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论建筑物区分所有权的构成——兼议《物权法》第70条的规定
——兼议《物权法》第70条的规定
一、引言

    建筑物区分所有权是近现代民法上一项十分重要的制度。大陆法系的德国、法国、日本、瑞士、奥地利,英美法系的美国(五十个州)及我国香港地区等,均制定了成文的建筑物区分所有权法。其他未以单行法方式确立建筑物区分所有权制度的国家,则大多在自己的民法典中规定这一制度[[1]]。导致各国家和地区纷纷规定建筑物区分所有权制度的原因,是在近现代社会里,钢筋高层建筑物激增,公寓大厦盛行。

    2007年3月16日我国通过的《物权法》第六章正式规定了建筑物区分所有权,标志着我国民事立法正式承认了近现代民法上的这一重要制度,从而实现了与国际民事立法的接轨,因此无论估量其意义,俱不为过。《物权法》第六章共14个条文,自第70条至83条。其中,第70条为一概括性条文,是以条文的形式规定建筑物区分所有权的法律构成,因而该条在全部14个条文中具有举足轻重的意义,是2007年10月1日以后在实施《物权法》的过程中对第71条至83条进行解释的起点和依据。

    在比较法与学说史上,关于建筑物区分所有权的含义或曰法律构成是什么,存在各种不同的认识。也就是说,自1804年法国民法典第664条之首开规定建筑物区分所有权制度的先河以来,关于建筑物区分所有权的构成,理论上存在各种不同的主张,各国依据不同的主张而在实定法上做出了不同的规定,由此形成了各种不同的立法例。我国《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的构成,系采何种主张,立法上属于何种立法例,是否为先进的立法规定,以及是否与现代建筑物区分所有权制度的发展潮流相合,等等,均有必要加以解明及作出回答,以利于法院判案及人民之理解《物权法》上的这一重要制度。本文如有不当,敬请方家指正。

    二、建筑物区分所有权构成的诸学说分析

    自1804年法国民法典颁行以来,关于何为建筑物区分所有权,或曰建筑物区分所有权的构成是什么,学说与立法例上主要有“一元论说”(包括“专有权说”和“共有权说”)、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。

    1.一元论说

    又称“一元主义”(monisme)或“一元论”(théorie unitaire,conception unitaire)。该说又可分为“专有权说”和“共有权说”两种主张。

    (1) 专有权说

    该说最早为法国民法学者于解释法国民法典第664条关于楼层所有权的规定时所提出[[2]]。认为建筑物区分所有权即指区分所有权人于区分所有建筑物的专有部分上享有的权利:专有所有权。因此,建筑物区分所有权是若干个单独的“个人所有权的堆积”[[3]]。及至上世纪六、七十年代,随着日本1962年建筑物区分所有权法的制定,该说进一步得到日本学者的阐发,著名学者我妻荣在其《物权法》(民法讲义Ⅱ)中说,建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权,其性质与一般所有权并无本质差异,但其使用、收益、处分受他区分所有权的制约,且专有所有权与共用部分上成立的共有持分权紧密结为一体[[4]]。学者玉田弘毅认为,“称区分所有权者,谓在建筑物专有部分上成立的所有权”[[5]]。另在我国台湾,学者史尚宽、刘得宽等亦持同样见解。史尚宽说,“数人区分一建筑物而各有其一部者,谓之区分所有。其区分之各部分,为独立的权利客体,于此部分成立单独的所有权”[[6]]。刘得宽在其所著的《民法诸问题与新展望》一书中也指出,区分所有建筑物得区分为专有部分与共用部分,在专有部分上成立的所有权,即为区分所有权[[7]]。

    在实定法上,专有权说为立法所肯定,首先肇始于1804年法国民法典第664条“建筑物的各楼层属于不同的所有人”的规定。而该条是直接承袭法国1561年欧塞尔(Auxerre)地方所编纂的习惯法第116条而来[[8]]。学者认为,法国民法典第664条的这一规定,是法国民法典制定当时法国流行的思想极力倡导所有权的绝对性,强调对个人财产予以绝对保护的结果[[9]]。

    在法国民法典第664条肯定专有权说后,及至1962年日本制定建筑物区分所有权法时,专有权说又于实定法上获得承认。该法第2条规定:本法所称区分所有权,系指以建筑物的专有部分为标的物而成立的所有权。另外,在我国台湾地区,其《土地登记规则》第71条规定:“区分所有建筑物,区分所有权人得就其区分所有部分之权利,单独申请登记”。显然,此处所称“区分所有部分之权利”,也同样系采专有权说。

    (2)共有权说

    该说最早为法国学者普鲁东(Proud’hon)与拉贝(labbé)于解释法国民法典第664条的规定时,针对前述法国学者的专有权说而提出的对立主张。该说以集团性、共同性为立论基础,将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。究其实质,是将区分所有权作为一种共有所有权加以理解和把握[[10]]。但是,该说未为法国大多数学者所接受,法国民法典第664条事实上也拒绝承认该说,而采专有权说。尽管如此,共有权说却并未因此而湮灭,其在日本得到了重要发展,受到一些学者的进一步阐发。

    其一,加藤一郎指出,在分割区分所有建筑物而形成的专有部分上,只不过是承认区分所有权人的排他性使用权。虽然专有部分实际上和“专用部分”相同,准用所有权的有关支配权能的规定,但它与普通所有权并不相同,即它必须受“共同所有”的制约,从而建筑物区分所有权即为共同所有的一种特殊形态[[11]]。

    其二,星野英一认为,所谓区分所有,实际上是将区分所有权人个人享有的单独所有权予以集合,使之成为整体建筑物而由全体构成员的组织享有,单个构成员享有相应持分的权利 [[12]]。

    其三,石田喜久夫认为,区分所有建筑物上的专有部分,归根结底只不过是建筑物之一区域。由于它受建筑物整体物理性上的制约,因而区分所有权的内容也不得不受其制约。而且,在大多数情形,由于住宅及生活场所也不得不服从于各种社会性制约,因而实质上,不论建筑物区分所有权的构成如何,也不论专有部分和共用部分的区别,乃应将建筑物区分所有权解为系由全体区分所有人共同所有。并且,着眼于社会性制约的考量,尚应将区分所有权理解为“合有”[[13]]。

    其四,稻本洋之助认为,原则上应确立区分所有建筑物整体为共同所有这一“一元论”认识。但作为私的集合关系的法处理技术,则应承认建筑物全体的共有持分与特定区分部分(专有部分)的专属的使用权的二元结构,并且承认专属使用权与共有持分不可分的关系的物权性权利[[14]]。

    学术研究的状况与国家立法的进步是互为因果关系的。以上四位学者在将区分所有建筑物整体作为共同所有的基本构思下阐发的见解,成为日本1983年修改1962年旧建筑物区分所有权法的最初动力,并进而成为此次修改的指导思想。修改以后的建筑物区分所有权法,由1962年之强调专有部分并以其为立法基础,转而强调共同所有。此时虽然从立法表象上仍采专有权说,但实质上已经改采共有权说[[15]]。正如学者青山正明指出的那样:“现在虽然作为基本的仍然是区分所有权人对专有部分享有所有权,但实质上应认为是由全体区分所有权人以共同方式所有一栋建筑物” [[16]]。这样一来,作为通说或支配说的专有权说的地位,将迟早会被共有权说取代[[17]]。

    另外,建筑物区分所有权含义的“共有权说”,亦得到了1963年2月19日瑞士修改其民法典而追加规定建筑物区分所有权时所认可。按照规定,区分所有建筑物上的共有财产的范围扩及于土地、住宅及附属空间,区分所有建筑物关系中仅有共有关系可言,因此民法所谓区分所有权,即指“分层建筑物所有权”(建筑物区分所有权)[[18]]。

    2.二元论说

    该说最早为法国学者针对前述一元论说予以理论和实践的两方面的批判后所提出,受到台湾学者郑玉波、黄越钦及大陆学者陈甦等人的赞同。认为建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有权与共用部分持分权构成。郑玉波谓:“区分所有,不论其区分为纵为横,其所有权之行使仅能及于区分所有之部分,而不能达于全部,此点与独有同而与共有异;但区分所有不无共用部分,例如楼梯、墙壁、隔壁、走廊、厕所等,在法律上辄推定其为共有,从而即为各区分所有权人权利义务之所及,此点与独有异与共有同” [[19]]。其中,所称“区分所有不无共用部分”,是认为区分所有权系由专有部分所有权与共用部分持分权所构成的权利;黄越钦认为,区分所有权为一种对住宅的管理权,其权利客体一方面是包括公寓中部分所有人为唯一有使用管理的权利的一部分(专有部分),另一方面则为全栋公寓中全体所有人均有使用管理权的部分(共用部分)[[20]];陈甦认为,所谓建筑物区分所有权,是指根据使用功能,将一栋建筑物于构造上区分为由各个所有人独自使用的专有部分和由多个所有人共同使用的共用部分时,每一所有人享有的对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权的结合[[21]]。

    在法国,二元论说的兴起,绝非偶然,而是有其深刻的原因。随着建筑技术日新月异的进步,建筑物上的各种设施得到充实,房屋的舒适程度骤然提高。这种居住状况变化的结果,使此前仅认区分所有权为若干单个所有权的简单堆积的观念与现实日益抵触[[22]]。例如,由于建筑物在规模上的扩大,以及因此而形成的复杂结构,导致整个建筑物的构造部分结为一体而不可分割;在建筑物的内部,有关纵横走向的供用水的水管、燃气管、电线等,以及敷设的中央暖房、电梯等各种设施也不可分离而成为一体。无疑,对这样的建筑物从机能上加以分割将变得十分困难。于是,区分所有权人相互间的相互依存,即成为十分重要的事情。并且,全体区分所有权人,无论直接或间接的俱受建筑物各种设施的恩惠。因此,各区分所有权人依其自身所受恩惠的程度而必须负担诸设备的设置与维持费用。此种现实,使有关建筑物与设备的共同体观念获得强调。并且,由于此“共同持分”对一切区分所有权人均属有益,且须靠维持始可存在,于是开始将其作为集团所有权的对象物予以考虑。此即所谓共用部分。此共用部分归属于全体区分所有人的同时,也被认为是对作为一区分所有权人所有物的专有部分在观念上附加的形式。这样一来,建筑物区分所有权遂被解为在专有部分上的个人权利与在共用部分上的集团性权利的结合。二元论说由此诞生[[23]]。

    在实定法上,二元论说被法国1938年《有关区分各阶层不动产之共有的法律》(以下称“1938年法律”)和法国1965年制定的现行《住宅分层所有权法》所采纳。依1938年法律第5条的规定,建筑物区分所有权是成立于专有部分上的专有权与成立于共用部分上的共有权的结合。1965年现行法第2、3条也就区分所有权的专有部分和共用部分作了规定,从而确立了关于建筑物区分所有权含义的、与1938年法律同样的立场,即建筑物区分所有权为专有所有权与共用部分持分权的结合。

    另外,我国台湾地区民法第799条规定:“数人区分一建筑物而各有其一部者,推定为各所有人共有,其修缮费及其他负担,由各所有人按其所有部分之价值分担之”。该条规定也采二元论说。美国加利福尼亚州民法典第783条规定:区分所有权是由包括在一个不动产整体中的共用部分的不可分所有权与在其他部分的独立所有权构成的不动产所有权。显然,此与台湾地区民法同,对于区分所有权的构成系采二元论说。

    3.新一元论说(享益部分说)

    该说最早为法国学者舍瓦利耶(Chevallier)针对法国1938年法律采行二元论说而提出的主张[[24]]。及至1965年法国修改1938年法律而制定现行区分所有权法时,该说开始受到重视。迄至最近,由于该说在理论上更加明晰化而获得学者阿祖莱(Azoulay) 、蒂比耶日(Thibierge)、 皮埃德列弗(Pièdelièvre)、吉沃尔(Givord)等人的积极支持与进一步发扬光大,成为一项新说[[25]]。该说抛弃二元论说关于专有部分和共用部分的区别,而径将此二者予以并合形成“享益部分”,以该“享益部分”为单位设定的权利即为区分所有权[[26]],其性质上属于一种全新的物权[[27]]。

    新一元论说的出台,肇端于对二元论说的批判。该说的主张者认为,作为二元论说的专有部分,其存在仅仅是“抽象空间”,而非物质性的对象物[[28]]。而对于共用部分,其批判道:如依二元论说,即将共用部分作为专有部分的从物予以把握,且肯定共用部分的永续性,则专有部分与共用部分的差异将因此而不存在[[29]]。这样一来,即与区分所有的实际状况相悖。基于此种判断,新一元论说即尝试以“单一权利”作为基础来构筑区分所有权。也就是认新一元论说为从各区分所有人所认许的“诸项权能”中派生出来的一项“唯一权利”(droit unique)[[30]]。但是,关于此“唯一权利”的内容如何,学说上乃经历了二个阶段的见解[[31]]。

    按照学者吉沃尔(Givord)之说,由于以区分所有的所有关系为基础的此项“唯一权利”,各区分所有权人不能予以排他性地行使,所以,它不能认为是区分所有者的个人所有权,而仅可认为是一种“共同所有权”(droit de copropriété)。但是,由于这种共同所有权具有不能分割的属性,因此它又不能不是一种特殊的共同所有权。此特殊性起因于区分一栋建筑物为共同使用而产生的“集团性利益”(intérêt collectif)。而且,由于此“集团性利益”与建筑物的共同管理营运紧密相联,结果导致区分所有者“个人权能”之受限制。换言之,由于“集团性利益”的观念,个人拥有的权利必须立足于集团的视点予以行使。因此,此一观念与传统的个人主义所有权观念也不吻合,而强烈地显示出多数人间的人际关系上的相互尊重的性质。从而,所谓区分所有权,即指“立足于对这种集团性利益予以调整之上的人际关系很浓的一种物权” [[32]]。

    尽管如此,新一元论说在如下方面仍面临着困惑:如何在法国法中找到该学说所称的这种“唯一权利”的根据,以及如何调整区分所有建筑物上的个人权利与集团利益之间的关系[[33]]。

    此一问题的提出进一步推动了新一元论说的发展,学说由此进入第二阶段。学者吉沃尔(Givord)说:法国1965年《住宅分层所有权法》业已包涵了对区分所有权人的诸权能予以法的分析之可能的新观念[[34]]。此项“新观念”即所谓“享益部分”(lot)。关于此“享益部分”,1965年《住宅分层所有权法》48个条文中即有15个条文予以接受并设立规定。这些规定为该《住宅分层所有权法》的适用奠定了基础,并成为区分所有人各种权利的基础。从而,区分所有人权利的法性质,也必须从此“享益部分”的观念出发予以决定。这样一来,所谓区分所有权人的权利,即完全成为区分所有权人于“享益部分”上享有的权利[[35]]。于是,所谓“区分部分的区分所有人”之表述已不确切,而应改称为“享益部分的名义人” [[36]]。

    至此,关于区分所有权含义的新一元论说,经学者吉沃尔(Givord)的极力阐发而得以完全形成。这就是:建筑物区分所有权即指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利,由被分割的建筑物专有部分上成立的排他性所有权与在共用部分上成立的受限制的(共有的)享有权构成[[37]]。但同时此项权利是成立于享益部分上的单一权利。它虽由具有互不可分关系的专有部分和共用部分构成,但“享益部分”是其成立基础,从而它仅为一个权利。在享益部分上成立的这一权利,作为法国民法上的财产权,乃是一项全新的“新型物权”(droit reel de type nouveau)[[38]]。

    4.三元论说

    此说为德国美因兹(Mainz)大学著名教授贝尔曼(J·B?rmann)倡导,又称“最广义区分所有权说”。认为建筑物区分所有权系由区分所有建筑物专有部分所有权,共用部分持分权,以及因共同关系所生的成员权构成。其中,专有部分所有权(专有权)又称特别所有权(Sondereigentum),共用部分持分权又称共有权(Miteigentum),因共同关系所生的成员权又称社员权(Mitgliedschaftsrecht)。此三者形成一不可分离而具有物权法性(Sachenrechtlich)和人法性(Personrechtlich)的特别权利——“共同的空间所有权”(Gemeines Raumeigentum)[[39]]。

    三元论说得到日本学者丸山英气、台湾学者戴东雄等人的积极支持。丸山英气在其所著的《现代不动产法论》一书与《区分所有权的构成》一文中即说,作为制度的区分所有,应解为对专有部分的所有权、对共用部分的共有持分(包含对基地的共有持分),以及成员权的三位一体的复合物权。而且,该成员权自身亦具有物权效力[[40]]。另外,值得提到的是,丸山英气赞同的此三元论说,在1983年日本修改建筑物区分所有权法的前后的较长时期里,一直被作为立法论和解释论加以提倡[[41]];戴东雄认为,欲有效处理区分所有权人间的复杂关系,只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权与成员权,始能竟其功[[42]]。

    在实定法上,三元论说被德国现行《住宅所有权法》全盘采纳。依德国该法,区分所有权乃由三部分构成:(1)供居住或供其他用途(尤其是供营业或办公用途)的建筑物空间上设立的专有所有权;(2)在共用部分上成立的共有所有权;(3)基于专有部分与共用部分不可分离而产生的共同所有人的成员权。而且,由这三部分构成的该住宅所有权是一种特别权利,其虽可为处分或继承的标的,但应将专有所有权、共有所有权及成员权三要素视为一体为之。区分所有人不得保留专有部分所有权而抵押其共有所有权持分,也不得保留成员权而转让专有部分所有权和共有所有权持分。受让区分所有权时,必须同时取得专有部分所有权、共有所有权持分及成员权三种权利[[43]]。

    三、对各种学说的考量与比较

    (一)关于一元论说中的“专有权说”

    该说将建筑物区分所有权解为区分所有权人对专有部分享有的所有权,其不足可以由以下几点得到说明。

    其一,利益衡量与价值判断。近现代民法解释学,在各种解释学方法之外辅之以利益衡量和价值判断。对各区分所有人的利益进行衡量和价值判断,可以断言,将建筑物区分所有权解为专有所有权(专有权),对各区分所有人(业主)将显然重大不利。因为,如果区分所有人仅享有专有部分的专有所有权,那么他就无权使用建筑物的共用部分,无权参与建筑物的管理、维护,以及建筑物毁损时的修缮、重建等对其有利害关系的各种管理活动。由于区分所有建筑物专有部分与共用部分的一体不可分割性,无权使用共用部分,必然导致无法使用专有部分。而区分所有权人无权参与区分所有建筑物的修缮、维护等管理活动,则必然导致由区分所有人以外的人或组织进行管理。毫无疑义,这显然不如由区分所有权人组成管理团体,从区分所有权人自身的利益出发而加以管理,更有利于区分所有权人的利益。

    其二,性质解明上的困难。将建筑物区分所有权把握为专有所有权,其性质之解明将发生困难。前已指明,建筑物区分所有权由其固有特性所决定,其本质上为一种复合形态的权利,即不仅包括专有所有权,而且也包括共用部分持分权,以及因共同关系所生的成员权。因此,将建筑物区分所有权仅解为专有所有权将显然不能阐明该权利的固有性质。

    其三,易混淆与一般所有权的界线。依民法理论,所谓一般意义的所有权,指所有人于法律限制的范围内,得自由使用、收益、处分其所有物,并排除他人的干涉。而专有权,则是区分所有权人独立、自由地对专有部分予以占有、使用、收益和处分的权利。这样,所谓区分所有权,亦就成为一般所有权了。从而也就混淆了建筑物区分所有权与一般所有权的界线,不能表明建筑物区分所有权区别于一般所有权的特征。

    (二)关于一元论说中的“共有权说”

    共有权说以集团性、共同性为立论基础,将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。此说之不足,可从以下几点得到说明。

    其一,不能反映建筑物区分所有权内部所固有的专有权特性。按照各国家和地区建筑物区分所有权法的规定,得成为区分所有权对象的建筑物,首先必须依使用功能将建筑物划分为专有部分与共用部分。否则,该建筑物即不得成为区分所有建筑物,从而也就不得成为区分所有权的客体。换言之,所谓建筑物区分所有权,是以将一栋建筑物区分为专有部分与共用部分为基础,尔后于其上成立的一种特殊类型的不动产所有权。该专有部分所有权与共用部分持分权共同构成区分所有权的两个灵魂:单独性灵魂和共同性灵魂[[44]]。从而建筑物区分所有权的含义无疑应当对这两部分上分别设定的专有所有权和共有所有权予以反映。共有所有权说将建筑物区分所有权界定为共有,虽对于共用部分上成立的共用部分持分权予以反映,但专有所有权则被排除在外,失之过窄,应属无疑。

    其二,建筑物区分所有权与共有之不同

    建筑物区分所有权的形成与发展史表明:为近现代各国家和地区立法所发展起来的建筑物区分所有权,究其实质,乃是一种复合形态的所有权,通常包括专有所有权、共用部分持分权以及因共同关系所生的成员权三部分。每一区分所有权人因此具有三种不同的身份:专有所有权人、共用部分持分权人(共有权人)以及区分所有人管理团体的构成员。而所谓“共有”,依民法理论,是指两个或两个以上的人(自然人或法人)对同一项财产共同享有所有权。在主体方面,共有财产所有权的权利主体并非一人,而是两个或两个以上的人;在客体方面,共有人对同一项财产享有所有权;在权利义务方面,共有人之间按照法律规定或约定对共有财产行使占有、使用和处分的权利。并且,在共有关系中,个人的应有部分,是抽象地存在于共有物之上,共有物的每一微小点均有应有部分之存在,因而共有人按其应有部分,对于共有物的全部有使用、收益之权,而非限于共有物的某一特定部分。可见,将建筑物区分所有权解为共有,显然不妥。

    其三,理论上的困惑。将建筑物区分所有权解为由全体区分所有权人共有,将面临理论上的困惑。从共有所有权的基点出发,阐释并解决即使是区分所有权法律技术上的问题也将相当困难[[45]]。因此,即使是主张该说的日本学者加藤一郎也认为,以专有部分独立性为重心的区分所有权法律原则仍应大体维持[[46]]。铃木禄弥同样认为,虽然一栋建筑物作为整体而由区分所有人全体共有,但作为该共有物的利用方法则是:各区分所有人在各自的专有部分上享有排他性的利用权,在共用部分上享有共同利用权及共有持分权[[47]]。另一日本学者柚木馨则更一针见血地指出了共有权说之不当。他说,将区分所有建筑物解为由全体区分所有权人共有,究其实质,不过是为了区分所有权人实际利益的需要,以专有部分替代共有制度中的共有持分,所以将建筑物构造上必须的梁柱、外墙、楼之地板、地基、屋顶等建筑物基本构成部分,加上专有部分与共用部分相通的走廊、楼梯和区分境界的分间墙等,全部作为共用部分予以看待,结果专有部分最终不过是一个由共用部分围成的空间[[48]]。可见,将建筑物区分所有权解为共有所有权将面临困惑与矛盾。

    (三)关于“二元论说”

    二元论说将建筑物区分所有权解为由专有所有权与共用部分持分权构成。该说基本上反映了建筑物区分所有权的固有特性,较之单纯的专有权说或共有权说无疑是一大重要进步。但是,该说仍有不足,即不承认因区分所有权人共同关系所生的成员权为区分所有权之一构成要素。

    前文已述,建筑物区分所有权是一种不同于一般不动产所有权的特殊所有权形态。在区分所有建筑物上,因各区分所有权人相互间的关系极为密切,各区分所有权人为管理相互间的共同事务而不得不组成一团体组织,并借该团体组织的力量共同管理共同事务,以维持区分所有权人共同关系的存在。因此,如仅依民法一般共有的法理处理这类复杂关系,将远不足以因应。例如,在一般共有关系中,最为重要者是共有物的分割请求权。但是,在区分所有权的共用部分持分,只要专有所有权继续存在,该共用部分持分即不能请求分割。从而,不可依一般共有法理来处理区分所有权人间的相互关系。另外,就区分所有建筑物所引起的实际问题而言,由于一栋建筑物上各区分所有权人的财力不一,有的资力雄厚,大楼中央系统的冷气或暖气即使24小时开放,也毫不在乎;而有的财力有限,即使楼道间的电费也斤斤计较。此外,就大楼居住者的心态而言,也不一致。长久居住的人期待管理方法尽善尽美,而只暂时落脚的人却认为管理方法越简单越好。显然,在如此复杂的一栋区分所有建筑物上,要统一各居住者的意思将颇为困难。这样,各区分所有权人即有必要组成一管理团体,并借该管理团体的力量组成一意思机关,妥订管理规约与纷争的解决方法[[49]]。此即所谓区分所有权人作为管理团体的构成员所享有的成员权。该成员权,连同专有权和共用部分持分权而共同构成建筑物区分所有权的完整内容。此正如台湾学者戴东雄所说,在区分所有权人复杂的相互关系中,如何维护全体区分所有权人的共同利益将为第一优先。而要维护全体人的共同利益,莫过于管理方法的健全合理;要管理方法健全合理,即应将专有所有权、共用部分持分权及成员权结为一体,始能竟其功[[50]]。可见,二元论说不承认区分所有权的成员权要素,无疑为一重要不足。正是因此,二元论说之不足采,才确属的当。

    (四)关于“新一元论说”(“享益部分说”)

    “新一元论说”是现代各国家和地区关于建筑物区分所有权意义的最新学说。它产生于对二元论说的批判过程中,但事实上却未能越出二元论说的框框,实际上属于二元论说的另一种翻版或变形。这表现在它将二元论说中的专有权和共用部分持分权的客体——专有部分和共用部分予以并合,抽象为一个单一的“享益部分”,进而将区分所有权解为在此享益部分上成立的权利。另外,“新一元论说”将建筑物区分所有权的客体把握为享益部分,其根本目的在于使区分所有权的客体物质化,以避免因专有部分的空间成为区分所有权的客体而面临的理论上的困惑。而事实上,自近代以来尤其是自19世纪工业革命以降,空间可为物,并得成为权利的客体已为大多数国家的立法、判例及学说所承认,并因此成为现代不动产法发展的一项潮流。可见,奠基于批判二元论说的专有部分仅仅是“抽象空间”基础上的新一元论说是有其理论基础上的缺陷的。从而也就可以认为,对新一元论说倡导的建筑物区分所有权的享益部分权利观,在现阶段作出肯定的评价,是不妥当的。

    (五)关于“三元论说”

    三元论说将建筑物区分所有权解为由三部分构成,即专有所有权、共有所有权和成员权。该说为晚近以来各国关于建筑物区分所有权构成的最新学说,其具有以下五项优点。

    其一,将建筑物区分所有权解为由专有所有权、共用部分持分权及成员权构成,可以克服前述各说之不足。

    其二,三元论说从根本上反映了建筑物区分所有权的本质属性,表明了建筑物区分所有权是一种特殊的不动产所有权形态,以及此种特殊的不动产所有权形态所具有的若干特殊性。

    其三,三元论说涵盖了因区分所有建筑物所生的一切法律关系,较之前述各说仅能涵盖某一方面或某两方面的法律关系更为妥当。

    其四,三元论说有助于调整区分所有者个人和团体之间的矛盾。回溯近代以来各国关于建筑物区分所有权的立法史,可以看到,各国立法的发展变化始终是围绕如何有效地调节区分所有者个人和团体的利益矛盾而展开的。在立法之初,各国大多强调对区分所有者个人的专有部分所有权的保护,强调区分所有者个人在区分所有建筑物共同体关系中的地位和权利,由此遂发生了区分所有者个人权利的膨胀以及对区分所有权人全体利益的损害。为了维持建筑物区分所有权人共同体关系的存在,各国立法于是修正以往以区分所有者个人权利为立法基础的旧有立法,转向对过分强调区分所有者个人权利的制约及对于团体利益的重视。这就是广泛承认各区分所有人作为管理团体的成员权,加强区分所有权人的集会功能,并借管理团体的力量妥订管理规约,以管理区分所有权人间的共同利益事项。可见,三元论说将成员权解为区分所有权的构成要素,对于调节区分所有者个人和团体的利害关系,将具有极大的裨益[[51]]。

    其五,三元论说对于解决今日区分所有建筑物的法律纷争,将有极大的助益。因为近年来,由于建筑技术的进步,城市的高楼大厦有如雨后春笋,一栋大楼住进数十户、数百户,甚至上千户往往有之,其人际关系之复杂,公共设施之繁多,均非往昔的一般区分所有建筑物所可比拟。其中专有部分,固由个人单独使用收益,但共用部分有的由全体区分所有人共同使用收益,有的却由部分区分所有人共同使用收益,在如此复杂的区分所有关系中,如何维护全体区分所有人的利益,实为第一要务。而要维护全体区分所有人的利益,莫过于管理方法的健全合理,要管理方法健全合理,宜将专有所有权、共有所有权及成员权,视为一体,始能竟其功[[52]]。

    (六)小结

    行文至此,我认为,建筑物区分所有权的意义可作如下界定,即建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时,各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有所有权,对建筑物共用部分享有的共用部分持分权,以及因区分所有人间的共同关系所生的成员权的总称。依此定义,建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权(共有所有权)及成员权三部分构成。

    四、我国《物权法》第70条系采三元论说

    我国《物权法》第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该条规定,是规定我国建筑物区分所有权的含义或曰法律构成。我国立法向来无制作和发表立法理由书的制度,这无疑给法律解释、探求立法本意增添了困难。尽管如此,仍可从下述四个方面来判明本条之立法本意是采取前面指出的“三元论说”。

    1.决定《物权法》第70条采“三元论说”的背景

    众所周知,我国自20世纪90年代进行住房制度改革以来,私人拥有的房屋即变成商品房。一栋楼房即成为数个区分所有人(业主)的集合体。在这个集合体中,全体区分所有人(业主)组成业主大会。自2000年以来,在各地的小区管理中,出现了物业管理公司与区分所有人(业主)之间的不正常关系,即实践中将物业管理公司凌驾于业主之上。物业管理公司与业主之间,系以物业管理公司为中心,本应成为中心的业主反而位居次要。这种不正常关系,使物业管理公司无所不能,对小区的一切事务均纳入自己的管理范围。尤其是在物业管理公司对小区物业的管理出现重大瑕疵时,业主事实上也不能解聘物业管理公司。这种情况导致各地的小区管理中产生了各种纠纷,有些纠纷甚至酿成严重的群体事件,甚或导致业主集体游行、上访。为了解决这一严重的社会问题,一个重要的法律手段,即是要在法律上采取“三元论说”,即不仅承认业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共用部分享有共有权,而且要摆正业主与物业管理公司的关系以及明确赋予业主有通过业主大会、业主委员会等对自己的物业加以管理的成员权(管理权)。依此成员权,由业主组成的业主大会有权解聘物业管理公司,从而建立起业主与物业管理公司之间的以业主为中心,以物业管理公司为次位的正常关系。2007年3曰16日通过的《物权法》完成了这一任务。第76条规定:“下列事项由业主共同决定:……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”;第81条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换”;第82条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督”。这些规定,在专有所有权、共有所有权之外,进一步确立了业主的成员权(管理权),从而建立起了以业主为中心的法律关系,将物业服务企业的法律地位确定为服务者,其仅依业主的委托而对业主的住宅、经营性用房等进行管理,二者之间是一种委托合同关系和“服务”关系[[53]]。

    2.《物权法》所参考的学者草案

    众所周知,我国《物权法》是在学者先行起草的物权法草案的基础上完成的。关于建筑物区分所有权,主要参考了中国社会科学院梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》[[54]]。按照该草案,建筑物区分所有权被规定于第二章“所有权”的第三节,节名径称为“建筑物区分所有权”,自第90条至113条。其中第90条规定建筑物区分所有权的定义。尽管“该条采关于建筑物区分所有权的二元论说,明确规定建筑物区分所有权是由专有部分所有权与共有部分所有权构成的一项复合性权利,但在解释论上当认为建筑物区分所有权的内容尚包括所谓‘成员权’” [[55]]。即该草案关于建筑物区分所有权的意义,尽管名义上采“二元论说”,但实际上却是采取“三元论说”。

    梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》完成于1999年,其关于建筑物区分所有权的规定,以及该草案在实际上采“三元论说”,均是当时中国大陆对建筑物区分所有权的最新、最先进的认识。2001年王利明负责起草的物权法草案,2002年全国人大法工委起草的中国民法(草案)等关于建筑物区分所有权的规定均受其影响。2005年全国人大法工委向全民公布的物权法官方草案也受其影响,明示建筑物区分所有权的意义采“三元论说”。这种影响直至2007年3月16日《物权法》的正式通过。其结果就是我在前面已经指出的:《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的意义或曰法律构成系采“三元论说”。

    3.参与《物权法》起草人的解释

    2007年3月16日《物权法》通过后,全国人大法制工作委员会出版了诸多有关《物权法》立法背景及条文解读的著作。撰写这些著作的人要么是参加《物权法》立法工作的最终负责人,要么是实际撰写各条文的立法者。毫无疑问,他们的解释和说明较符合立法之本意。

    全国人大法制工作委员会副主任王胜明先生主编的《中华人民共和国物权法解读》在解释《物权法》第70条的规定时指出:“根据本条规定,业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权,对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利”。这就是 “三元论说”[[56]]。另外,由全国人大法制工作委员会民法室集体编著的《物权法及其相关规定对照手册》一书[[57]],在说明《物权法》第70条的相关立法例时,开宗明义即举出《德国住宅所有权法》,而正如我在前面指出的,该法关于建筑物区分所有权的构成系采“三元论说”。

    我在前面已经指出《物权法》第70条之立法本意,是关于建筑物区分所有权的构成采取“三元论说”,以加强对业主的民法保护,及符合现代各国关于建筑物区分所有权制度的发展趋势和基本潮流。上述参与《物权法》立法工作负责人的说明及全国人大法工委民法室编撰的有关《物权法》解读的著作等更加证实了这一点。

    4.《物权法》第70条采三元论说符合现代建筑物区分所有权法之最新发展趋势

    前面已经指出,建筑物区分所有权含义的“三元论说”,是德国民法思想与德国区分所有权法的创造。“三元论说”思想之最早表述,见于上世纪50年代德国学者贝尔曼(B?rmann)之提倡[[58]]。此说一经提出,即越出德国的国界而影响了各国家和地区建筑物区分所有权的立法论和解释论。例如,日本1983年新修订的建筑物区分所有权法关于建筑物区分所有权的构成本采“一元论说”中的“专有权说”,但在深入研究德国的“三元论说”后,研究建筑物区分所有权法的著名学者丸山英气即果断地指出,日本建筑物区分所有权法的解释论应采“三元论说”,即将日本的建筑物区分所有权解释为由专有所有权、共有所有权及成员权构成[[59]]。这一倡导极大地影响了日本的司法实务与立法,不久日本法院在裁判建筑物区分所有权案件时即以“三元论说”作为解释当事人权利之基准。2002年日本再度修改其建筑物区分所有权法时,即正式改玄更张,将“三元论说”作为修改的指导方针[[60]]。

    在我国台湾地区,早在上世纪80年代中期,学者即积极倡导德国的“三元论说”,并主张用来解释台湾民法第799条有关建筑物区分所有权之含义的规定。例如,著名学者戴东雄在这一时期于《法学丛刊》第114、115期发表文章:“论建筑物区分所有权之理论基础”(Ⅰ、Ⅱ),翔实地阐述建筑物区分所有权的基础理论的同时,也极力倡导台湾地区应采纳德国的“三元论说”。他明确指出:“欲有效处理区分所有权人间的复杂关系,只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权及成员权之结合,始能竟其功” [[61]]。受其影响,台湾这一时期公寓大厦管理的民间实务在处理区分所有人的权利时即向“三元论说”靠拢。进入上世纪90年代以后,台湾地区研究建筑物区分所有权法的著名学者温丰文先生也极力倡导“三元论说”,认为该说符合现代建筑物区分所有权法的最新发展趋势。他在这一期间出版的《建筑物区分所有权之研究》一书中说:“三元论说自德国学者贝尔曼提倡以来,有成为通说之趋势” [[62]]。

    以上德国、日本及我国台湾地区的建筑物区分所有权法制与学说理论,足以反映现代建筑物区分所有权法及其学说理论的概况。我国在1998年起草物权法时,着重参考了德国、日本及中国台湾地区的建筑物区分所有权法及学说理论。2007年3月16日通过的《物权法》第70条立足于我国社会经济生活的实际情况,吸收各国家和地区成功的立法经验、判例成果及学说理论,采纳“三元论说”,完全符合当代建筑物区分所有权法的发展趋势。

    五、对《物权法》第70条若干概念的解释

    法谚云,任何完善之法律条文,不经解释均难以适用。《物权法》第70条虽不失为当代先进立法例,但条文简略,且有的措辞欠当,增加了法院与人民理解的困难,因此更有解释之必要。

    (一)关于“业主”概念

    《物权法》第六章的章名为“业主的建筑物区分所有权”,在建筑物区分所有权的前面添加了“业主的”三个字。这一添加,为我国《物权法》之创造,但其是否妥当,值得研究。相应地,作为规定建筑物区分所有权之含义或曰法律构成的第70条自然也就将建筑物区分所有权的权利人称为“业主”,但在比较法上,各国建筑物区分所有权法则不作这样的称呼,而是径称为建筑物区分所有权人或住宅所有权人。

    在中国语境下,若依文义解释方法,所谓“业主”,则是指“产业或企业的所有者”以及经营油条店和烟草买卖的老板等[[63]]。如果作如此广泛的解释,显然将违背建筑物区分所有权制度的本旨。因此,对《物权法》第70条所谓“业主”一语应当作缩小解释,首先应指“产业的所有者”,又因“产业”一词指“土地、房屋、工厂等财产” [[64]],建筑物区分所有权前面的“业主”一词的含义显然不是指“土地、工厂等财产”,而是仅指“房屋”。又所谓“房屋”,非指一切“房屋”,而是指区分所有建筑物的专有部分。最后归结为:本条所谓“业主”,指“区分所有建筑物专有部分的所有者”。

    “业主”一词的含义既然是指“区分所有建筑物专有部分的所有者”,则“业主的建筑物区分所有权”也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人。但是,在建筑物区分所有权制度里,除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外,还有区分所有权人将专有部分出租、出借给他人使用的情况,此时房屋的使用人称为“专有部分占有人”,而专有部分占有人并不是所有权人,而是非所有权人,因此不能称为“业主”。可见,《物权法》第六章及第70条在建筑物区分所有权的前面添加“业主的”三个字,是与建筑物区分所有权基本法理相悖的,它不能涵盖专有部分所有权人以外的非专有部分所有人——专有部分占有人——的情况。因此,建议我国制定民法典或建筑物区分所有权法而修改本条时,将“业主的”三个字剔除,而径称为“建筑物区分所有权”。

    (二)关于“专有部分”

    区分所有建筑物的实体系由“专有部分”与“共用部分”构成。因此,这两个概念成为各国建筑物区分所有权法上的通用术语。《物权法》第70条反映各国成功的立法经验与晚近以来学说理论研究的最新成果,也使用了这两个概念,值得赞赏。但对这两个概念的含义,《物权法》及2007年新修订的《物业管理条例》未予明示,给法院判案及人民理解带来困难,因此有必要进行解释。

    《物权法》第70条所谓“专有部分”,应解为:在构造上能明确区分,具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分,而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性,始可成立区分所有;反之,一栋建筑物上若无构造上与利用上独立性的专有部分,则仅能成为单独所有或共有,而不得成立区分所有。因此,专有部分是构成区分所有建筑物的基础[[65]]。以专有部分为客体成立的所有权,即是专有部分所有权,它是建筑物区分所有权这一复合型权利中的单独所有权要素,称为建筑物区分所有权的“单独性灵魂”。而且,专有部分所有权在建筑物区分所有权的三权利结构中,居于主导地位。各国建筑物区分所有权实务关于建筑物区分所有权物权变动的登记,也是登记此专有部分所有权。

    专有部分的范围,即专有部分相互间或与共用部分相互间的分隔部分究竟至何处界线为止,大陆法系各国建筑物区分所有权理论上存在四种学说:中心说、空间说、最后粉刷表层说及壁心和最后粉刷表层说。通说为第四种学说,即壁心和最后粉刷表层说[[66]]。《物权法》第70条所谓专有部分的范围,应采此通说进行解释。即专有部分的范围应分内部关系与外部关系分别而论:在区分所有权人相互间,尤其是有关建筑物的维持、管理关系上,专有部分仅包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分;但在外部关系上,尤其是对第三人(如买卖、保险、税费等)的关系上,专有部分则包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。

    另外,专有部分的范围,除以上所论建筑物的结构部外,还包括建筑物的附属物与附属建筑物。而所谓建筑物的附属物,指配置于建筑物内部的水管、瓦斯管、电线、电话线等附属设备。其中,专供专有部分使用的管线应属于专有部分的范围。至于供各户共同使用的管线,则属共用部分;所谓附属建筑物,指仓库、车库等居于从属地位的建筑物。附属建筑物一方面应依管理规约成为约定共用部分,另一方面也可成为某一专有部分的附属建筑物。当车库、仓库等附属建筑物从属于某一专有部分时,专有部分的范围即包括该附属建筑物。依主物的处分及于从物的法理,该专有部分移转或设定负担时,其效力自应及之[[67]]。

    (三)关于“共有部分”

     各国建筑物区分所有权法通用“共用部分”一语,而不使用《物权法》第70条的“共有部分”概念。《物权法》第70条之使用“共有部分”概念,表明我国《物权法》的最终立法者未能真实地理解建筑物区分所有权制度的本旨,并且未能将建筑物区分所有权制度中的共有所有权与民法上的普通共有区别开来,降低了建筑物区分所有权在物权法体系中的地位,属于严重的措辞欠当。在解释上应按建筑物区分所有权法通用的“共用部分”概念进行解释。并建议在将来制定建筑物区分所有权法或民法典而修改本条时,用“共用部分”概念取代“共有部分”一语。

    共用部分具有两项特性:其一,从属性。共用部分为附随于专有部分的附属物或从物。因区分所有建筑物的专有部分与共用部分在物理性质上具有整体不可分的完整结构体关系,且区分所有人(业主)取得区分所有权,也须附带的取得共用部分的持分权,故各国建筑物区分所有权立法均强制明文规定共用部分对专有部分具有从属性[[68]];其二,不可分割性。即共用部分本身不得被分割。美国各州州法及《联邦公寓所有权示范法》规定,区分所有建筑物的共用部分禁止分割。例外情形是,区分所有建筑物业已完成区分所有人的使用目的时可以分割[[69]]。《物权法》对共用部分的这两项特性未予明示,但解释上应借鉴美国法经验,认为《物权法》上的共用部分有此两项特性。

    按照日本《建筑物区分所有权法》第2条第4项之规定,共用部分是指“专有部分以外的建筑物部分,及不属于专有部分的建筑物附属物和约定为共用部分的附属建筑物”。按照法国《住宅分层所有权法》第3条第1项之规定,共用部分是指“供区分所有人全体或数个区分所有人予以使用或对其具有有用性的建筑物部分与土地”。按照我国台湾地区民法第799条之规定,共用部分是指“建筑物及其附属物的共同部分”。可见,所谓共用部分是指专有部分以外的建筑物,及不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。

    依《物权法》第73、74条的规定,所谓“共用部分”,应解释为包括:(1)建筑物区划内的道路(但属于城镇公共道路的除外);(2)建筑区划内的绿地(但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外);(3)建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房;(4)占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。此外,综合考虑日本、法国及我国台湾地区建筑物区分所有权法的规定并根据我国实际情况,地基、电梯、屋顶平台等亦应一并解释为《物权法》所称的共用部分的范围。

    (四)关于“共同管理”

    本条所谓“共同管理”,应解释为建筑物区分所有权人的“管理权”——成员权。即建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属和使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利与承担的义务。

    区分所有人即业主的成员权具有四项特征:其一,它是独立于专有所有权与共有所有权之外的权利。即成员权主要是对全体区分所有人的共同事务享有的权利和承担的义务,主要是一种管理关系,具有人法——管理制度——的特征[[70]]。 亦即,成员权为区分所有权中的“人法性要素”,而专有所有权与共有所有权则为“物法性”要素;其二,成员权是基于区分所有权人间的共同关系而产生的权利;其三,成员权是一种具有永续性的权利。它是基于区分所有权人在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离所形成的共同关系而产生的,故只要建筑物存在,区分所有权人间的团体关系就会存续,原则上不得解散,尤其不得以区分所有权人之一的单独行为解散。基于共同关系而产生的成员权因此同样与共同关系共始终,具有永续性;其四,成员权是一项与专有所有权、共有所有权紧密结合而不可分割的权利,三者共同构成区分所有权的完整内容。任何一个区分所有权人(业主)俱同时享有此三项权利。

    《物权法》第70条区分所有人(业主)的成员权的内容,应解为包括两个方面:区分所有权人作为成员权人所享有的权利与区分所有权人作为成员权人所承担的义务。综合考虑各国建筑物区分所有权法的规定并根据我国《物权法》的规定,区分所有权人作为成员权人应解为享有以下权利:其一,表决权。即区分所有人参加区分所有人大会(业主大会),对大会讨论的事项享有投票表决权;其二,参与订立管理规约权。即区分所有人有权制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;其三,选举及解任管理人的权利。此又包括;(1)选举业主委员会或者更换业主委员会成员的权利。(2)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的权利;其四,请求权。即区分所有权人对公共管理事项与公共利益的应得份额享有的请求权。主要包括:(1)请求召集区分所有权人大会(业主大会)的权利;(2)请求正当管理共同关系事务的权利。即区分所有权人有权要求正当管理共同关系的事务,尤其有权要求公平衡量区分所有人的共同利益;(3)请求收取共用部分应得的利益。即区分所有权人对共用部分的收益享有分配请求权;(4)请求停止违反共同利益的行为;(5)监督物业服务企业或其他管理人的管理行为的权利;(6)其他请求权。

    与此同时,区分所有权人(业主)作为成员权人而承担的义务应解为包括:其一,执行区分所有人大会(业主大会)或业主委员会作出的决定的义务;其二,遵守管理规约的义务;其三,接受物业服务企业或其他管理人的管理的义务。


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    本文原载《清华法学》2008年第2期

    [1]大陆法系和英美法系的各国家和地区制定建筑物区分所有权法抑或在民法典上规定这一制度的详细情况,可参见 陈华彬:《建筑物区分所有权研究》,法律出版社2007年版,第16—79页。

    [[2]] [日] 小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第261页。

    [2] [日] 小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第262页。

    [3] [日] 我妻荣:《物权法》(民法讲义II),旧版19刷昭和38年,第362—363页;有泉亨补订新版,

    第524、526页(昭和58年)。

    [4] [日] 玉田弘毅:《公寓的法律纷争》,有斐阁昭和59年版,第3页。

    [5] 史尚宽:《物权法论》,史吴仲芳、史光华发行,1979年版,第109页。

    [6] 刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中亨有限公司1980年11月版,第27页。

    [7] [日] 小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第259页。

    [8] [日] 小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第262页。

    [9] [日] 小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第263页。

    [10] [日]加藤一郎等:《区分所有建筑物的管理与法律》,日本区分所有建筑物管理问题研究会编昭和56年,第19页。

    [1] [日 ]星野英一等:《区分所有建筑物的管理与立法的课题》(1—9),不动产研究会NBL昭和55年,第38页。

    [2] [日] 石田喜久夫:“建替”,《法律时报》第55卷9号,第29—30页。

    [3] [日] 稻本洋之助:“集合住宅的法理”,《法律时报》第53卷11号,第14—15页。

    [4] [日] 玉田弘毅:“区分所有权的法律构成”,日本《法学家》(增刊)《民法的争点》(I),第147页。

    [5] [日] 青山正明:《改正区分所有关系法的解说》,昭和58年版,第12—13页。

    [6] [日] 玉田弘毅:“区分所有权的法律构成”,日本《法学家》(增刊)《民法的争点》(I),第147页。

    [7] 黄越钦:“住宅分层所有权之比较法研究”,载郑玉波主编《民法物权论文选辑》(上),第439页。

    [8] 郑玉波:《民法物权》,三民书局1980年版,第76页。

    [9] 黄越钦:《住宅分层所有权之比较法研究》,载郑玉波主编《民法物权论文选辑》(上),第437页。

    [1] 陈甦:“论建筑物区分所有权”,《法学研究》1990年第5期,第43页。

    [2] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第265页。

    [3] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第266页。

    [4] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第266页。

    [5] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第282页。

    [6] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第282、286页。

    [7] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第257页。

    [8] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第286页。

    [1] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第283页。

    [2] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第283页。

    [3] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第286页。

    [4] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第286页。

    [5] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第286页。

    [6] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第284页。

    [7] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第284页。

    [8] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第284页。

    [9] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第284页。

    [10] [日]小沼进一:《建筑物区分所有之法理》,法律文化社1992年版,第284页。

    [1] [德]贝尔曼:“德国住宅所有权法”,戴东雄译,《法学论丛》第13期,第166页。

    [2] [日]远藤厚之助:“关于西德的住宅所有权”,《东洋法学》创刊号;筱冢昭次:“建筑物的区分所有”,《新民法演习》(2),第142页。

    [3] [日]丸山英气:《现代不动产法论》,清文社1989年版,第109—110页。

    [4] 戴东雄:“论建筑物区分所有权之理论基础(I)”,《法学丛刊》第114期,第28页。

    [5]B?rmann/ Pick:Wohnungseigentumsgesetz,München 1981,S.46。戴东雄:“论建筑物区分所有权之理论基础(I)”,《法学丛刊》第29卷第2期,第28页。

    [1] 温丰文:“区分所有权之客体”,东海大学《法学研究》第1期,第57页。

    [2] [日] 丸山英气:《现代不动产法论》,清文社1989年版,第109—110页。

    [3] [日] 加藤一郎等:《区分所有建筑物的管理与法律》,日本区分所有建筑物管理问题研究会编昭和56年,第184页。

    [4] [日] 铃木禄弥等:“关于建筑物区分所有权法的修改”,《私法》第43号(昭和56年)。

    [5] [日] 柚木馨:“比较法上的建筑物区分所有权”,《民商法杂志》第44卷第1号,第28页。

    [1] 戴东雄:“论建筑物区分所有权之理论基础(II)”,载《法学丛刊》第115期,第16页。

    [2] 戴东雄:“论建筑物区分所有权之理论基础(II)”,载《法学丛刊》第115期,第16页。

    [1] 陈华彬:《建筑物区分所有权研究》,法律出版社2007年版,第98-99页。

    [2] 温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,三民书局股份有限公司1992年2月版,第16页。

    [1]在2007年3月16日《物权法》通过以前,我国小区物业管理中,称管理方为“物业管理公司”,而正式通过的《物权法》则称为“物业服务企业”,前者有“管理”二字,意即“管理方”与业主的“物业”之间具有“管理”与“被管理”的非平等的关系,而且在这种关系中,是以管理者“物业管理公司”为中心、为主导;后者即“物业服务企业”,则将二者的关系界定为“服务”关系,意即“物业服务企业”是以服务者的身分对业主的物业进行“服务”。这种界定,将业主确定为双方关系中的主动方、中心,即“物业服务企业”是为业主的利益服务的。由“物业管理公司”而“物业服务企业”,反映了物业管理实践和物业管理立法观念的转变。

    [2]参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年3月版,第274页以下。

    [3]参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年3月版,第275页。

    [1] 王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年3月版,第152页。

    [2] 全国人大法制工作委员会民法室编著:《物权法及其相关规定对照手册》,法律出版社2007年3月版,第94页。

    [3] B?rmann/Pick:Wohnungseigentumsgesetz,München 1981,第46页。

    [4][日] 丸山英气编:《区分所有权法》,大成出版社1984年版,第14页以下。

    [5][日] 水本浩、远藤浩、丸山英气编:《建筑物区分所有权法》,日本评论社2006年第三版,第8页。

    [6] 戴东雄:“论建筑物区分所有权之理论基础”(Ⅰ),《法学丛刊》第114期。

    [7] 温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,三民书局股份有限公司1992年2月版,第16页。

    [1]参见《现代汉语词典》,商务印书馆1991年版,第1349页;陈华彬:“业主的建筑物区分所有权”,载《中外法学》2006年第1期。

    [2]《现代汉语词典》,商务印书馆1991年版,第137页。

    [3]温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,台湾东海大学法律学系法学丛书1992年版,第31页。

    [1]这四种学说的详细情况,参见陈华彬:《建筑物区分所有权研究》,法律出版社2007年7月版,第130—135页。

    [2]温丰文:“论区分所有建筑物之专有部分”,载《法令月刊》第42卷第7期,第277页。

    [3]例如,美国加州《民法典》第1352条规定,除了另有明白的反对表示外,任何移转公寓或区分所有单位的行为,均推定其移转整个区分所有权,盖共用部分与专有部分具有从属关系。

    [4]Cal.Civ.Proc.Code§752(B)。

    [1] [日]丸山英气编:《区分所有权法》,大成出版社1984年版,第61页。

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