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殡葬法是如何贯彻实施的?——对国家法实施的个案透视
——对国家法实施的个案透视
一、问题的缘起

1998年寒假期间浙江省义乌市正在全市范围内推行殡葬改革引起了我们很大的关注。该市政府规定要求从1997年12月5日零时起,对所有去世的公民实行火葬,结果引起许多农民强烈的反应。义乌市就曾因此发生过有老人为避免火葬而服毒自杀的事件。这种法律与现实的剧烈冲突很自然引发人们对我国法律的性质的思考。

由于近代以来中国特殊的历史背景导致了国人强烈的现代化情结 ,“实现四个现代化”于是成了国家建设的目标,而法制的现代化则成了法律领域的震天口号。这种以现代化为价值取向的法律建设倾向于把中国的社会现实视为落后的、只是被动地等待国家法律改造的对象,因而很容易导致过分夸大国家制定法的作用。针对这种对国家法律的浪漫主义倾向,有人提出了法治的“本土资源”的概念,指出国家法律只有与人们生活习惯、惯例相一致或相近才能得到有效的贯彻执行,否则只能导致失败。[1]有人对此却则不以为然,认为这种观点对法律的普遍性、确定性提出的怀疑,可能会动摇制定法的权威地位,并进而否认立法和法理学追求进步的努力,因而对当今的法治建设是极为有害的。[2]

尽管有以上的争论,但有关关注民间法和法制实际状况的研究却逐步展开了。这些研究通过对法律实际运行的社会学分析,使人们认识到与法学家热情激昂的理论讨论相比相对沉寂但却更活生生的法律现实;这种研究进一步提醒我们,我们的法制现代化与西方法治社会的现代化进程可能具有巨大差异。我们可以将两者的不同区分为“外生型”与“内生型”法治或者“政治推进型”与“社会推进型”法治之间的差异。[3]这种外生的政府推进型的法制主要是由法学家或政府部门设计出法律并通过强有力的政府向社会予以推行的;它总是以一种改造传统和现实的力量的面目出现。那么,在这种大规模的国家法律改造力量面前,我们的公民是怎样对待自以为代表“正义”的法律和自己生活于其中的传统习惯的?在代表现代的国家法律与代表传统的民间习俗相互冲突时,各自又是怎样坚持自己的正当性的?处于主动地位的政府在具体的情境中又是怎样处理这类矛盾的?这些都是我们应该思考的问题。也正是带着这些问题,我们对国务院刚颁布不久的《殡葬管理条例》在义乌市的执行情况进行了调查,并试图通过对这一国家法实施个案的了解与分析对上述问题作一些初步的思考。

这次调查是通过问卷调查、个别访谈和实地考察相结合的方式进行的。本文在写作方式上将先考察义乌市政府在执行国家法律时的行为表现,然后再考察改革中出现的问题及村民们对改革的反应,最后将结合调查的结果作一些理论探讨。

二、法律实施中积极的政府

殡葬改革是建国以来的一项由政府推动的由来已久的社会改造运动。但自从1956年新中国的缔造者们签名倡导火葬以来,我国的殡葬改革还一直处于倡导阶段。1985年2月,国务院发布的《关于殡葬管理的暂行规定》是我国殡葬管理的第一个行政法规,但它们倡导性质仍很浓厚。但近年来国家对土葬这种占用大量土地资源的丧葬方式变得越来越不能容忍了。于是1997年国务院又出台了《殡葬管理条例》,以进一步“强化殡葬管理的执法力度和执法权威”,“提高殡葬管理法制化的水平”。[4]与此同时,浙江省政府也决定借机在全省范围内推行火葬,在这种背景下,义乌市也开始了全面的殡葬改革。

显然,为了进行殡葬改革,义乌市政府充当了相当积极的角色。早在《殡葬管理条例》颁布前的1997年5月下旬,义乌市殡改领导小组就召开了全体会议,研究布置工作方法、步骤、目的和要求,明确各部门的职责,并在《浙江省殡葬管理条例》生效前(该条例1998年1月1生效),义乌市政府便已决定提前两个月开始在全市推行火葬。

在完成规范制定和组织工作后,政府开始大力发动宣传机器。政府意识到在农村进行殡葬改革的困难所在:“殡葬改革是与几千年传统观念决裂的一项社会改革,要一下子扭转群众思想认识是难的,必须做大量的思想教育工作”。[5]因此,政府确信舆论先行对殡葬改革推行的有效性。为此,义乌市电视台、市报社除了在10月5日前对各级政府召开的殡改动员大会进行广泛的报导外,对火葬推行后,各地的执行情况也不断进行了跟踪报道;各乡镇也充分利用广播、墙报、黑板报、标语等进行宣传。让人惊异的是,市政府还印发了有关殡改内容的《通告》,将之分发到每家每户。这些一方面说明了政府对“思想工作”的重视,另外一方面也反映了政府对殡改任务艰巨性的认识。政府的目标就是要“使殡葬改革舆论形成强大氛围,也使10月5日在全市范围内推行火化家喻户晓,人人皆知”。[6]

那么怎样使政策法律真正得以落实呢?具体的执行方式又怎样?义乌市殡葬管理所的领导认为:“一靠宣传政策方针,二靠强制措施。”[7]在所有政策宣传到家后,接下去便是要“各级领导确实做到了高度重视,态度坚决,决心下死。”[8]当发生有村民不肯火化或将骨灰或尸体装棺土葬等违法事件时,就要靠领导干部做思想工作。下面是义乌市政府殡葬改革工作总结报告中的几个案例。

[案例一] 徐江镇东上村一名四岁小水孩发生车辆事故之后,其亲属就是不肯及时将遗体火化,甚至还围攻前去做工作公安干警。在阻力大情况下,市政法委书记朱礼盛同志带领有关部门领导干部不辞辛劳深夜赶到现场,亲自组织干部召开会议,统一思想,又召集死者亲属做说服教育工作,并明确表示火化是必定的,最后终于使问题得以解决。

[案例二] 吴店镇苍王村发生骨灰装棺土葬事件,镇党委、政府知道这一情况后,一方面上门做亲属思想工作,一方面组成三个组,即行动组、保卫组、说服教育组一起上现场,由于三者密切配合,使起棺取盒顺利完成。

这些都是由于领导干部重视而使问题顺利得以解决的例子。在这些例子中,都有一个特点,即面对违法事件,总是由领导干部带领一群干部主动上门做思想工作。这种带有说服教育性质的活动实际上是实实在在的政府执法行为。但政府总是试图避免执法活动所固有的强制色彩,相反地,他们似乎将这种思想工作当作执法活动本身。对此,一位新丧母的村民有着比较生动的描述:

[访谈资料一] (苏溪镇董村村民)我妈去年10月11日去世后,简直一天也没安心过。第二天,干部便上门要求我们将人火化掉,我们不同意。但后来没办法,便说火化费不来出。片书记便说:“你们不出,我出!”由于当时这里公墓未做好,他们允许将骨灰先放到空穴里去。可没想到过了一个多月,他们又要求将骨灰挖出来葬到公墓里去,我们想人都已葬了,还要挖出来干什么!他们就经常来逼我们,一会叫我们到大队去,一会叫我到乡里去。我们原想拖一阵子可能便会算了。没想后来乡里、镇里、大队里又来了二三十人,镇人大主席也来了。他们要求12月12日前一定要将骨灰拿出,否则要连我爹的坟也要炸掉,并要罚款3000元;他们还威胁说,如果不同意还要将人带走……政策应因地制宜,城里人插针无地,平原也可以实行,我们山区实在不应这样。问殡仪馆的司机别人的情况怎么样,他说:“跟计划生育一样,(思想)通的少,100%都如此。”

各级干部频繁上门做思想工作,或动之以情或晓之以理,有时甚至不惜进行非法恐吓,总之再顽固的最后也要让其“自愿”执行。这样软硬结合,政府最后显然很成功:“从10月5日至今(12月底)共发生了20余起骨灰盒装棺土葬或安葬在寿坑的事件,最后通过乡镇积极做工作,均陆续地起棺或取出安放于指定的公墓内。”[9]最后,政府自豪地宣称:“自1997年10月5日至12月31日,遗体火化率为100%,没有一起强制起棺火化事件的发生。” [10]

综观以上义乌市政府的整个行为表现,可以看出,政府的参与热情是巨大的。义乌市把农村地区的殡葬改革作为市政府正在城区进行的建设文明卫生城市活动的一个延伸。政府的积极主动性也是空前的,这不光表现在它走在了全省的前列,更重要的是它充分调动了政府所拥有的政治、经济等各种资源。在法律的实施中,政府充当了一种文明使者的角色,它既要向广大的农村地区撒播文明的种子,又要用温厉兼俱的手段使之真正在农村地区生根发芽。为此,它不惜把政策、法律宣传得家喻户晓,并且宁可让干部们不辞辛劳苦口婆心地上门劝说。这种积极政府显然不同于韦伯所说的正式理性制度下的官僚政府。这种官僚政府只服从于形式理性的法律,而对法律的执行效果则持一种非常漠然的态度;它所要做的只是对违法案件按照法律程序的机械化处理,而对案件的个别正义则殊少关心。在义乌市殡葬改革中,义乌市政府显然并没有只是依据规定恃法行政,消极地对违法者强制执行,相反地,它除了事前深入广泛地进行宣传外,一再强调思想工作的重要性;对违法案件,各级领导往往不惜亲自出马,好说歹说,也要让违法者“自愿”执行法律。

三、“法治”下困惑的村民

(一)政策目的

在这场由政府推动的轰轰烈烈的殡葬改革运动中,政府积极参与的热情很大程度上是因为他们相信殡葬改革所代表的进步性,正如《殡葬管理条例》第一条便申明的那样,法律推行是“为了加强殡葬管理,推行殡葬改革,促进社会主义精神文明建设。”义乌市殡仪馆的领导则将实行殡葬改革的好处简单概括为三点:“节约土地,节省财物,促进文明。”[11]实现这些“好处”是殡葬改革法律的政策目标,也是政府认为法律应该大力推行的合理性所在。但这种政策目标开始只是政府的抽象预设,至于最后能否真正实现,则还取决于法律规范对象的评价与认同。

在“你认为实行火葬(火化后入公墓)能够节省土地吗?”这个问题上,接受调查者中回答“能”的占88.9%,回答“不能”的仅占7.1%,而认为“能”和“有时能”的占92.9%。可见在这个问题上,大部分村民认为能够节省土地,这也说明法律受动者的观点在这一点上与国家的政策目标保持了比较高的一致性。这种认同部分地与义乌市的实际耕地状况密切相关。义乌市是以山地和丘陵地形为主的县级市,其耕地面积只占全市土地面积的25%。[12]这也说明节约耕地也是还仍然依附于土地的村民们的自然愿望。

在“你认为实行火葬能够节约财物吗?”这一问题上,村民们认为“能”的占20%,认为“与过去差不多”的占20%,认为“不能反而更浪费”的占60%。这表明人们对法律执行效果的认识与政策目标上有很大的出入,认为政策目的可以实现的仅占20%。按照《殡葬管理条例》,推行火葬就是为了“革除丧葬陋俗,提倡文明节俭办丧事”。但事实好像并没有达到这一点。为此我们可以对实行殡葬改革前后的花费情况作一比较。按照义乌市农村的习俗,殡葬费用主要就花费在殡葬仪式以及买棺、建坟三个方面。实行火葬后,政府认为建坟和买棺的支出即可省去,再通过节俭办丧就可达到节省财物的目的。让我们看看事实是否能做到这一点。

在“你对农村办丧中(吃丧、祭祀)传统仪式看法如何”的问题上,认为“应当坚持传统做法”的占32.9%,认为“应当适当简办”的占54.1%,认为“应当革除旧风俗”的占13%。这里认为应当简办的比重不小,再加上比较激进的革除旧风俗的观点,愿意简办的总共就占了62.1%,可见,村民们的主观愿望与政策目标还是有很大的一致性的。但由于“节俭地办丧事”只是一个倡导性的政府建议,并不是制度性的强制安排,因此,政策目标能否达到仍然取决于村民们实际是否能够如他们的愿望那样做。在对新丧户进行的调查中,除了一位在城里当医生的丧户外,其它人都称他们的丧葬仪式并没有多大的改变,看来村民们似乎并不能随心所欲地完全按个人的良好愿望行事。这一点也并不难理解。农村“这是一个熟悉的社会,没有陌生人的社会”,这种村民彼此熟悉但环境却相对封闭的社会内部会形成独特的“村落文化”,在村落文化中,“村落中的成员存在生活的各个方面趋同的压力”。[13]在生儿育女,婚丧嫁娶,盖房修墓这些大事上,每个人都受到村落共同体的习俗压力,要按照既定的规矩办事。[14]在访谈中,人们惯常说的一句话就是“人家怎么做,我们也怎么做。”因此在这些习俗的严重束缚下,要通过简办丧葬仪式来节省花费是不大现实的,至少不可能马上能够见效。既然不能依靠制度外的提倡和号召来达到政策目的,那么只能寄希望于强制性的国家制度安排来实现。

这种制度性的安排就是强制将尸体火化,并将骨灰统一葬入公墓。但是新制度的实行也是需要社会成本的。如果要达到节省财物的政策目的,则必须证明新制度的实行将会比沿袭原来的土葬风俗更经济。实行火葬后,除了用于殡葬仪式外,丧户的丧葬费用就主要包括火化费用和公墓购置费用两项。根据义乌市殡仪馆领导的介绍,就火化费而言,主要包括以下几个方面:(一)运尸费;(二)抬尸费;(三)火化费;(四)骨灰盒的花费。以上四项费用共需700多元左右。但这基本上是最低费用,并且由于殡仪事业是国家垄断性行业,这种服务属强制性服务,这样,火化费用对村民而言也成了强制性的消费了。

乡村公益性公墓的购置费用是实行火葬后的另一项重要支出。按照义乌市政府的要求,乡村公益性公墓和骨灰陈放室先由乡村集体出资兴建,然后再向丧主收取费用。在公墓的花费方面,现在还没有一个确切的数据。但是有一点可以肯定,公墓建得比较好的,其价格也高些,像廿三里镇以及苏溪镇胡宅和将宅村的公墓每穴至少应在500元以上。而据廿三里镇李宅村一新丧户说,光墓碑就花了他600多元钱。另外一方面,像火化费一样,购置墓穴的费用对村民来说也不具有选择性,因为义乌市政府规定,公墓和骨灰存放处只能安放本乡镇或本行政村的村民骨灰。

按道理说,按照旧风俗所需的棺材和建墓费用也不少,但由于两者所需材料在农村往往可以就地取材,因此对这种费用人们并不敏感;而实行火葬后,火化费就已不低,各地的优惠取消后,墓穴的费用又很可能要超出人们的想像,人们对可能要收取的公墓管理费的传闻也议论纷纷,更重要的是火化费和墓穴费用成了强制性消费,这一切都使村民们很难感觉到实行殡葬改革后更省钱了。而事实也可能如此,从几家受访的新丧户的情况看,除了一丧户只花了两千多元钱外,其余的丧葬费用都在七八千元以上,最多的一户达1.6-1.7万元。关于费用的问题,政府官员也坦率地承认“目前节约钱财方面没有做到”。[15]

(二)“三个一律”

《浙江省殡葬管理条例》第十一条规定:“本省行政区域,全面推行火化。”从这一规定可以看出,在浙江省范围内,全面推行火化已成为法律的强制性要求,个别地区的例外受到法律批准程序的严格限制。义乌市政府正是依照这个精神执行的。市政府不光规定从1997年10月5日零时这一统一的执行时间,而且还提出了“三个一律”的要求,即:“凡规定火化的人员死亡后一律实行火化;凡火化后的骨灰盒一律安放在公墓或骨灰存放室内;凡偷搞遗体土葬或骨灰盒装棺土葬的一律起棺火化或起棺取盒安放于公墓或骨灰陈放室。”[16]就法律本身来说,法律规范的一般性规定和一体化执行是其规范性、普遍性的根本要求。但是,法律规范执行的一体化本身却仍然还有个正当性问题。这次殡葬改革,国家法律要面对的是已经沿袭数千年的殡葬习俗,这种习俗的正当性历来很少受到怀疑。近年由于人口的增长、耕地的缩减,人们隐隐有了指望国家通过法律来进行调整的期待,但是当国家法律对此真正予以介入时,其来势的凶猛却又是村民们所始料不及的。

在“你觉得将去世者进行火化”这个问题上,认为“可以接受”的占58.9%,认为“不可接受”的占17.6%,认为“无所谓”的占23.5%。在这里持肯定和不持否定态度的总共占了82.4%。这显示,即便在农村,人们对火化的恐惧并没有想像那么严重,在访谈中大部分老人对死亡和死亡后的安排表现出相当漠然的态度,“人死了,什么都无所谓了”,这种看法相当普遍,可见在农村推行殡葬改革,所谓的封建迷信观念并不是主要的障碍。

在“如果保存骨灰,你觉得将骨灰一律葬入公墓(或放入骨灰陈列室)”这个问题上,50.6%的人认为“可以接受”,30.6%的人认为“不可接受”,18.8%的人认为“无所谓”。持肯定态度和不持否定态度的总共占69.4%。以上两个问题的统计数字表明,对国家以火化遗体和建统一公墓为内容的新的殡葬制度,大部分村民并不持否定态度,并且其中有相当一部分村民还抱积极的赞成态度。这种情况也说明了生活于传统习惯中的村民对国家法律制度的某种期待。不过对这两个问题的回答基本上还是基于对殡葬制度内容的抽象认识,还没有涉及具体的一些问题。村民们对殡葬改革的认识不可能只停留于抽象的制度内容,对他们来说,还必须承爱具体的执行方式给他们带来的实际影响,而这种影响又将在很大程度上影响他们对整个殡葬制度改革的看法。

在“对政府采取起棺火化,强制将骨灰盒放入公墓等措施”这个问题上,回答“赞同”的占27.1%,回答不可接受的占60%,回答“无所谓”的占12.9%,在这里,60%的村民对政府强制推行殡葬改革持不赞成态度。

在下面更为具体的一个问题中,村民们有着更为明确的看法。“对已建有墓穴的情况下,你以为下列做法是否合理。”对第一个小问题:“一实一空的情况下,应当土葬入空穴”,对此认为“合理的”占76.5%;对第二小问题“两者都空的情况下,应当土葬入空穴”,认为这样做“合理的”占58.8%。

所谓“一实一空”是指实行殡葬改革前,夫妻一方已去世土葬,而另一方是在殡改后去世的情况。如果按照政府的要求做,一对夫妇死后就意味着不能同穴而葬。但76.5%的村民认为这样做不合适。“两者都空的情况”是指夫妇双方生前都已在殡改前建好坟墓,殡改后一方或双方死亡的情况。对这些具体情况人们一般都有他们自己很实际的考虑,下面是两则访谈记录。

[访谈资料二](楼存傅村一新丧户村民)我父亲春节时去世火化掉了。火化是无所谓的,但是农民死后入土为安,这是历史就如此,省土地也不至于这种省法。我爷爷早死了,奶奶的空坟还留着,他们两个已不可能葬在一起了。现在父亲死了,放在陈列室,假如我母亲20年以后去世,那么他们俩也可能不能放在一起。我父亲、母亲和奶奶的棺材已做了9年了,火化实行后,这些棺材都不能用了,我家损失很大。

[访谈资料三](夏演乡杨村一在城里当医生的新丧户)我属于比较开明的人。我母亲去世,我只花了2600多元钱,我们村其它人家办丧事花费好几万也多得很。我认为火化是好的,是文明的表现,但是入葬方式应区别对待。如果坟地是荒山,不管是一实一空还是两空,都令其入土为宜。风俗改变只能靠宣传教育。虽然我家的丧事一切按政策办了,但心里还是希望能土葬入原来的空穴,葬入公墓我们所有的亲戚都反对。第二,清明扫墓也不便,现在一处变两处。另外,心理好象将父母拆开了,作为儿子于心何安啊!

以上两个事例都属于因殡葬改革而使夫妇俩死后不能合葬一处的情况,这种“生离死别”显然引起许多村民很大的不满。殡葬改革不仅不能使死者入土为安,而且还使夫妇不能“死而同穴”,这不能不在活着的亲人中形成极大的伦理上的负疚感。不仅如此,这给传统的祭祀活动还很可能造成传统祭祀习俗的瓦解。传统的丧葬方式不仅只是一种有形的仪式,而且它已经构成村落文化里村民精神生活不可缺少的一部分,传统的祭祀活动使村民们生活在自远古而来的悠远历史之中,但这次殡葬改革则可能会对这种习俗构成致命的破坏。这首先是由于有些公墓修建在远离村庄的地方,对想祭祀的人这很可能被视为畏途;其次,骨灰陈列室彻底改变了原来上坟的习惯,像联合行政村的骨灰陈列室只是一间全封闭的小平台,很难想像许多人挤在一起烧纸点香时会是怎样一种情形;第三个原因就是由异地安葬导致伦理上的负疚感加上坟地间的异地奔波将不免给祭祀活动蒙上心理阴影。由于殡葬改革导致制度上的骤然变迁,给村民造成的不适也许是暂时的,但由此破坏了根植于历史传统和现实物质生活条件的习俗,其不良影响却可能是深远的。曾子说过:“慎终追远,民德归厚矣”,[17]但祭祀的这种教化功能现在却已遇到了前所未有的挑战。

(三)村民的质疑

如果说政府的“一律化”做法使夫妇俩不能“死而同穴”,这给活着的亲属带来的主要是情感上的负疚,那么大量空穴和棺材的闲置给村民带来的则是巨大的经济损失。在农村,60岁以上的老人基本上都已建有“寿穴”和“寿材”,有些空坟和棺材已备置了几十年之久。并且建坟和买(做)棺材的费用并不低,两者花费怎么也要几千元,有些老年夫妇到晚年常倾其积蓄准备后事。更为典型的是苏溪镇胡宅村,原来该村的坟地主要建在离村不远的公路和铁路沿线。1995年底,义乌市政府根据上级的指示对“三沿五区”附近的坟墓进行了强制性的清理。胡宅村的坟地即被作为一个典型被强制迁移到另外一个远离公路的坡地上,当时义乌市电视台曾对此广为报道。村民们根据政府指定的地点又建起了新坟,没想到刚过一年时间,这些新建的空穴又不能用了,而政府却连一点说法也没有。这引起了当地居民极大的愤慨,下面是两位胡宅村村民的访谈摘录:

[访谈资料四] 那次来了之后也未讲道理,来了就砸,以前又没有通知铁路、公路边不能建坟!村里几千个坟都移过去后,我们又花了七、八千元钱新建了坟,坟头建好了又不能用了。国家这样太不讲道理,怎么会有这样的事情,棺材应由国家收购去。

[访谈资料五] 公路边的坟被平掉后,前年12月底公家决定另一地方(供我们)建坟,市委书记都来过。现在建的坟又不能用了,这种做法决不可以接受。现在日子好过点了,又要火化,这样钱又没省些。现在如果孩子不管,我们骨灰也不要算了。国家到死人那儿赚钱,任何朝代都没有这么做(过),这是义乌的土政策,国家怎么会有这样的政策!

从以上两则访谈资料可以看出,政府的一律化政策确实给相当一部分村民造成了巨大的经济损失,尤其像在胡宅村这样的事例中,村民更是要承受双倍的损失。这显然引起了他们对政府的极大不满,由此对政府殡葬改革的目的也产生了根本怀疑。在这里村民们还提出了一个极为尖锐的问题:由于殡葬改革给村民造成的经济损失政府应不应该负责?以上几个访谈记录中都谈到他们原来的风俗历来如此,坟墓、棺材都是以前建的,以前政府又没有禁止,现在突然禁止使用,这样做合理吗?这些问题很自然地引起人们的思考。下面是对楼存傅村一位退休的乡村党员干部的访谈摘要:

[访谈资料六] 政策是必须的,这是形势所迫,活人与死人争地。但是在农村太一刀切,以后不允许建坟可以,有棺材、有坟墓的,强制手段没必要。过渡时间应可以(土葬)。不知县里调查过没有。城区那种形式,在农村不适宜,在不违反政策的情况下应因地制宜。最起码没必要如此过火,农民思想有顾虑。在过渡时期,对已建坟或棺材的,农民损失很大,说老百姓是太迷信,这没有说服力。政策是好的,下面执行过于一刀切。下面干部,只知是上面政策,不管本地情况,不吸收群众意见,建公墓至少开个代表会,吸收群众参加。现在民主手段几乎没有,宣传说服教育很少,并且现在也不只是火化工作……

这位接受访谈者由于有在当地乡镇或村里当干部的特殊经历,所以看问题也比较理性,对法律执行过程中遇到的问题比较能兼顾政府和村民的双方立场。一方面火葬政策的实施是有其合理背景的,是农村地区面对人口压力和耕地税减、生存条件受到威胁时对国家正式法律的一种理性期待。但是,另一方面,国家法律介入民间原有秩序的猛烈程度都大大超出了这种期待。他们都指出了问题的症结所在,国家法律忽视了民间自发秩序向国家正式法律秩序过渡的时间性,对基本应逐步展现的合理性过程作了时间上的压缩,试图一下子完成对民间社会的改造,从而引起社会的强烈反弹。乡村干部的话也同时暗示缓和两者紧张关系的途径所在,民间固有秩序的存在自有其生存条件下的境遇合理性,对它的改造只能假以时日,导之得法,否则它将显示出其顽强的惰性。

四、法制现代化进程中的矛盾与选择

通过以上对义乌市殡葬改革过程的描绘和初步分析,我们可以看到一项法律自上而下的实实在在的运行过程,政府在法律运行中发挥的巨大作用,以及国家法律在进入现实层面时引起的强烈冲突。这一国家法律运行的个案可以引起我们对法制建设中出现的许多矛盾的思考。

(一)自治型法与政府推进型法制

在谈到与现代市场经济相适应的法治模式时,尽管众说纷纭,但是建立法的自治性仍是基本共识。 建立法的自治性也就是要实行体现法律至上的规则的统治,塞尔兹尼克将之称为“自治型法”。与这种强调法律自治性的法相适应的则必然是消极的官僚政府。这种自治型法由于其对政府权力的巨大戒心而能比较有效地防止政府权力的过分扩张。但是另一方面,这种类型的法却相对忽视法的实质合理性,结果“政治注意的焦点不是结果而是对设定行政程序的整体划一的遵守”;于是便造就了“不是一种致力于解决问题和实现目标的能动的制度。”[18]

但是这种自治型法的理想在当下相对的却是异常积极的政府的现实。政府既积极推动立法,又大张旗鼓地推行法律。这次殡葬改革中,义乌市政府充当的勿宁说是法律制约的消极对象,在更大的意义上不如说政府就是法律本身,它自己主动设计制度并由自己主动强行推向社会,从而实现一次巨大的“规划的社会变迁”(费孝通语)。中国的历史和现实决定了法制建设主要是政府对社会进行制度安排的过程,而不是相反。在这种背景下,政府始终是积极的政府,法制也始终是政府安排的法制。

在这种情况下,“自治型法”注定只能成为一种“理想型”,而很难将其作为对现实的一种具体要求。在义乌市殡葬改革的过程中,如果单从严格执行法律的角度而言,政府过多思想工作反而可以说是多余的,因为按“自治型法”的要求,对违法者直接进行机械处理才是政府执法应有的方式。但是在当前具体的语境下,地方政府传统的工作方式却客观上多少软化了国家法律的执行,减少了由于巨大的社会变迁引起的社会震荡。由此可以看出,正是政府推进型法制这一历史现实决定了积极的政府及其传统工作方法的现实合理性。如此看来,“自治型法”只能是由社会不断推动实现的过程,在很长的一段时间内,它注定只能成为远期的一个目标罢了。

(二)国家法与民间法

我们传统的法学往往将法律视为国家意志的体现,而忽视法律主要是基于社会生活的需要而得以产生的社会性质。正如国家只是社会发展到一定阶段由社会分离的产物,法律从根本上说是社会的产物而不是国家的产物。“在社会发展到某一个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,没法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来便成为法律”。[19]恩格斯的这段话就指出法律的社会内生性。法律应该是社会生活自然需要而产生的规则,否则,法律即便获得了国家的外在权威,也仍然缺少使公民自觉服从的内在性质。

对于置身于一定社会生活的公民来说,对法律的认同取决于现实物质生活对规则的切身需要,而对国家来说,法律的主要作用不在于进行社会变革,而在于建立和保持一种大致确定的预期。[20]在现实生活中能够起这种理性预期作用的,除了国家的政府法律制度外,恩格斯所说的体现社会生活“共同规则”的“习惯”也是一个重要方面;并且如果正式法律制度过分脱离于这种“习惯”,那么这种社会习惯将比国家法律更实实在在地起着理性预期的“法律”作用,而当前者试图强行代替后者时便将会引起彼此激烈的冲突。

在政府推进型法制的大背景下,一个无可避免的事实便是国家正式法律与这种社会生活习惯的背离和冲突。由于法律的各个方面无论是法律术语还是法学理论,它们基本上都是近代以来从西方引进的产物,这就决定了法律很大程度上具有异在的性质。但是又恰恰是这种非本土的法律构成了社会发展未来规划的权威框架。当社会本土生活的变化不能适应这种规划时,国家法律就使用强制的国家权力使之服从,于是便往往出现社会生活对国家法律的冷漠、疏离、规避乃至抵制。这一点既反映在法律规定与现实法制状况的巨大落差上,又更强烈地表现在国家法律在农村推行时引起的矛盾和紧张关系中。在国家法律与民间习惯的矛盾不可避免的情况下,怎样尽可能缓和这种冲突就成为更值得探讨的问题。

(三)殡葬改革中的精英话语与大众话语

政府推进型法制是政府通过国家的权威代替社会进行制度安排的法制模式,这里就预设了一个前提,即政府向社会推行的法制具有比社会自发的非正式制度具有天然的优越性。但政府的过分自负又往往表现在这里。如果我们把政府拥有的这种知识状态称为“精英话语”,把与之相对应的反映社会民众认识的知识状态称为“大众话语”,那么我们就可以把国家法与民间法的冲突转化为话语或知识上的冲突。由于就知识本身而言并没有贵贱的等级之别,因此精英话语作为一种知识状态,并不一定比大众话语具有更大的优越性。

精英话语和大众话语由于具有不同的知识背景,所以两者常常会有隔阂和矛盾,但问题却往往是这时候,精英话语往往会自以为是地认为自己能够代表大众话语,或者总是有意无意地贬低大众话语的价值。[21]政府可以认为殡葬改革是以一种文明进步的新制度代替原始落后的旧习俗的运动,因此村民们应很乐意接受这一种对他们有利无害的制度变迁。但问题并没有这么简单,因为主要的问题并不在于村民们不能意识到改革会给他们带来显而易见的好处,他们在观念上也不至于顽固拒绝一切对他们有利的变革的程度,问题主要在于政府对改革可能对村民们带来的诸多不利之处缺少必要的理解和关切:火葬费用偏高;实行火葬使乡村原有的淳厚风俗遭破坏;还有一律化政策导致村民们巨大的财产损失。……这些并不涉及宏大价值和观念的实际问题是政府无法回避的,政府更没有理由对改革中遇到的阻力原因以“观念落后”一语轻描淡写了事。

如果政府声称因为这是国家法律,只要是法律就要强制统一执行。但如果村民们发问:“法律又是为谁制定的,事关我们生活的法律,为什么不能由我们来参与安排?”这时政府的法律即强制这一逻辑就显得很苍白。假设义乌市殡葬改革的有关规定由村民们以民主讨论的形式来决定,那么许多现行的措施很可能不能得到通过。很显然,现行法律代表的精英话语与反映民意的大众话语之间缺乏制度性的交流与对话。从现实的角度看,政府凭借传统的政治权威和意识形态宣传而总使其发布的法律知识占据着公共话语上的优势,乡村中村民们的习惯和习俗等民间规则的知识则只处于被改造的地位。长期以来,旧的生育观念就被斥为“封建思想”,建造乡村庙宇也被视为“搞封建迷信”;政府对“生”的观念的改造还在继续,现在对“死”的安排的改造又已开始了。这种一而再的知识压制的结果,很可能将逐步消蚀掉政府拥有的传统权威。

事实上,在政府推进型法制的模式下,实现精英话语与大众话语的对话还是完全有可能的。村民们许多激烈的言词本身说明在涉及自身利益时,完全能够表现出参与的主动性和积极性,并且村民们也往往不乏建设性的理性声音(在访谈资料三、六中都可发现这种声音)。其实,从义乌市政府在这次殡改中充当的积极政府角色的表现看,政府也有某种吸收大众话语的意愿(如诸多的软化的措施),但又显然仍然缺少制度性的对话渠道和进行平等对话的姿态。在政府推进型法制的背景下,精英话语事实上占据着绝对的优势,因此要马上实现与大众话语的平等对话固然不太现实,但实行政府主导下的尽可能对大众话语的释放,促进两者的交流,这仍应该是政府义不容辞的责任。当然,由此而面临的作为对话渠道的民主制度建设仍然任重而道远。

五、结语

我们对当今法律运行实然状况的考察和对民间秩序的关注就在于试图通过对理想和现实两种观念进行知识上的转换,将现代性话语下对两种知识进行时序化处理的倾向转化为两者的平面化差异 ,从而打破对国家法律的迷信;提醒人们理想的不一定是现实的,而现实却可能具有存在的很大合理性。我们传统的法学研究倾向于使用现代性话语对未来进行描绘,具有极为浓厚的建构理性主义色彩,因而缺少对现实的同情关注和建设性的理解。而对民间法的研究则能够引导我们以一种历史主义的态度对待法制建设,主张法制建设的渐进性,因而强调对现实问题的研究和解决。这种研究正是习惯于乌托邦思维(唯理主义)的我们所缺少的,因而具有很大的现实意义。

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[1] 参见苏力:《法治及其本土资源》,第9-10页,中国政法大学出版社1996年版。

[2] 葛洪义:《法的普遍性、确定性、合理性辨析》,《法学研究》1997年第5期。

[3] 参见舒国滢:《法制现代化论纲》,1996年5月9日《法制日报》。

[4] 李玉华:《加快法制建设,强化殡葬管理——访民政部社会事务司司长、中国殡葬协会主席窦玉沛》,《民政论坛》1997年第4期。

[5] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[6] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[7] 根据对义乌市殡仪馆副所长张敬群同志的访谈纪录。

[8] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[9] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[10] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[11] 根据对义乌市殡仪馆副所长张敬群同志的访谈纪录。

[12] 这一数据是根据《义乌市统计年鉴》1997年版中的有关数据计算得出。

[13] 费孝通:《乡土中国》,第5页,三联书店1985年版。

[14] 参见梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编的《乡土社会的秩序、公正和权威》,第420-421页,中国政法大学出版社1997年版。

[15] 根据对义乌市殡仪馆副所长张敬群同志的访谈纪录。

[16] 参见义乌市政府《关于全市殡葬改革工作的阶段总结与今后意见》。

[17] 《伦语·学而》

[18] 参见诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,第71-72页,中国政法大学出版社1994年版。

[19] 《马克思恩格斯选集》第2卷,第538-539页。

[20] 参见苏力:《法治及其本土资源》,第7页,中国政法大学出版社1996年版。

[21] 义乌市政府在调查报告中称“殡葬改革是与几千年传统观念决裂的一项社会改革,要一下子扭转群众思想认识是难的,必须做大量的思想教育工作”,这就很典型地反映了精英话语的这种倾向。

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