成果,将对国家制定调整国有经济及国有资产管理以及信托关系的法律、法规;对完善中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职能及管资产和管人、管事相结合的国有资产管理新体制;对建立相应的国有资产法律保护机制,完善国有经济的法律调控机制,发挥信托业创新功能,巩固和发展我国基本经济制度,促进社会主义市场经济健康运行具有十分重要的现实意义。
    
    本书作为一个经济法专业的博士论文选题,其中虽然融有民法的国家所有权制度理论,但核心却是经济法中的财政与国有资产管理法以及金融信托法的内容,具有综合性、经济性、政府主导性以及社会性等特征。通过研究,不仅在法理上有助于厘清国家财产所有权行使与国有资产管理之间的互动关系,而且有助于丰富和完善我国金融信托方面的具体法律制度,对我国的经济法制建设具有重要意义。
    
    二、研究中所要突破的难题
    
    从严格意义上讲,国有资产信托的表述并不严谨,因为在信托的各种分类研究中,很少有人从私有财产、集体财产与国有财产的角度去展开。然而笔者认为,这种分类研究并非没有意义,尤其在我国更是如此。[6]我国是一个社会主义国家,社会主义制度是国家的根本制度,我国将长期处于社会主义初级阶段,在这一阶段,国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,而社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制;在国民经济发展中,国有经济即社会主义全民所有制经济,是其中的主导力量,国家保障国有经济的巩固和发展。[7]国有资产信托充分彰显了信托所具有的长期融资性、多面服务性以及方式灵活性等经济特征,透过这些经济特征,国有资产信托凭借其独特的法律机理,在国有资产形态转换中开始受到越来越多的重视,相应的信托产品开发和创新也日趋增多。然而由于制度不够健全和完善,国有资产信托在实践中陆续暴露出一些问题,因此在创新过程中必须着力解决其中的各类问题。具体而言,研究中所要突破的难题有:
    
    1、在社会主义市场经济条件下,国家所有权的行使主体和行使方式如何适应市场的结构性调整?
    
    2、国有资产信托是否是实现国有资产形态转换的一种有效形式?
    
    3、国有资产信托属于私益信托还是公益信托?在签订国有资产信托合同时,能否全面贯彻意思自治原则?
    
    4、国有资产信托财产是否受信托财产独立性原则的制约?
    
    5、国有资产信托的委托人如何确定?
    
    6、国有企业能否成为国有资产信托受托人?如果能,是否又会回到原国有企业所有者的缺位状态?
    
    7、国家对国有资产信托应否征税?应怎样征税?
    
    8、国有资产信托的监督和管理是单轨制还是双轨制?国有资产管理部门和信托业监管部门在管理和监督国有资产信托的过程中如何实现有机协调?
    
    三、研究特色和创新之处
    
    1、研究特色:
    
    我国《信托法》的制定,在法律上建立了以信托方式进行财产管理活动的统一规则。但是,《信托法》本身非常简约(只有74条),多是一些原则性规定,远不能满足信托实践和司法审判的要求。对于国有资产信托中的一些特殊性问题,《信托法》的规定尚付阙如。本书计划在考察国家所有权的行使与国有资产形态转换的制度创新背景之下,深入、系统、全面地研究国有资产信托法律机理和各项具体法律制度及相关配套制度。
    
    2、创新之处:
    
    我国公有制的实现形式还不完善,在制度变迁方面创新的机会还很多。我国技术产业化的进程,不仅仅是技术创新的过程,同时也是一个持续的制度创新的过程。[8]在公有制实现形式的转换过程中,要应对WTO的挑战,首先要立足于制度创新,探索符合社会主义市场经济和国际竞争要求的公有制实现形式。[9]这是因为,制度对于经济而言实为一柄双刃剑,如果制度能够有效降低社会经济运行的成本,则就会促进经济的发展,否则制度就会被淘汰、被改革。通过制度创新和理论创新,实现国有资产管理体制的有效运行,是中国经济持续、稳定增长的重要基础之一。
    
    本书的创新之处表现在:
    
    首先,在理论层面上提出了以下观点:(1)在我国,国家所有权是指代表全体人民利益的国家对全民共同占有的财产所享有的包括一系列可分离的权能在内的终极支配权,国家所有权的存在不仅有着深厚的客观基础,而且有着强烈的人文感情,不能因为国家所有权这一概念反映了社会主义公有制这一经济基础,具有社会主义的时代特征而否定它存在的合理性。(2)对国家所有权行使方式的创新是在新型国有资产管理体制之下促进国家所有权有效实现,发挥国有经济主导作用,优化国有资产结构,实现国有资产保值增值的动力和源泉。国家所有权行使方式创新必须坚持:①符合国有资产管理的基本宗旨原则;②合法原则;③原则性与灵活性相结合的原则;④区别对待原则;⑤效用原则。(3)国家所有权行使方式创新可以与金融创新实现互动,完全可以与金融工具创新尤其是信托工具的创新实现结合和互动,进一步发展信托市场,促进产业资本和金融资本的结合,推动国有经济结构和布局的战略性调整,实现国有资产的效用。(4)在市场经济条件下,保障国家财产所有权的行使,必须以法定授权等间接方式为主,坚持政府公共管理职能和国有资产出资人职能分开,创立适用不同形态国有资产特点的经营方式。其中,信托在国有资产形态转换中可以大有作为,国有资产信托是国有资产形态转换能够利用的重要方式。信托的基本价值取向在于扩张自由并进而提升效率,因而国有资产信托的价值取向应与国有资产的具体类型相联系,国家所有权的行使方式应因国有资产的类型不同而不同,就信托的特点来说,其更适合于市场作用的国有资产领域。(5)利用信托方式经营国有资产,是将信托灵活运用的根本体现,是实现国有经济布局与结构调整的重要选择形式,无论在理论上还是在实践上都具有可行性。其不但可以有效防范国有资产的流失,而且对发挥我国国有经济的主导作用具有积极意义。国有资产授权经营的实质是国有资产信托。(6)建立以政府监管、行业自律与市场约束为特征的三位一体的监管主体体系,是实现市场风险识别和风险承担责任的合理分散和匹配,促进国有资产信托市场健康稳步发展的重要保障。
    
    其次,在制度层面上提出建立和完善以下制度:(1)建立国有资产信托的委托人资格审查制度,这是强化对内部人行为的监督制约,避免国有资产被少数人利用信托方式蚕食、侵吞的重要途径。该制度内容应包括委托人资格标准、审查主体、审查事项范围、审查期限以及审查程序等。(2)建立国有资产信托的受托人选任制度,这是确保国有资产信托财产安全的根本性要求,也是影响国有资产信托成败的关键。笔者认为,该制度应明确国有资产信托的受托人选任范围、选任标准、选任程序以及选任结果公示等问题,其中尤其是国有机构能否成为国有资产信托的受托人问题,该制度必须给予明确规定。(3)目前我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定,因此建立国有资产信托合同的登记备案制度具有重要意义。国有资产信托合同登记备案制度应明确登记备案的具体机关及其相应的检查、监督权力。(4)建立国有资产信托的受托人破产隔离制度,这是保护国有资产信托受益人和委托人利益的必然要求,从根本上看,是有效保护国有资产安全、防止国有资产流失的重要措施。现时增强国有资产信托受托人破产隔离功能的关键,是对受托人道德风险实施有效的约束和控制,为此,可以将基金托管中独立托管人制度引入国有资产信托中,明确规定托管人的资格和职责。(5)在国有资产信托中,还应进一步完善相应的监督管理制度,包括资产评估、产权登记、税务监督、风险管理等,并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。
    
    四、研究方法
    
    创新是我们这个时代的主旋律。不可否认,创新是效率的源泉,发展的动力,进步的引擎,一个社会和经济的活力在很大程度上取决于其创新的能力,因而创新活动历来深受世人的特别关注。然而传统上研究创新很容易步入两个极端,其一是过分理论化和学术化,市场主体不容易接受;其二是过分媚俗,语焉不详,不涉及创新的基本原理,导致行而不远[10]。在创新过程中,“方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的,对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其他问题的能力。”[11]因此,本书力求揭示对于国有资产信托所作创新的设计机理,激励更多的人在这一方面发挥想象力并进一步创新,使方法、秩序以及现代性实现有机统一。由于本书理论性、政策性、实践性和实用性都很强,因此在研究方法上注重规范研究与实证研究、传统研究和现代研究方法的结合,广泛采用逻辑分析方法、比较分析方法、历史分析方法和经济分析方法等。
    
    五、架构与设计
    
    本书包括导言、正文和结语三大部分,其中正文部分共分为以下五章:
    
    第一章“国家所有权的相关法律问题探讨”是本书的基础。该部分首先对我国传统所有权的定义进行反思,并在此基础上,对国家以及国家所有权的概念、特征以及本质进行深入分析,从而构筑起本书的逻辑起点。然后针对我国民法学界对国家所有权问题的激烈争论,分析如何看待国家所有权的“存废之争”,如何推进国家所有权行使方式的创新;继而分别从政策变迁以及经济体制改革实践入手解读我国新型国有资产管理体制与营运方式,论证国有资产不同形态相互转换的意义、转换原则以及法律检讨,最后重点论证国有资产信托的提出及其价值取向。
    
    第二章“国有资产信托的法律原理透视”是本书的重心。该部分首先导入信托的起源,分析信托观念的扩张和衍变,总结和归纳不断变革中的当代信托与信托业的发展特征,论证从作为工具的信托到作为产业的信托之发展与演化;然后深入剖析信托的三大确定性与基本特征,并通过对国有资产信托在理论和实践上的可行性分析,重点解析国有资产信托的重要功能以及国有资产信托法律关系,该部分内容既是本章的核心也是本书的核心,其中对国有资产信托与契约自由原则的详尽分析是对国有资产信托进行法理解析的铺垫,最后集中对国有资产信托与国有资产委托代理制度进行比较研究,论证信托与委托代理制度在国有资产经营管理中的作用空间。
    
    第三章“国有资产信托的主体制度细考”对国有资产信托法律关系构成要素之一的主体制度进行深入考察。该部分从信托当事人与信托关系人概念的辨析入手,首先分析国有资产信托当事人的主体资格,然后探讨国有资产信托主体的权利义务及其制衡,提出建立国有资产信托的委托人资格审查制度以及受托人选任制度的重要意义和具体制度设计,最后论证对国有资产信托的受益人资格应作的必要限制以及国有资产信托受益人欠缺的信托法律后果。
    
    第四章“国有资产信托的信托财产独立性探察”是对国有资产信托法律关系客体的专门研究。该部分首先直接对国有资产信托关系的核心——信托财产的法律含义进行比较分析,对国有资产信托财产权的法律性质进行深入辨析,在此基础上,研究国有资产信托财产的范围和种类;然后分析国有资产信托财产独立性的表现及其政治与经济基础,探讨建立国有资产信托财产评估制度的必要性及其法律适用,最后通过对华融不良资产处置优先受益权信托项目进行实证分析,论证我国信托产品创新的现状及其思考,以及信托实务中国有资产信托产品的设计原则。
    
    第五章“国有资产信托的法律规制探微”则从动态角度探讨国有资产信托的法律规制问题。该部分首先阐述国有资产信托行为成立与生效的法律问题,并就我国现行《信托法》的有关规定进行反思;然后专门探讨国有资产信托合同制度,论述国有资产信托合同的性质和内容、无效国有资产信托合同与国有资产信托合同的法律适用,并在分析信托财产登记制度与国有资产信托合同登记备案制度之间关系的基础上,提出建立国有资产信托合同的登记备案制度的具体架构;再后分析和探讨国有资产信托变更和终止过程中的法律问题;由于现行税制已成为信托业发展的重要障碍,因此本书又将国有资产信托与信托税制的构建作为一个专题进行探讨,不仅分析税法规制中所存在的障碍,而且分析我国台湾地区信托税改经验对我国信托税制改革的借鉴意义,在此基础上,提出构建我国信托税制的基本原则以及完善我国信托税制的具体对策;最后,集中探讨国有资产信托的监管体制问题,内容包括国有资产信托监管体制的现状和未来、监管主体、监管重心以及相应的配套制度建设等。
    
    
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    [1] 尚明主编,《新中国金融50年》,2页,中国财政金融出版社,2000年1月第1版。
    
    [2] 《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,14、16页,人民出版社,2003年10月第1版。
    
    [3] 2003年5月27日国务院颁行了《企业国有资产监督管理暂行条例》,标志着国有资产管理体制改革进入了新阶段,其明确了企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。2006年4月7日国务院国资委公布了《地方国有资产监管工作指导监督暂行办法》,规范并加强了对地方国有资产监管工作的指导和监督。2006年6月28日国务院国资委又公布了《中央企业投资监督管理暂行办法》,规定国资委依法对企业投资活动进行监督管理,指导企业建立健全投资决策程序和管理制度。2007年12月23日全国人大财经委副主任委员石广生在第十届全国人大常委会第31次会议上所作的《关于〈中华人民共和国国有资产法(草案)〉的说明》中提出,在建立和完善社会主义市场经济体制的改革进程中,我国国有资产管理体制和国有企业经营机制改革取得明显成效,国有经济的总体实力进一步增强,在国民经济中发挥着主导作用。制定国有资产法,必须贯彻党的十六大、十七大精神,依照宪法规定,坚持社会主义基本经济制度,保障国有经济的巩固和发展。
    
    [4] 熊彼特的创新概念比较宽泛,他认为,所谓创新就是建立一种新的生产函数,把一种从未有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系。包括引入新产品、新技术,开辟新市场和实现工业的新组织。美国管理学家德鲁克发展了熊彼特的创新理论,把创新定义为赋予资源以新的创造财富能力的行为,包括技术创新和社会创新,其中的社会创新包括了制度创新。我国著名经济学家厉以宁教授在其《谈金融创新》(载于1997年第5期的《金融信息参考》第25页)中指出,金融领域存在着许多潜在的利润,但在现行体制下和运用现行手段无法得到这个潜在利润,因此在金融领域必须进行改革,包括金融体制和金融手段方面的改革,这就是金融创新。笔者认为,金融创新的含义十分丰富,它是指在金融领域通过各种要素的重新整合和创造性变革所创造或引进的新事物,包括金融制度的创新、金融业务创新或金融工具创新、金融组织创新以及金融市场创新等。
    
    [5] 拙文,“国有资产信托的法律问题探究”,载于《法学杂志》,2004年第4期。
    
    [6] 拙文,“国有资产信托的法律问题探究”,载于《法学杂志》,2004年第4期。
    
    [7] 参见《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。
    
    [8] 李玉虹、马勇,“技术创新与制度创新的互动关系”,载于《经济科学》,2001年第1期。
    
    [9] 陈朝阳、林玉妹编著,《中国现代企业制度》,22页,中国发展出版社,2002年10月第1版。
    
    [10] 参见杨如彦主编,《中国金融工具创新报告》(2002)的前言部分,13页,中国人民大学出版社,2003年7月第1版。
    
    [11] (美)昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,226页,中国政法大学出版社,1994年4月第1版。
    
    出处:拙著,《国有资产信托法研究》,中国法制出版社,2008年8月第1版。

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