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禁止双重危险原则之建构
内容提要:禁止双重危险是现代刑事诉讼中的一项重要原则,它为国际人权公约所肯定。在公约机构及人权法学者的相关解释中,一般将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论。中国所奉行的有错必纠原则与禁止双重危险原则之间存在明显冲突。在中国确立禁止双重危险原则,不仅需要树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权观念,而且需要大幅度降低有待再审纠错的案件数量,在此基础上对现行审判监督程序加以改造,使其功能定位在对残留错判的“非常救济”。

一、引言

1998年10月中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》),促进中国法律与《公约》的要求相协调因而成为中国刑事司法改革的主流趋势。因为中国签署《公约》,这在法律上意味着:中国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为”的义务。《公约》中涉及刑事司法的规定较为集中地体现在第9条和第14条。其中第14条规定了刑事诉讼中的被指控人获得公正审判的权利,并为被指控人获得公正审判设计了两方面的保障――组织性保障和程序性保障。组织性保障主要包括对司法机构和司法人员的要求,程序性保障则大致可以概括为程序公开与程序公正这两项原则。程序公开包括动态的审理公开和静态的判决公开。程序公正通过无罪推定、最低限度的程序保障(包括迅速获知指控、辩护权、不迟延地被审判、法律援助、询问证人、免费获得翻译、不得被迫自证其罪等7项权利)、少年案件的特殊程序、上诉制度、刑事错案赔偿制度、禁止双重危险等规定加以具体体现。在中国刑事诉讼法的再修改过程中,《公约》第14条的规定无疑应当成为设定刑诉法修改方案的重要依据。从中国现行刑事诉讼法的规定看,其中大部分内容与《公约》的要求相吻合或基本吻合,也有少数规定与《公约》的要求存在冲突。中国构建审判监督程序所奉行的有错必纠原则与《公约》所规定的禁止双重危险原则之间明显存在差异,这种差异不仅体现在立法精神和立法观念上,而且体现在具体的法律规定上。应否以及如何按照禁止双重危险原则的要求重构中国的审判监督程序或再审程序因而成为刑事诉讼法再修改过程中不得不面对的一个重要问题,也是一个较为疑难的问题。在本文中,笔者拟首先对《公约》关于禁止双重危险原则的要求进行分析,继而展开对该原则在英美法系国家和大陆法系国家实施情况的梳理,在此基础上对中国现行刑事诉讼法与禁止双重危险原则之间的冲突进行剖析,并提出在中国刑事诉讼法中确立禁止双重危险原则的基本构想。

二、国际人权法视野中的禁止双重危险

《公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。”该款规定被称之为“禁止双重危险(the prohibition on double jeopardy)”原则,又称“一事不再理(ne bis in idem)”原则,或“既判力” (res judicata)[1]原则。《美洲人权公约》第8条第4款和《欧洲人权公约》第七议定书第4条也规定了该原则。

从《公约》第14条第7款产生的背景上看,它源于意大利和日本的提议。1959年在联合国大会第三委员会中发生的讨论表明,这一原则的具体措辞是一个长期争论的问题。意大利-日本草案只包含了“任何人不得就同一罪行受两次审判”的原则。根据锡兰、加拿大和巴基斯坦的倡议,引入了各种不同的修正提议,这些提议导致了七个国家支持的极为接近于最后通过文本的一项动议。按照这七个国家的动议,“最终定罪或宣告无罪”表示着所有通常的司法审查和上诉的方法已经被穷尽,而且所有等待期间都已届满。但这一界定在文本中没有被采纳,其原因是为了避免它为过多的说明性解释所累。取而代之的是厄瓜多尔提议附加的“依一国的法律及刑事程序”这样一段话,该提议最终以微弱多数被通过。[2]

奥地利、丹麦、芬兰、冰岛、荷兰、挪威、韩国、瑞典、美国对《公约》第14条第7款提出了保留或声明。奥地利认为,《公约》第14条第7款的规定与允许导致一个人最终有罪或无罪判决的诉讼程序重开的法律规章相冲突。丹麦提出,《公约》第14条第7款的规定对丹麦没有约束力。《丹麦司法行政法》包含有调整此款规定的细节规定。在一些情况下,丹麦立法比《公约》的限制要少;在其他情况下,丹麦立法比《公约》的限制要多(如关于重新审理被指控方无罪的犯罪案件)。芬兰声明将遵循其现行作法,按照这一作法,可以改判使之不利于有罪的人,如果法院成员或官员、检察官或法律顾问通过犯罪或欺诈行为使被告被判无罪或判处大大减轻的处罚,或提出了具有同样后果的虚假证据;按照现行作法,加重刑事案件不予以复审,如果在一年之内提出了将导致有罪判决或更严厉处罚的未知证据。关于对已经判决的案件的再审,冰岛诉讼法已有详细规定,不认为改判是适当的。荷兰在不产生现在适用的《荷兰刑法典》第68条和《荷兰安的列斯群岛刑法典》第70条所规定以外的义务的情况下,接受公约第14条第7款的规定。这些规定是:1、除法院的决定可予以重新审查的案件外,没有人可以因荷兰或荷属安的列斯群岛的法院已对其作出终审判决的犯罪而再次受到起诉;2、假如其他法院已作出了判决,同一人就不得在(1)被宣告无罪或撤销案或(2)执行完毕案、免于处刑或终止处刑的有罪案件中就同一犯罪受到起诉。韩国声明:《公约》第14条第7款的适用应与包括《韩国宪法》在内的地方法律规定相一致。挪威、瑞典保留不适用《公约》第14条第7款规定的权利。美国声明,《公约》第14条第7款所规定的“禁止”仅仅适用于无罪判决是由相同行政区域的法院作出的,不管是联邦政府还是其他宪政单位,就同一案件寻求的新的审判。[3]

《公约》规定一事不再理或禁止双重危险原则主要有两方面的理由:其一是维护生效裁判的稳定性;其二是保护受追究者的利益。从后一理由出发,在先前司法处理于受追究者不利的情况下,可从有利受追究者的角度改变先前的决定,故一事不再理原则不是绝对的。奥地利等国对这一原则提出保留或声明,主要原因是在上述国家法律规定在一定条件下允许对已作出生效裁判的案件进行改判,使之不利于被指控人。美国的声明则涉及该原则适用的范围。1950年的《欧洲人权公约》第6条关于公正审判权的规定中未见禁止双重危险原则,1984年通过的《欧洲人权公约》第七议定书第4条增加了此项规定,并将其作为即使在国家紧急状态下也不可克减的权利。[4]

联合国人权事务委员会在第13号一般性意见第19段中指出:“在审议缔约国报告时,人们常常对第14条第7款的范围表示不同看法。一些缔约国甚至觉得有必要对重新审判刑事案件的程序提出保留。在委员会看来,多数缔约国明确区分了由于特殊情况而有理由进行的重新审判和依第7款所载的一事不再理原则禁止进行的重审。对一审不再理原则的含义作此理解可能会鼓励缔约国重新考虑其对第14条第7款提出的保留。”

关于禁止双重危险原则的具体适用,主要涉及以下几个方面的问题:

第一,启动禁止双重危险原则的前提是有罪或无罪判决具有终局性,即所有通常的司法审查和上诉的渠道已经被穷尽,而且所有等待期间都已届满。[5]《美洲人权公约》将其限定为“被告人为一个不可上诉的判决确定为无罪”。

第二,从国际性和区域性人权公约的有关规定看,在适用该原则时是否应当区分事实情况与犯罪的法律分类,并无明确的解释。《公约》和《欧洲人权公约》第七议定书中使用了“某一项罪(an offence)”的措辞,一般解释为“同一犯罪(the same offence)”,而《美洲人权公约》则代之以“同一原因(the same cause)”,从而可能扩大该原则的适用范围,阻止对一套事实因其法律分类不同而再行起诉,这样的处理显然符合国际人权公约的立法精神。有学者建议,“同一犯罪”的概念应当以一种非常灵活和自治的方式加以解释,以便公约机构在国家当事人滥行再次起诉时能够干预。[6]

第三,禁止双重危险原则仅适用于刑事诉讼。基于相同的事实提起纪律诉讼或民事诉讼是允许的。需要注意的是,这一解释存在着被滥用的可能性。“刑事指控”本身有一个自治性的解释──它涉及对刑事犯罪的追诉。但实践中,国家当事人可能通过行政处罚或纪律处罚来回避对禁止双重危险原则的适用,有时行政处罚或纪律处罚的严厉程度不亚于甚至超过了刑事处罚。在这种情况下,应考虑将其视为刑事处罚。[7]

第四,禁止双重危险原则的适用存在例外性规定。[8]人权事务委员会的一般性意见认可了例外情况的存在,并呼吁国家当事人重新考虑它们的保留,但这一意见迄今未被任何政府所听从。[9]《欧洲人权公约》第七议定书第4条第2款规定:在“存在新的或新发现的证据,或者存在重大的程序瑕疵,可能影响案件结果”的情况下,可以重新启动程序。该规定显然考虑到了被判无罪的人不被任意再次起诉的需要与在被告人有罪显而易见的情况下惩罚犯罪的社会利益之间的平衡。

第五,禁止双重危险的范围限定在同一国家的管辖权之下。根据《公约》第14条第7款的规定,被定罪或宣告无罪的要求只与依一国的法律及刑事程序而定罪或宣告无罪的情况相联系。在另一个国家被宣告无罪,如果其法律制度与有关国家的法律制度并不一致,则并不由此导致禁止双重危险原则的适用。这从荷兰和美国批准《公约》时所作的保留或声明以及人权事务委员会处理的相关案件中可以得到证明。[10]《欧洲人权公约》第七议定书第4条第1款明确地把禁止双重危险的范围限定在“同一国家的管辖权之下”。在不同国家对“同一犯罪”重复追究的情况下,第二次判决应当比第一次判决有所减轻,以便为被告人提供最低限度的保障。[11]

三、禁止双重危险原则之比较法分析

国际人权法中关于禁止双重危险原则的规定以及人权机构的相关解释为我们把握禁止双重危险原则的内涵提供了基本的框架。但是,对于该原则更为深入的剖析,则需要在比较法研究的基础上进行,因为国际公约的规定本身源于一种在世界范围内带有普遍性的做法,同时它所包含的灵活性则兼顾了不同国家在具体实施禁止双重危险原则方面的制度差异。了解其中的共性与个性,对于该原则在中国的确立无疑具有很强的参考价值。

(一)概念辨析

在公约机构及人权法学者的相关解释中,一般将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论。细究起来,二者并非完全等同。“一事不再理”原则不限于刑事诉讼,而是对任何诉讼都适用;在刑事诉讼中,“一事不再理”表现为“禁止双重危险”[12]。

“一事不再理”原则主要在大陆法系国家使用,意即“对于判决已经发生法律效力的案件,除法律另有规定外,不得再行起诉或者受理”。[13]该原则“最早为罗马共和国时期民事诉讼中的一项原则,以后也适用于刑事审判……目的在于防止对同一案件作出相互抵触的判决或裁定,并维护生效判决的严肃性和法院的威信。……适用这一原则须具备若干条件,即:该判决必须是合法、有效的判决;该判决须已经发生效力;该判决须是实体判决;重行起诉的案件与判决已经发生法律效力的案件须完全同一;该判决须是本国法院的判决;等等。”[14]

“禁止双重危险”原则主要在英美法系国家使用。根据《布莱克法律辞典》的解释,“普通法和宪法(第5条修正案)禁止对同一犯罪第一次审判之后进行第二次追诉。……这一咒语是为了避免并非必然导致双重处罚的双重审判和双重起诉。”[15]《牛津法律大辞典》中“一罪不二罚”条解释说:“这是一种防止起诉的申辩,其理由是犯人以前已经被拥有合法管辖权的法院审判并因同一罪行被判为有罪。”[16]

在刑事诉讼中,通常在相同或相似意义上理解“一事不再理”和“禁止双重危险”原则。如日本学者田口守一指出:“本来,大陆法的一事不再理原则和英美法的双重危险原则都来源于罗马法,因此从学说发展史来看,一事不再理效力以双重危险说为根据是很自然的。”[17]中国台湾学者蔡墩铭教授则指出:“刑事判决一旦确定,对于同一案件不得为再度之审判者,称为一事不再理之原则。……英美法称此原则为二重危险禁止之原则,亦对同一犯罪案件,不许为再度之审判……”。[18]

作为一项十分古老的诉讼原则,一事不再理起源于罗马法。乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》中说“已决案被视为真理”。[19]意大利学者彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中对于该原则有如下介绍:“‘已决案’ (res judicata)在古典法中,当提起对人之诉和‘权利诉讼’时,是法律审‘当然’消灭(完结)的原因;相反,当提起对物之诉或‘事实诉讼’时,‘已决案抗辩’是所有‘依权审判’和部分‘法律审’消灭的原因。在优士丁尼法中,这种抗辩总是发生。罗马法曾有一项极为古老的原则:不得对同一标的提起两次诉讼。但是,确切地说,应当是不得对同一议题再次提起诉讼,即不得根据同一法律事实要求承认同一权利。‘已决案’的效力,在将民事上诉制度引入非常诉讼程序之后,为终局判决所获得。”[20]

以“一事不再理”这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力”原则,在1791年的法国宪法中得到了确认。这一原则现规定于《法国刑事诉讼法典》第6条第1款,该条文将既决事由归入消灭公诉的原因。[21]德国基本法第103条第3项规定,“禁止就同一犯罪行为同时进行二审判程序”,[22]此为一事不再理原则之基础。在德国,“不论是有罪还是无罪判决,作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为再启动新的程序。此原则的出发点,是国家的处罚权已经耗尽。”[23]

作为刑事诉讼中的一个专门概念,禁止双重危险原则是在晚些时候产生的。据外国法律史学者考察,该原则比较成熟的表述始见于公元6世纪前半期查士丁尼的《学说汇纂》。该书将其表述为:“长官不应当允许同一个人因其一项本人已被判决无罪的行为再次受到刑事指控”。[24]在欧洲早期的教会法中,形成了这样一些箴言:“上帝不因人的同一犯罪而两次惩罚人”,“因同一犯罪,上帝不审判两次”,等等。但在实践中,在相当长的时期内,一项犯罪被认为同时违反了市民法和教会法,因而可在世俗法庭和教会法庭引发两次诉讼,并被分别给予惩罚。[25]

一般认为,“禁止双重危险”概念在英国普通法中的出现,源于12世纪英国国王亨利二世与大主教托马斯·贝克特之间的争端。贝克特认为,在教会法庭判定被告人有罪之后,再由国王的法庭依法判处刑罚,违背了“任何人均不应因其同一项犯罪而被惩罚两次(Nemo bis in idipsum)”的箴言。此后,禁止双重危险原则在英国普通法中的确立经历了漫长而曲折的发展过程。17世纪后半叶,英国法院通过判例重申或裁定,在案件已作出无罪判决后,起诉一方无权再寻求新的审判;在已作出有罪判决的案件中,如果案件属于轻罪案件,则不得再开启新的审判;如果案件已在其他司法管辖区进行过审判,在英格兰则不得再进行新的审判。在美国,1641年马萨诸塞《自由宣言》规定:“任何人均不应因同一犯罪、违法行为或过错而被法庭判刑两次。” 1789年美国联邦宪法第5条修正案规定:“任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭受生命或身体上的危险。”[26]

(二)理论层面的分析

一事不再理或禁止双重危险原则自产生以来,逐步获得了大陆法系国家和英美法系国家的广泛认同,也获得了国际人权公约的肯定。一些国家甚至将其规定在宪法之中。如日本1946年宪法第39条第2款、印度1947年宪法第20条第2款、委内瑞拉1961年宪法第60条第8款、菲律宾1973年宪法第4条第22款、加拿大1982年《权利和自由宪章》第11条(h)项、新西兰1990年《权利法案》第26条第2款、俄罗斯1993年宪法第50条均规定了该原则。据统计,截至20世纪90年代初,禁止双重危险原则至少已在50多个国家的宪法中得到了确立。[27]

笔者认为,滥觞于罗马法中的一事不再理原则之所以具有如此旺盛的生命力,其原因首先在于:它深刻地揭示了诉讼活动的内在规律。“既判力”是这一原则所包含的核心概念,透过这一概念,我们可以看到诉讼本身对于“终局性”的固有要求,它所要说明的,其实是一个非常简单的道理:诉讼因当事人双方发生争执而启动,解决争执必须要有一个确定的结局,不能悬而不定,没完没了。正如美国布莱克曼大法官所言:“通常来说,维持判决的终局性是禁止双重受罚原则的主要目的,或者说至少是其中的一个目的。”[28]“禁止双重危险条款和核心在于维护裁判的终局性。”[29]英国著名法学家爱恩·丹尼斯指出,在刑事诉讼制度中,有一个基本的假定:即经过公正审判和上诉程序作出的最终判决被假定为事实认定上正确,伦理上合乎情理。没有这种假定,也就难以保证刑事司法制度的可操作性和可信度。这意味着,在没有什么新的重大发现的情况下,人们对法院最终裁判的合理性的假定不容挑衅。[30]“既判力”的效果在于,一方面它有利于维护生效裁判的稳定性,进而维护司法裁判的权威性;另一方面也避免了就同一事实进行多次重复的起诉和审判活动,有利于实现诉讼经济原则。

经由英美法加以发展的禁止双重危险原则将保障被告人权利作为其基本内涵。当双重危险的概念在英国萌生的时候,英国普通法中的刑事程序还很不成熟。可以说,禁止双重危险概念形成的过程同时也是现代刑事程序形成的过程。[31]美国联邦最高法院曾将禁止双重危险原则明确解释为包括“三项独立的宪法性保护”,即“它保障无罪判决之后不得就同一罪行进行第二次追诉;它也保障在有罪判决之后不得就同一罪行进行第二次追诉;它还保障不得就同一罪行施以多次惩罚。”[32]1957年,美国联邦最高法院法官布莱克在格林诉美国(Green v. United States)一案的判决中指出:“(关于禁止双重危险的第5条宪法修正案)其宗旨在于保护个人免遭因某一被指控的犯罪不止一次地被强行置于审判的危险之中而被作出可能的有罪判决……(禁止双重危险原则的)深层理念――一种至少在盎格鲁――美利坚的法律原则体系中深深根植的理念是,拥有各种资源和权力的国家不应当被允许因为一个公民一项被指控的犯罪,而反复作出试图使他得到定罪的努力,以至把他置于尴尬、消耗和使其意志遭受痛苦磨难的状态之中,迫使他生活在一种持续的焦灼和不安全状态之中,同时增加即便他无罪,但也会被判定有罪的可能性。”[33]即禁止双重危险原则的意义在于:限制国家的追诉权、减轻被告人因刑事审判过程带来的痛苦、减少被告人被错误定罪的可能性。

由上可见,维护生效裁判的稳定性与保障被告人的权利是确立一事不再理或禁止双重危险原则的主要目的。

(三)实践层面的考察

尽管一事不再理或禁止双重危险原则在大陆法系国家和英美法系国家得到了普遍的确立,但是,在不同国家和地区对该原则的实施却有程度上的差异。下面以法、德、英、美、日等国和中国台湾地区为例,略作考察和分析。

在法国,审判法庭的裁判决定所具有的权威效力引起的效果是:对因相同事实,已经受到法院不可撤销的判刑判决、免除刑罚判决、宣告无罪判决或免诉判决的人,不得再因这些事实重新提起追诉;但是,要想有可能提出“既决事由抗辩”并使这一抗辩得到准许(承认),法院判例要求:两次追诉之间,诉讼标的、诉讼当事人与诉讼原因(理由)均应“同一”(完全相同)。其中,诉讼原因同一,是指作为两次追诉之原因的“违法事实同一”(违法行为同一)。所谓“同一事实”(同一行为)是指相同的“事实上的行为”,与它们在法律上的罪名无关。只要这些事实已经受到判决便不得再度受到追诉,即使以其他罪名对其作出认定,亦同。[34]

可以对生效裁判进行重新审查的法定途径有两种:一是再审,二是为法律之利益向最高法院提出的非常上诉。申请再审的条件是:1.被告人受到有罪裁判之宣告;2.有权提出再审的人只限于司法部长、被判罪人(或其法定代理人)以及在被判罪人死亡后某些法律所特定的人;3.申请再审必须由申请人向“有罪判决复议委员会”提出有关的申请;4.申请再审应符合以下理由:(1)在认定被告人构成杀人罪并科处刑罚后,发现有证据表明原来认定的被害人仍然活着;(2)对同一案件的不同被告人前后作出两个相互矛盾的判决,证明其中有一名被定罪的被告人是无罪的;(3)在原来的审判中证人之一被判决犯有伪证罪;(4)发现了原来审判中未曾知悉的新的事实或者证据,足以对被定罪人是否有罪产生怀疑;5.对于“有罪判决复议委员会”提交的再审案件,由最高法院刑事庭主持重新审理。

为法律之利益向最高法院提出的非常上诉,只能由驻最高法院的总检察长提出。这种上诉又可以分为两种:一是由总检察长主动提出的非常上诉;二是总检察长依据司法部长的命令,为法律之利益提出的撤销原判的申请。最高法院所作的撤销原判宣告,并不影响原审裁判的继续执行。[35]

在德国,导致既判力中断的情形有四种[36]:其一是再审程序的提起;其二是德国刑事诉讼法典第44条规定的“恢复原状”[37];其三是德国刑事诉讼法典第357条规定的涉及共同被告人案件的处理[38];其四是违反德国基本法提起的违宪审查。[39]德国的再审分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。其中,有利于被告人的再审在提起上没有期限的限制。但是,如果被判刑人已死亡,那么,不利于被告人的再审将被禁止提起。在以下三种情形下,有利于被告人的再审和不利于被告人的再审均可提起:1.在法庭审判中曾提出过的书证是伪造或者变造的;2.证人、鉴定人在原审中犯有故意或过失违反宣誓义务,或者故意作虚假陈述之罪;3.参与原审裁判制作的法官、陪审员在与案件有关的问题上犯有职务上的犯罪。有利于被告人的再审还可因下列理由而提起:1.作为原审刑事判决之基础的民事判决已被生效判决所撤销;2.对被告人有利的新事实和新证据被发现和提出,导致法院有理由判决被告人无罪,或者有理由对被告人科处较轻的刑罚;3.作为原审判决基础的法律条文,已经被联邦宪法法院宣布为违反宪法。不利于被告人的再审也可因下列理由提起:被判决无罪的被告人在法庭上或者法庭外作出了可信的有罪供述。除此之外,即使在原审无罪判决生效后又发现了新的其他方面的事实和证据,对被告人不利的再审也不得提起。德国的再审程序可分为三个阶段:一为再审许可性审查;二为再审理由成立与否之审查;三是重新审判程序。德国学者称:如果一项判决成为终审判决,则只有在例外的情况下为了防止明显的误判,案件才能重新审理。在2000年,初级法院和地区法院共收到大约2589件要求再审的申请。由于法院关于有说服力的新证据的严格要求难以达到,再审是很少见的。[40]

在英国的刑事诉讼中,没有关于生效裁判的再审的独立概念和程序。有关这方面的问题,一般都是作为上诉程序的一部分来予以谈论和规定。目前,对于尚未生效的有罪判决,被告人享有比较广泛的上诉权,可以针对定罪或量刑,或同时针对二者提出上诉。但控诉一方的上诉权仍有一定限制,一般只能就有关法律问题提出上诉。根据英国传统普通法,无罪裁判一经作出,就立即生效,控诉一方不得提出上诉。但是,近几十年来,这一制度已发生一些变化。控方在特定条件下或按照特定的方式,可以就可诉罪的无罪裁判提出质疑,甚至可以要求进行实体审理,主要包括两种程序:其一是“检察长提示”程序,依此程序,检察长可以向上诉法院提出他们对于本案的任何一个法律上的问题所持的意见。这一程序在实体上对被告人不会构成危险,因为不管上诉法院最终发表什么意见,原无罪裁判都不会受到实质性的影响。但是,通过该程序,检察长可能从上诉法院那里得到一种可用以在将来支持对其他犯罪嫌疑人的起诉的法律上的裁断。其二是带有瑕疵的无罪裁判的撤销程序,即在原审程序,由于存在妨碍司法的犯罪行为而导致了本不应当作出的无罪裁判,控诉方可以向高等法院提出申请,请求其裁定撤销原无罪判决。在按照简易程序审理的案件中,控方可以该判决“在适用法律上有错误或超越管辖权”为由向高等法院提出上诉。在英国,不允许根据新的证据和事实对原被判决无罪的人进行新的追诉,这被视之为禁止双重危险原则的核心。[41]

对于已生效的有罪判决,英国有专门的重新审理程序――“上诉后审查”程序。该程序的启动必须有利于被告人。1995年,英国议会通过了新的《刑事上诉法》,并据此成立了刑事案件审查委员会。该委员会专门负责对当事人的申诉进行受理和审查,当事人的申诉既可针对定罪,也可针对量刑。对于经审查认为符合法定条件的,委员会即提交上诉法院审查处理。委员会必须“考虑到存在原判将被推翻的真实的可能性”,这种“真实的可能性”可以通过“未在诉讼中提出的异议或证据”得到实现。[42]到2000年3月31日,已有80个案件被提交到上诉法院。其中,只有35个案件被裁决(27个案件的定罪或判决被撤销或减轻)。[43]

在美国,危险的附着可以在法院作出裁判之前发生,一旦危险附着,对同一当事人的同一犯罪再行起诉或审判,即构成对禁止双重危险原则的违反。之所以如此,是因为“最高法院先前就认识到,裁判的终局性可能会在作出终局裁判之前就被某些终止审判的行为所破坏,从而剥夺了被告人获得无罪判决的机会。如果上述这种行为还能允许控方重新起诉,一个可能的无罪判决的终局性就可能这样地被规避了,控方仅仅通过阻止审判程序作出终局裁判就能获得卷土重来的机会。”[44]美国学者认为,“界定与禁止双重危险条款有关的犯罪行为,未必要参考不同的罪名或不同的成文法条款。两个犯罪行为可能有不同的罪名,并被不同的制定法条款所禁止,但它们仍然可能构成禁止双重危险中的同一犯罪行为。”[45]

就法院裁判而言,无罪裁判一经作出,即立即生效;而有罪裁判则只能待上诉期满或上诉渠道已经穷尽后才能生效。除了少数的例外,只有被宣告有罪的被告人可以上诉。一些管辖区允许初步指控决定被审判法院驳回的检察官提起中间上诉;一些州允许起诉方在审判裁决后向上诉法院寻求咨询裁定,但这种起诉方上诉只能寻求法律的宣告,而不能造成无罪判决的撤销。[46]原则上,检察官对无罪裁判不得上诉,但该原则不适用于法院把原有罪裁判改为无罪裁判的情况。检察院对于有罪裁判没有自由提出上诉的权力,检察官一般只能在被告人提出上诉或被告人上诉获得成功的情况下,才可以提出上诉;如果上诉法院仅以原审法院作出有罪裁判的证据不足为由,撤销了原判,检察官则不得提出上诉,但此限于一审证据本身与法律要件不服,而非证据之证明力造成二审撤销原有罪判决。[47]

对于未生效的有罪裁判,被告人享有广泛的上诉权。上诉法院如果认为,原审裁判错误地触犯了被告人基本权利或实际影响了案件结果,就能撤销有罪裁判,并将案件退回审判法院。州可能重新审判被告人,这被视为一事不再理原则之例外。如果上诉法院裁定错误是无害的,那么它的裁定将有助于明确法律,但被告人有罪的裁判不能被撤销。大多数案件,即使发现审判法院犯了错误,上诉法院也会认定错误是无害的,并不一定撤销有罪裁判。实践中,被告人很少上诉,更少的被告人能成功地将他们的有罪裁判撤销。“然而,能利用上诉程序和上诉程序的公平在保证审判法院程序被审查,并纠正其中的错误中有着象征性的重要的作用。”[48]一旦控辩双方都用尽了向州最高法院(如果涉及联邦法律的话则向联邦最高法院)申请调卷令的机会,被告人还可通过人身保护令向法院提起诉讼,这被称之为间接救济。此外,即使被告人从来没有提起过直接上诉,也可以要求间接救济。[49]人身保护令的性质为民事诉讼,主要针对拘禁本身的合法性提出挑战,非对判决上诉。所以请求人为被拘禁之人,被请求人则为拘禁被告机构之负责人,通常为典狱长。判例对请求人作了较为宽泛的解释,并不限于实际被拘禁之人,缓刑被告、假释受刑人、或交保的被告也可以申请人身保护令。[50]

在日本,将再审和非常上告两者统称为非常救济程序。非常救济中的“非常”,就是要动摇已经发生效力的、已经“确定”的判决。“再审的救济”对象是已经受到有罪判决的被告人;而非常上告的情况下,救济的重点是维护法律适用的正当性,对被告人的救济只不过是附带性的。[51]再审请求的对象是“已经发生效力的有罪判决”,日本刑事诉讼法第435条规定了请求的理由,大体包括以下三类:1.原判决的证据不真实:(1)作为原判决证据的证据文书、证据物、证言、鉴定或者翻译,被证实是伪造、变造或者虚伪的(第1项、第2项);(2)受有罪判决的被告人的告发者被证实构成诬告罪的;(3)办案的法官、检察官、检察事务官、司法警察职员的职务犯罪(贪污罪、伪造公文罪等)被证实的(第3项、第7项),而且该“证实”原则上是经生效判决证明的。2.专利权、商标权等作为原判决前提的证据,其有效性被变更或被否定的(第4项、第5项)。3.“新发现”有利于被判有罪的人的“明确证据”,包括无罪、免诉、刑罚的免除或轻罪的证据。所谓新发现,原则上必须是请求人在原判决生效后又发现了其他证据;所谓明确性,主要涉及对证据本身的证明力的判断,以前采用“高度盖然性”的标准,现在略有放宽,只要求在一定程度上达到明确性即可,在判断方法方面倾向于将新证据与原判决的证据结合在一起进行评价。前二类理由均属相当特殊的情形,司法实践中利用最频繁的是第3类理由。可以请求再审的人包括检察官和受有罪判决人及其诉讼关系人。检察官提出再审请求时,必须是为了被判有罪的人的“利益”。从再审的实际结果看,绝大多数是无罪判决(1952年至1990年的39年间,有罪3人,无罪636人,免诉4人,驳回公诉4人)。作出有罪判决时,不得宣告比原判决的刑罚更重的刑罚。[52]

非常上告是对违反法令的救济。其与再审有明显的区别:1.请求权人限定于总检察长;2.管辖法院一般是最高法院;3.判决的效力原则上不涉及被告人(所谓只具有理论性效力)。该制度起源于法国法,其目的是为了“统一适用法律”,兼顾对被告人利益的保护。非常上告的对象是以生效判决(不限于有罪判决,也包括无罪判决以及终止程序的裁判)、简易命令和即时裁判。

中国台湾地区对于生效裁判的救济程序包括再审和非常上诉。申请再审的理由是已经确定之判决认定事实错误。再审分为为受判决人之利益申请再审和为受判决人之不利益申请再审。在下列情形下,既可为受判决人之利益申请再审,也可为受判决人之不利益申请再审:1.证物已证明为伪造或变造者;2.证言、鉴定或通译已证明为虚伪者;3.原判决所凭法院之裁判已经确实变更者;4.法官或检察官犯职务上之罪或违法失职足以影响原判决者;5.发现确实之新证据。此外,为受判决人之利益申请再审的情形还有:受有罪判决之人,已证明系被诬告者;为受判决人之不利益申请再审的情形还有:诉讼上或诉讼外之自白或自述,足认其应受更不利益之判决。非常上诉是对于确定之判决,以该案件之审判违背法令为理由,而由最高检察署之检察总长请求最高法院纠正原判决。非常上诉的主要目的在于统一法令之解释。最高法院认为非常上诉有理由,可作撤销原判决之判决。如果最高法院仅撤销原判决违背法令之部分,或撤销原判决违背法令之诉讼程序,则判决之效力不及于被告;如果最高法院撤销原判决违背法令之部分,并另行判决,或撤销原判决而发回原审法院更审,判决之效力则及于被告。当原审法院更为审判时,不得判处重于原确定判决之刑。[53]据统计,2004年台湾地方法院结案260件,开始再审者12件,占4.6%;高等法院结案1300件,开始再审者11件,占0.8%;2005年地方法院结案264件,开始再审者9件,占3.4%;高等法院结案1066件,开始再审者2件,占0.1%。2003年台湾最高法院检察署受理案件2558件,提起非常上诉435件,提起率为17.01%;最高法院驳回92件,撤销全部355件,驳回率为20.58%。2004年台湾最高法院检察署受理案件2410件,提起非常上诉306件,提起率为12.70%;最高法院驳回76件,撤销部分或全部239件,驳回率为24.13%。[54]

(四)比较法研究之启示

对禁止双重危险原则在大陆法系国家和英美法系国家实施状况的比较法研究,可以为我们提供若干有益的启示:

第一,从历史发展的角度看,一事不再理原则起源于罗马法,其目的主要是为了维护生效裁判的稳定性;在近现代发展过程中,逐步注入了保护被告人权利的内涵,这在英美法的发展中体现得更为明显。尽管人们常常在相同或相似意义上使用“一事不再理”和“禁止双重危险”这两个概念,应当说,后一种表述更加符合该原则的现代精神,更加符合国际人权公约的立法意旨。

第二,在不同的国家和地区,尽管立法和司法实践对禁止双重危险原则有或多或少、或宽或严的限制,但这一原则的基本精神在世界范围内得到了普通的认同。作为一项古老的诉讼原则,它在发展过程中显示出强大的生命力。

第三,各国(或地区)对该原则的具体解释,体现出重实质而非形式的倾向。比如,将“同一罪名”或“同一犯罪”通常解释为“同一事实”或“同一行为”;并强调,在某些情况下,一个“民事诉讼”或“行政诉讼”应当被视为“刑事诉讼”,而不管立法机构给它贴上的标签是什么。[55]

第四,对于该原则的实施并不排除在例外情形下通过提起非常救济程序来纠正错判,但纠正错判以有利于被告人为原则。与此同时,为了维护生效裁判的稳定性,即便是提起有利于被告人的再审,其提起也受到法律的严格规制。提起非常救济程序的理由大体分为事实问题和法律问题两类。

第五,不同国家和地区对该原则的实施存在着程度上的差异。在英美,刑事诉讼以一审为中心,禁止双重危险原则在法庭开始审判时即发生作用[56],并不以生效裁判为界标,该原则在英美普通救济程序(直接上诉)与间接救济程序(人身保护令)的设置中均得到了体现。而在大陆法国家,秉承罗马法传统,既判力针对已经发生法律效力的“终局判决”,一事不再理原则主要影响非常救济程序的设计。

第六,在实施禁止双重危险原则时,特别需要关注的是“不利于被告人的再审”之提起,因为它直接关系到禁止双重危险原则在多大程度上打了折扣。在德国和中国的台湾地区立法均规定,在特定条件下允许提起不利于被告人的再审;在法国和日本,再审仅能为了被告人利益而启动。

第七,两大法系在实施禁止双重危险原则的过程中出现了互相借鉴、彼此吸收的趋向。如中国台湾地区在草拟的新法中拟删除以“确实之新事实或新证据”为理由提起不利于被告人的再审,以严格限制不利于被告人的再审之提起。[57]英国在上诉程序改革中,建立了带有瑕疵的无罪裁判之撤销程序;对于已生效的有罪判决,则通过“上诉后审查”程序予以救济,并成立了专门的刑事案件审查委员会对当事人申诉进行受理和审查。

第八,德国、日本以及中国台湾地区的司法实践表明,尽管法律规定了再审程序,实践中“再审是很少见的”,真正体现了其作为“非常救济程序”的性质。在英美,“被告人实际上也很少上诉,更少的被告人能成功地将他们的有罪裁判撤销”,救济程序的设置对于“纠错”而言,更多地具有象征意义。这种状况与“一事不再理”的意旨是相吻合的。

四、中国现行法律与禁止双重危险原则之冲突

“在现代刑事诉讼的一系列基本原则中,一事不再理原则是一个在中国最难以引起共鸣的原则”[58],之所以如此,是因为在中国存在着与这一原则相抵触的“有错必纠”原则。按照有错必纠的逻辑,只要发生错判,就应予以纠正,法律应当为纠正错判提供制度和程度上的保障,而不应以“一事不再理”或者“禁止双重危险”为由对其加以限制。遵循有错必纠的指导思想,中国现行法律对审判监督程序[59]的启动未予严格限制,实践中提起再审的案件占有较高的比例。

(一)理论层面的冲突

刑事诉讼的理想结果是在发现事实真相的基础上做到不枉不纵,使有罪者受到定罪和适当的处罚,使无辜者免受追究并尽快洗清嫌疑。但在对犯罪进行追诉的过程中,会由于各种原因使裁判发生错误:或者使有罪者未受到追究,或者使无辜者遭受冤屈,或者使罪重者得到轻判,或者使罪轻者受到重判。这种错误无论是从抽象的意义上说,还是从现实的情况来看,都是客观存在的。

所谓有错必纠,是指在刑事追诉过程中,如果发生了裁判错误,就应予以纠正;不仅不应当为这种纠正设置任何限制,反而应当为这种纠正提供制度和程序上的保障。“既然是有错必纠,那么,错误属于什么性质,发生于什么时间,对纠正来说,都不可能是一种限制的理由。”[60]

在一些刑事诉讼法学教科书中,一些学者在论证审判监督程序的正当性时指出:“忠实于事实真相,忠实于法律制度,实事求是,有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力,但一经发现有错误,不论是在认定事实上,还是在适用法律上,也不论是对原被告人有利的,还是不利的,都要通过审判监督程序重新审理,加以纠正,从而使无辜受罚者得到平反昭雪,轻纵的罪犯受到应得的惩罚,这就从法律程序上有力地保证这一方针的实现。”[61]

有错必纠原则与现行刑事诉讼法所确定的任务是一脉相承的。根据刑事诉讼法第2条的规定,其任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究。”简言之,就是“不枉不纵”。为了实现发现事实真相、纠正错误裁判的目标,诸如裁判的确定性、既判力、判决的稳定性、法的安定性、国家刑罚权的节制、被告人不受双重危险等理念纷纷退居第二位。人们很难设想,如果发现了司法裁判的错误,尤其是放纵或宽宥犯罪的错误,却因为禁止双重受罚原则的存在而不允许纠正。

如果说禁止双重危险原则体现了“消极性实体真实发现主义”或者“法的正当程序主义”的刑事诉讼目的观,那么,有错必纠原则更多地体现的则是“积极性实体真实发现主义”的刑事诉讼目的观。任何刑事司法制度均以不枉不纵为理想目标,但由于不枉不纵的理想目标很难同时达到,故按照侧重点的不同,可将刑事诉讼目的理论中的实体真实发现主义分为积极性实体真实发现主义与消极性实体真实发现主义。积极性实体真实发现主义基于有罪必罚的思想,认为只要有犯罪发生,则必须发现犯罪并加以应得之处罚。消极性实体真实发现主义基于“与其杀不辜,宁失不经”的思想,认为绝对避免误罚无辜,才能使发现真实与保障人权的目的同时得以实现。法的正当程序主义由消极性实体真实主义发展而来,它的基本思想仍不离避免误罚无辜,法的正当程序成为实现此思想的手段。

有错必纠原则追求的是不讲条件、不计代价的真实发现,它表面上以“不枉不纵”为目标,在实践中却极易蜕变为“不纵”重于“不枉”;从理论上说,贯彻这一原则,可能导致无休止的再审,所谓裁判的终局性将无从谈起。禁止双重危险原则将重心放在防止不利于被告人的再审,其目的之一在于避免误罚无辜。

(二)实践层面的冲突

在有错必纠原则的指导下,中国现行审判监督程序的设计体现出如下特点:

第一,启动主体的多元性与权力偏向性。根据现行刑事诉讼法,启动刑事再审的法定途径有两个:一是法院自行提起“审判监督程序”;二是检察机关提起再审抗诉。其中,法院提起再审的情况又有三种:任何一级法院的院长将本院的已决案件“提交审判委员会处理”;最高人民法院对各级法院的已决案件提审或者指令再审;上级法院对下级法院的已决案件提审或者指令再审。与法院主动提起再审相对应的是,最高人民检察院对各级法院的已决案件都可以提起抗诉,上级检察院对下级法院的已决案件也可以提起抗诉。这种再审抗诉一经提起,法院就必须开始再审程序。当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定仍然不服的,可以向法院或检察院提出申诉;申诉并不必然具有引起审判监督程序的效力,是否启动再审的权力在法院或检察院。

法院自行启动再审程序,对“控审分离”、“不告不理”原则提出了挑战;检察院的抗诉必然引起再审,体现出“检察权”具有否定“裁判权”的效能,法院裁判的“终局性”遭受质疑;启动再审的主体包括各级法院及除基层检察院之外的各级检察院,不仅广泛,而且起点过低;当事人的申诉权与检察院的抗诉权不具有同等效力,控辩平等原则未能得到体现。

第二,启动事由的模糊性与随意性。无论是法院自行提起的再审,还是检察院以抗诉方式引发的再审,都没有明确的理由限制,而只有笼统的“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”的法律规定。这使得再审的发动具有较大的任意性和随机性,也导致法院或检察院在发动再审方面,具有更为便利的条件。当事人及其法定代理人、近亲属的申诉,必须符合以下条件,才能引起再审:1.有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;2.据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;3.原判决、裁定适用法律确有错误的;4.审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。与其他国家和地区关于再审理由的规定相比,上述理由仍显得较为模糊,前三点理由仍将落脚点放在原裁判在认定事实上或者在适用法律上确有错误,至于何谓“确有错误”、何谓“证据不确实、不充分”,则语焉不详;第四点理由对违法行为缺乏程度上的明确限制,仍可能导致提起再审的随意性。

第三,权利保障视角的严重缺位。由于奉行有错必纠原则,在审判监督程序的整体设计中,权利保障视角严重缺失。这不仅体现在再审程序的启动方面,控辩双方权利明显不对等,而且体现在关于再审理由的规定中,未区分有利于被告人的再审与不利于被告人的再审,还体现在对于再审程序的裁判,未施加“禁止作不利于被告人的变更”之限制,即使该再审是因为被告方提出申诉而启动。

第四,事实问题与法律问题适用同一程序解决。审判监督程序大体囊括了其他国家和地区的“再审程序”和“非常上诉程序”或“非常上告程序”,将裁判中存在的认定事实上的错误与适用法律上的错误采用相同的程序予以纠正。一般认为,这种做法摒弃了国外那种繁琐的规定,审判程序简便、划一,有利于司法机关正确掌握,便于当事人参加诉讼,也有利于法院在事实与法律的全面审查中发现原判的错误,从而彻底纠正错误。[62]这里的“适用法律上有错误”是否包括纯粹的程序性错误,刑事诉讼法以及相关的司法解释均未作出明确的解答,实践中对诉讼程序的违反往往并不引发审判监督程序,体现出程序工具主义的影响。

中国刑事审判中发生的错误客观存在且在绝对数上惊人地多,通过历年来最高人民法院院长和最高人民检察长向全国人民代表大会所作的工作报告中的大量数据,可以得到深刻的印象。比如,从1998年至2002年五年间,全国检察机关对认为确有错误的刑事判决、裁定,按照审判监督程序提出抗诉1689件;对侦查、审判活动中的违法情况,提出书面纠正意见61162件次。[63]2003年,检察机关对确有错误的刑事判决、裁定依法提出抗诉2906件。对侦查、审判活动中侵犯诉讼参与人诉讼权利等违法情况,提出书面纠正意见9518件次。[64]2004年检察机关对认为确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉3063件;对审判活动中的违法情况提出纠正意见1387件次。[65]2005年,检察机关对有罪判无罪、量刑畸轻畸重等刑事判决、裁定提出抗诉2978件;对刑事审判中的违法情况提出纠正意见1865件次。[66]

从1998年至2002年五年间,全国法院共接待处理群众来信来访4224万件(人)次,审结检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件66757件,其中,改判14956件,发回重审5011件,和解24797件,维持原判20107件,检察机关撤回抗诉1886件。[67]从1996年至2000年五年间,全国法院办理的各类申诉复查案件和审结的再审案件的总数,分别为130余万件和443473件,平均每年为260000件和88695件。[68]2004年,全国法院全年依法改判裁判确有错误的案件16967件,占全年生效判决总数的0.34%。[69]2005年,最高人民法院全年共处理群众来信来访147449件(人)次,其中涉诉信访19695件(人)次;地方各级人民法院共办理群众来信来访3995244件(人)次,其中涉诉信访435547件(人)次;审查申诉和申请再审196342件,其中符合法定条件进入再审程序的47902件,审结46468件,改判15867件,占当年生效案件总数的0.31%。[70]

中国刑事审判中存在的大量错误(其中包括生效裁判的错误)需要纠正的现实,为有错必纠观念的生成与强化提供了土壤。反过来,因为奉行有错必纠原则,导致审判监督程序的任意启动,从而使得“再审纠错”成为中国刑事司法实践中一种常见的现象。

五、对中国确立禁止双重危险原则之思考

在中国刑事诉讼法的修改中,应当保留现行的有错必纠原则,还是建构禁止双重危险原则,是我们不得不回答的一个问题。在关于中国是否应当确立禁止双重危险原则的讨论中,人们往往将中国签署了《公约》作为持肯定说的首要理由,但是,对于禁止双重危险原则本身的正当性、对于有错必纠原则的局限性却缺乏充分的论证。显然,如果不从认识上解决人们对禁止双重危险原则的困惑以及对有错必纠原则的推崇,即使通过修改刑事诉讼法确立了禁止双重危险原则,它在实践中也很难得到切实的遵循。笔者认为,关于上述问题的思考,其原点在于:我们应当如何看待刑事司法中的错判?又如何解决错判问题?

(一)关于刑事司法中的错判

人们都希望在一个公正而有效的刑事司法系统中,判决有罪的证据占有压倒性的优势,又显示出比被告人的无罪主张更为可信;法官能够给予被告人恰如其分的定罪和量刑,做到定性准确,量刑适当。但是,错判往往是不可避免的。造成错判的原因多种多样:刑事案件的亲历者――被告人、被害人、证人的记忆常常短暂易逝,而且可能被情绪所蒙蔽;强烈的诱因促使控方和辩方对现实的不同说法进行筛选;伪科学和冒牌专家可能会使鉴定结论发生错误;法官因为对规范理解上的偏误而导致法律适用的适当,或是因为对案件中的其他社会因素认识不足而导致对案件整体把握不准;此外,伪造证据、警察诱供、刑讯逼供等违法现象均可能导致司法裁判发生错误。

在中国的司法实践中,人们常常将通过二审或再审改判的案件,一概视为错判(错案),并因此追究法官的责任。[71]这里所说的“错判”,实际上不恰当地包含了因法律和事实认知的相同或不同而导致的判决的多样选择情形。在司法过程中,判决错误与判决选择之间存在相对的区分。法官由于对案件事实的错误认定,或者适用法律不当,的确可能出现错判的问题。但是,法官对案件事实和案件适用的法律可能有、也应该会有不同的认知。因此,在法律和事实认知与案件判决之间,完全可能有各种不同的组合:同样的认知,同样的判决;同样的认知,不同的判决;不同的认知,不同的判决;不同的认知,同样的判决。显然,这种差别不能与错误划等号。[72]司法过程中事实和法律认知的多样性,要求我们必须谨慎地使用“错判”这一概念,有学者甚至提出,在司法审判领域应当摒弃“错案”这一说法。[73]但是,只要我们对事实和法律的确定性尚存信心,只要我们坚持法律和事实认知的一致性,我们便无法否认司法实践中“错判”的真实存在,对错判的预防与纠正也因此成为刑事立法和司法中应当关注的一个问题。

有学者通过对最高人民法院和最高人民检察院公布的示范性刑事案例进行研究,结果发现:1997年10月以后到2005年9月以前的全部案例共有3077个。其中,属于变更罪名的案例有375个,占示范性案例总数的12.2%。也就是说,一审控方每提出10个指控罪名中,就有一个多一点被审判机关在最终裁决时做了变更处理。[74]这种状况至少表明,在刑事司法实践中,检察机关与审判机关对法律和事实的认知,时常会出现差异。显然,这种差异不能一概地归为检察机关指控错误。

(二)解决错判问题的基本思路

刑事司法实践中“错判”的存在是一个不争的事实。关键是:刑事司法系统应当在多大程度上关注错判的可能性?它又应该如何做出回应?刑事司法对于真实发现的追求、对于法律正确适用的追求,使我们对于错判不能等闲视之。从其他国家和地区解决错判问题的思路看,有三点值得我们重视:其一是,对于解决错判问题而言,预防重于补救;其二是,在采取补救措施时,普通救济重于非常救济;其三是,有利被告的纠错重于不利被告的纠错。

1. 预防重于补救

正如对犯罪的治理预防重于惩罚一样,对错判问题的解决也应采取预防为主、补救为辅的策略。完备的刑事诉讼制度的建立、司法人员素质的提高、制约与监督机制的健全等,均有助于预防和减少错判的发生。司法实践的情况表明,刑事司法中错判的发生,与侦查和审查起诉、审判工作中的失误,有密切的关系。因此,提高侦查、起诉和审判工作的质量,才是解决问题的关键。禁止双重危险原则在英美的确立,蕴含着这样的思考:“如果允许控诉方对判决无罪的被告人再次进行起诉,那么,这将不利于调动追诉人员在第一次审判前竭尽全力地进行侦查或调查,不利于促使控诉方在第一次审判时尽可能做好提起和支持起诉的工作。因为,他们可以认为,即使这一次失败,反正今后还有机会重新起诉。如果法律规定,对被告人的某一犯罪只有一次追诉的机会,那么,情况就不一样了。这将会增强追诉人员工作的勤勉程度,督促和激励追诉人员注重工作效率,彻底查办案件。”[75]从上述论述中,我们看到了一种“深刻的片面”。

我国学者也提出了类似的见解:裁判已经发生法律效力的案件,已经历了侦查机关的侦查、公诉机关的起诉和法院的审判这三个不同的阶段,如果判决有错误,尤其是有利于被告人的错误,那么,应肯定是这三个机关在履行其职责中的失误造成的。即:或者是因为侦查机关没有及时收集确实、充分的证据,或者是因为公诉机关未充分履行其指控和证明指控的职责,或者因为法院认定事实和证据及适用法律时有错误。对这种错误视若无睹、置之不理当然不行,但以不受限制的再审程序予以补救也不是解决问题的恰当方法。且不论这种不受限制的再审会导致诸如损害司法终局性等后果,即从整个刑事司法程序来看,在诉讼的各个阶段发生错误的情况并未因此而有根本的变化。反之,有理由相信,如果对再审程序予以严格限制,使一些已经发生的错误不再有纠正的机会,反而会促进侦查、起诉和审判机关总结经验教训,以尽可能防止同类错误再次发生。从这个意义上说,解决问题最有效的办法应是预防,而不是补救。[76]

2. 普通救济重于非常救济

即使采取了完备的预防措施,一审裁判仍然可能发生错误。在这种情况下,就需要设立救济程序对于原审裁判进行监督。在大陆法系国家,救济程序有普通救济程序与非常救济程序之分,前者针对未生效的裁判,后者则针对已生效的裁判。在英美法系国家,不存在普通救济程序与非常救济程序的划分,英国上诉法院对刑事案件审查委员会移送案件的复审,带有“非常救济”的意味。[77]

各国(或地区)普通救济程序在具体设计上存在较大的差异。如在审级制度上有两审终审与三审终审之分,不同的审级之间又有事实审与法律审之别。在英美法国家,上诉审程序中改判的理由仅限于法律适用问题。事实问题交由初审法院决定,因为初审法官和陪审团亲眼观察了证人作证的过程,聆听了对证人的询问和交叉询问,在此基础上形成了对案件事实的认识和判断。在大陆法系的德国,第二审程序参照第一审程序设计,贯彻直接言词原则,采取复审制,对事实问题和法律问题进行全面审查,第二审法院可以推翻第一审法院的事实认定和法律适用,自行作出裁判;第三审则为法律审,旨在解决原审裁判在法律适用方面存在的问题。前苏联采取两审终审制,上诉审为法律审,不能对证据和事实问题作出新的认定,事实问题只能采取发回重审的方式;现行的俄罗斯刑诉法典采取类似于德国的三审终审制。中国台湾地区也采取类似德国的三级三审制,但采用简易判决程序时,采取二审终结制,轻罪也不得上诉三审。[78]

不同国家和地区关于救济程序的规定体现出实体真实主义与正当程序主义两种理念对救济程序的影响。追求实体真实发现的大陆法系国家和地区,除了设置非常救济程序之外,还注重通过合理的审级制度来解决对一审错判的救济问题。笔者认为,如果司法实践中存在大量的再审案件,那至少说明,现行普通救济程序未能有效担当纠正错判的功能,从这个意义上说,解决错判问题的关键,不在于放宽对于再审的限制,而在于重新构建合理的审级制度并修正现行普通救济程序的缺陷。纠正错判的任务应当主要由普通救济程序承担,因为再审纠错付出的代价实在太大――它损害的是司法裁判的终局性。

3. 有利被告的纠错重于不利被告的纠错

不论在刑事司法程序的每个阶段如何费尽心机,发生错判的可能性仍然存在。非常救济程序是为了纠正刑事司法程序中的“残留错误”而设立的。非常救济程序的设立,是对刑事诉讼中发现实体真实、遵守法治程序、维护法安定性等目的进行权衡的结果。“纵使诉讼程序有所瑕疵或裁判结果认定出入,基于法安定性的考量,原则上不容再行争执;然而,太过坚持法安定性,不但可能阻绝真实发现,甚且可能坐视法治程序的重大违反。为了避免过度牺牲其中任何一项目的,现行立法所寻找的平衡点在于原则上承认裁判的确定力,但在合乎严格要件的例外情形,容许非常救济程序来排除裁判的实体确定力。”[79]

一些国家在设计非常救济程序时,普遍贯彻了“有利被告的纠错重于不利被告的纠错”的指导思想。这种指导思想是刑事诉讼中有利被告原则的逻辑蕴含。有利被告原则虽然未明文写入各国的刑事诉讼法,但在现代刑事诉讼制度的整体设计中体现得非常明显,无罪推定、疑罪从无、上诉不加刑等均体现了该原则的精神。当然,“有利被告”并非绝对性的,它受到法定条件的限制。在非常救济程序中之所以贯彻有利被告原则,其主要原因在于:(1)减少被告人对不确定的司法裁判的恐惧,避免一个人一旦受到刑事追诉,将永远面临被再次追究的危险;(2)减少错误定罪的风险;[80](3)激励有效的侦查、起诉和审判。一些国家法律严格限制不利于被告的再审,甚至完全禁止不利于被告的再审,至于有利于被告的再审,则普遍予以认可,因为对司法裁判既判力的维护,不能以误罚无辜为代价。

(三)禁止双重危险原则在中国之确立

禁止双重危险原则已经成为国际刑事司法最低标准中的一项基本内容,也已成为许多国家和地区刑事诉讼法中的一项内容。虽然中国现行刑事诉讼法尚未肯定这项原则,然而,随着中国对《公约》的签署和未来的批准,可以说,在中国的刑事诉讼法中肯定这项原则是迟早会发生的事情。

1.在中国确立禁止双重危险原则,首先需要解决观念上存在的问题。实事求是、有错必纠是指导我国各项工作的基本原则,也是指导刑事诉讼活动的重要原则。从普遍的、一般的意义上讲,奉行实事求是、有错必纠原则,无疑是正确的,但是,将它机械地适用于刑事诉讼立法与司法实践,则是一种貌似全面、实则懒惰的做法,有将复杂的问题简单化之嫌。这种做法未建立在对刑事诉讼规律进行深刻把握的基础之上,它忽视了刑事诉讼中控辩双方实际所处的不平等地位、忽视了司法活动中事实认知与法律认知的多样性、忽视了稳定的司法裁判对于维护司法权威的重要性、忽视了裁判的确定性对于被追诉者的意义。

实事求是、有错必纠原则与现代刑事诉讼中的有利被告原则相冲突,它使无罪推定、疑罪从无、上诉不加刑、禁止双重危险等原则难以有存在的空间。在中国的刑事司法实践中,由于不加分析地推行有错必纠原则,在一定程度上导致了刑事追诉的恣意化、程序正义的牺牲以及诉讼形态的虚置化。[81]最终使我们的刑事司法与实现法治的目标之间产生了背离,因为刑事法治的核心内容是保障人权,尤其是被追诉者的人权。

尽管我们在观念上排斥有利被告原则,但实际上该原则的某些内容已为中国刑事诉讼法中的一些规定所肯定。例如,刑事诉讼法第12条关于未经人民法院依法判决不得确定有罪的规定、第46条有关确认被告人有罪的证据条件的限制、第162条有关判决被告人有罪和无罪的证据条件并不对等的规定等。这些规定实际上已在一定程度上肯定了有利被告原则的合理性。在中国确立禁止双重危险原则,必须摒弃有错必纠的绝对化做法,树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权等现代刑事司法理念。

2.在中国确立禁止双重危险原则,需要大幅度降低有待再审纠错的案件数量。从中国最高人民法院和最高人民检察院的工作报告提供的数据看,每年检察机关提出再审抗诉、当事人提出申诉、人民法院自行启动再审的案件数量十分惊人,它在一定程度上说明生效裁判错误在中国的刑事司法实践中不是一个罕见的现象。奉行禁止双重危险原则,任由大量的错判存在,置之不理,当然不是解决问题的有效方式。生效裁判的权威性主要来自于两个方面:其一是裁判的稳定性;其二是裁判的公正性或正确性。[82]如果大量的错误裁判得不到纠正,立法试图通过维护生效裁判的稳定性来维护司法权威性的初衷将很难实现,禁止双重危险原则也就失去了存在的合理基础,正所谓“真理超过了一定限度,也就成了谬误。”

近些年来,中国媒体相继报道了多起引发广泛争论的刑事案件,如云南杜培武杀人案[83]、河北承德四农民抢劫杀人案[84]、湖北佘祥林杀妻案[85]、河北聂树斌强奸杀人案[86]等。这些个案暴露出中国刑事司法实践中存在的一些问题,包括:侦查行为严重违背刑事诉讼程序、刑讯逼供获得的口供得不到排除、辩护律师正确的辩护意见得不到采纳、疑案从轻、判决书不重视说理、舆论审判、死刑复核程序虚置,等等。这些问题是造成错判的重要原因。预防和减少错判,必须严格遵守法定程序,提高侦查、起诉和审判质量。如果一审裁判存在错误,可以通过上诉程序予以纠正。在再审案件比例过大的情况下,可以考虑对部分重大、复杂、疑难的案件实行三审终审制;另一方面,对部分简单、轻微的案件可以采取一审终审制。可以设想,在中国,假如侦查、起诉、审判质量能够得到改善,二审程序能够真正做到开庭审理,部分重大、复杂、疑难案件能够采取三审终审制,那么,司法实践中所发生的生效裁判错误的情况将大大减少,再审程序所面临的纠错压力也将随之大大缓解。只有如此,禁止双重危险原则才有实施的前提和基础。

3.在中国确立禁止双重危险原则,需要对现行审判监督程序加以改造。现行审判监督程序在启动再审、尤其是不利于被告人的再审方面过于随意,背离了禁止双重危险原则的要求。按照禁止双重危险原则的要求,审判监督程序应当作为“非常救济程序”存在,而不能作为纠正错判的常见手段,为此,应当考虑对审判监督程序的提起予以严格限制。具体的改革措施主要包括:(1)各级法院不得对裁判已生效的案件主动提起再审,而只能被动地接受和审查由检察机关或原审当事人提出的再审申请;也有学者主张保留法院主动提起再审的权力,但应限定为:法院只能主动提起有利于被告人的再审;(2)废除现行检察机关的再审抗诉必然引起再审的规定,检察机关和原审被告人应当享有大体平等的再审申请权;(3)改变以统一的审判监督程序同时解决事实问题和法律问题的做法,明确区分针对认定事实错误的再审程序和针对适用法律错误的非常抗诉程序,促进非常救济程序的科学化、精细化;(4)将再审分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审,二者均需在法律所规定的特殊情形下方能提起;对不利于被告人的再审应当施加更加严格的条件限制,不宜以发现新证据为由启动对被告人不利的再审。(5)非常抗诉仅能由最高人民检察院向最高人民法院提起,旨在统一法律解释和法律适用,被告人不应因非常抗诉程序而遭受对其不利的结果。

六、结语

禁止双重危险原则是国际人权公约所规定的公正审判权中的重要内容,它为世界上许多国家的宪法和刑事诉讼法所肯定。在不同的国家和地区,尽管立法和司法对禁止双重危险原则有程度不同的限制,但这一原则的基本精神在世界范围内得到了普遍的认同。部分大陆法系国家由于在例外情形下允许提起不利于被告人的再审,故对该原则提出了保留。根据公约机构的相关解释,该原则仅适用于刑事诉讼,主要针对已经发生法律效力的终局裁判,并且限定在同一国家的管辖权之下,在适用该原则时允许有例外性规定。

在公约机构及人权法学者的相关解释中,一般将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论,二者实际上略有区别。“一事不再理”对任何诉讼都适用,在刑事诉讼中,“一事不再理”表现为“禁止双重危险”。作为一项十分古老的诉讼原则,一事不再理起源于罗马法,后为大陆法系国家所沿用。确立该原则的目的在于维护生效裁判的稳定性,同时兼顾诉讼经济原则的要求。英美法中的禁止双重危险原则为一事不再理原则注入了保障被告人权利的内涵。禁止双重危险原则的意义在于:限制国家的追诉权、减轻被告人因刑事审判过程带来的痛苦、减少被告人被错误定罪的可能。尽管人们常常在相同或相似意义上使用“一事不再理”和“禁止双重危险”这两个概念,应当说,后一种表述更加符合该原则的现代精神,也更加符合国际人权公约的立法意旨。

与大陆法系国家和英美法系国家实行一事不再理或禁止双重危险原则不同,中国的刑事司法中奉行有错必纠的原则。按照有错必纠的逻辑,在刑事司法中只要发生错判,就应当予以纠正,法律应当为纠正错判提供制度和程序上的保障,而不应以“一事不再理”或者“禁止双重危险”为由对其加以限制。在有错必纠原则指导下,中国现行审判监督程序的设计体现出启动主体的多元性与权力偏向性、启动事由的模糊性与随意性、权利保障视角的严重缺位、事实问题与法律问题适用同一程序解决等特点,并在实践中导致了刑事追诉的恣意化、程序正义的牺牲和诉讼形态的虚化,提起再审成为纠正错判的一种重要方式。反观其他国家和地区对错判问题的处理,其中体现的基本思路与中国相比大有不同。在预防重于补救、普通救济重于非常救济、有利被告的纠错重于不利被告的纠错等观念指导下,在许多国家和地区,提起再审只不过是对刑事司法中的“残留错误”进行非常救济的一种方式,并且再审以有利于被告人为原则。

在中国确立禁止双重危险原则,首先需要解决观念上存在的问题,有必要消除对实事求是、有错必纠原则的教条化理解,并树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权等现代刑事司法理念。作为确立禁止双重危险原则的前提性条件,应当考虑通过提高司法工作质量、完善审级制度等方式大幅度降低有待再审纠错的案件数量。在此基础上,借鉴其他国家和地区的立法经验,结合中国实际,对现行审判监督程序加以改造,使其功能定位在对残留错判的非常救济,并严格限制不利于被告人的再审之提起。

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[1] “res judicata”,又被译为“既判案件”(参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注――联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第267页)或“已决案”([意] 彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第107页),其含义大体相同。

[2] 参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注――联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第267页以下;Marc.J.Bossuyt, Guide to the “Travaux Préparatoires” of the International Covenant on Civil and Political Rights, Martinus Nijhoff Publishers,1987,pp.316-317.

[3]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注――联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第747页以下。

[4] Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.296.

[5] 在Teran Jijon诉厄瓜多尔案(No.277/1988)中,一个因牵涉到抢劫罪被逮捕的厄瓜多尔公民,申诉说他遭到专横逮捕,逮捕后5天内不许与外界联系,受到虐待,被强迫签署空白文书,还说他没有被及时审判,1987年被释放,但后来因同一罪行又被逮捕和起诉。人权事务委员会认为,厄瓜多尔并没有违背《公约》第14条第7款,因为申诉人既未受到第二次审判,也未受到第二次处罚。参见赵建文:《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》,《法学研究》2005年第5期。

[6] Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.297.

[7] 参见拙文:《解读公正审判权――从刑事司法角度的考察》,《法学研究》2001年第6期。

[8] 在Nieto诉乌拉圭案(No.92/1981)中,申诉人称,他因颠覆罪指控被判十年监禁,在最后一年服刑期间,又被军事法庭基于第一次审判他时用过的事实对其提出了指控。乌拉圭当局申辩说,这是发现了新的不利于被告人的证据,新的指控在第一次审判中并未提出过。人权事务委员会发现,缺少第二次审判的判决,因此它不能认定乌拉圭违反了《公约》第14条第7款。人权事务委员会的确注意到,需要更多的细节去实际证明第二次审判中所用的事实和证据是新的而不是第一次审判中的事实和证据的一部分。参见赵建文:《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》,《法学研究》2005年第5期。

[9]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注――联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第269页。

[10]如在A.P.诉意大利案(No.204/1986)中,申诉人1979年9月27日在瑞士因企图兑换数额巨大的意大利里拉被判两年监禁,这笔钱是他1974年在意大利绑架一个人的赎金。刑满释放后他被瑞士驱逐出境。1981年意大利以绑架罪对他进行了起诉。在他从意大利逃到法国后,1983年3月7日,意大利米兰上诉法院缺席判决他有罪。他向委员会申诉,称意大利违反了《公约》第14条第7款,因为他已经在瑞士为此事被判罪并服刑。人权事务委员会的意见是,第14条第7款不适用于该案,因为这是两个国家的司法机关的处罚,该款规定仅禁止在一个国家内对一项犯罪行为的双重处罚的危险。参见赵建文:《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》,《法学研究》2005年第5期。有学者认为,这一解释过于一般和绝对。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注――联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》,毕小青、孙世彦主译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第268页以下。

[11] Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.298.

[12] Jay A.Sigler, Double Jeopardy, Cornell University Press,1969,p.18.

[13] 《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1984年版,第2页。

[14] 同上书,第2页以下。

[15]Black’s Law Dictionary (fifth edition), West Publishing Co.1979, p.440.

[16] 《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版,第74页。

[17] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第303页。

[18] 蔡墩铭:《刑事诉讼法概要》(增订七版),台湾三民书局2005年版,第28页。

[19] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权 审判 诉讼》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第66页。

[20] [意] 彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第107页。

[21] 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结诊译,中国政法大学出版社1998年版,第877页。

[22] [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第476页。

[23] [德]约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第14页。

[24] Jay A.Sigler, Double Jeopardy, Cornell University Press,1969,p.2.转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第39页。

[25]张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第39页以下。

[26]关于禁止双重受罚原则在英美的发展,详见张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第40页以下。

[27] M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying International Procedural Protections and Equivalent Protections in National Constitutions, Duke Journal of Comparative & International Law,p.289. 转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第55页。

[28] [美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1275页。

[29] 同上书,第1276页。

[30] Ian Dennis, Rethinking Double Jeopardy: Justice and Finality in Criminal Process, Criminal Law Justice,2000, pp.944-945. 转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第75页。

[31] Jay A.Sigler, Double Jeopardy, Cornell University Press,1969,p.14.转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第67页。

[32] [美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1276页。关于禁止双重危险原则的保护范围,美国联邦最高法院还曾有过更为宽泛的解释,即该原则还包括对被告人权利的第四种保护,即被告人有权得到由同一审判庭来完成的审判。See William S. McAninch, Unfolding the Law of Double Jeopardy, South Carolina Law Review, 1993, p.416.

[33]355 U.S. 184, 78S. Ct.426, 66L. Ed.2d 328(1980)。转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第70页以下;另见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1275页。

[34] 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结诊译,中国政法大学出版社1998年版,第878页以下。

[35] 参见陈瑞华:《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第302页以下。

[36] 参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第483页。

[37] 即诉讼参与人并非因自己的过失而引起诉讼期间的延误的,即使在诉讼期间已过、法院裁判已具有实质确定力的情况下,也可以申请法院准许对他恢复原状。恢复原状的申请本身并不会导致业已发生的裁判确定力消失,但法院一旦允许恢复原状后,法院裁判所发生的既判力也就随之消失。

[38] 即负责第三审程序的法院发现原审裁判在适用法律上存在重大错误,因此撤销该裁判,并使提起第三审上诉的被告人受到有利对待时,该撤销原审裁判的裁定将及于全部共同被告人。

[39] 对于违反德国基本法第2、3、101、103条的法院裁判,被判决者可以向德国宪法法院提起违宪审查之诉。如果宪法法院经过审查确认原审裁判确实违反了宪法,那么,该裁判即使业已产生既判力,也应受到撤销。

[40] 参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第230页以下。

[41]参见张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第241页以下;陈瑞华:《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第321页以下。

[42] 参见[英]麦高伟 杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第466页以下。

[43] 同上书,第468页。

[44] [美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1276页。

[45] 同上书,第1286页。

[46] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第604页。

[47]参见张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第247页以下;王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,台湾元照出版公司2004年版,第21页。

[48] [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第437页。

[49] 同上书,第612页。

[50]参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,台湾元照出版公司2004年版,第22页。

[51] [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第282页。

[52] 同上书,第302页。

[53] 参见林山田:《刑事程序法》,台湾五南图书出版股份有限公司2004年版,第749页以下。

[54]参见王兆鹏:《错案之纠正》,2006年6月23日-25日北京“比较刑事诉讼国际研讨会”发言提纲。

[55] 参见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1278页。

[56] 在陪审团审判的案件中,危险始于陪审团组成并宣誓之时;在法官审判的案件中,危险产生于第一位证人宣誓那一刻。参见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1282页以下。

[57] 参见王兆鹏:《错案之纠正》,2006年6月23日-25日北京“比较刑事诉讼国际研讨会”发言提纲。

[58]王敏远:《论我国检察机关对刑事司法的监督》,《中外法学》2000年第6期。

[59] 在中国,“审判监督程序”又被称之为“再审程序”。

[60] 同上文。

[61] 陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版,第420页以下。另见:卞建林主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第423页以下。

[62] 参见陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年版,第14页。

[63] 参见2003年《最高人民检察院工作报告》。

[64] 参见2004年《最高人民检察院工作报告》。

[65] 参见2005年《最高人民检察院工作报告》。

[66] 参见2006年《最高人民检察院工作报告》。

[67] 参见2003年《最高人民法院工作报告》。

[68] 参见2003年3月11日沈德咏在全国审判监督工作座谈会上的讲话:《加强审监工作,推进审监改革,建立和完善有中国特色的审判监督新机制》。

[69] 参见2005年《最高人民法院工作报告》。

[70] 参见2006年《最高人民法院工作报告》。

[71] 参见张志铭等:《被二审再审改判是不是“错案”?》,《人民法院报》2004年3月9日第3版。

[72] 参见张志铭:《张扬职业理性,正确看待二审或再审改判》,清华大学《法律对策研究通讯》2004年第7期。

[73] 参见张卫平:《“错案”与“违法裁判”有质的区别》,《人民法院报》2004年3月9日第3版。

[74] 参见白建军:《变更罪名实证研究》,《法学研究》2006年第4期。

[75] 张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第76页。

[76]王敏远:《论我国检察机关对刑事司法的监督》,《中外法学》2000年第6期。

[77]参见[英]麦克·麦康维尔:《刑事案件的再审:英格兰及威尔士的经验》,载陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年版,第13页以下。

[78] 参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第216页以下。

[79] 林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第12页。

[80] 美国联邦最高法院在斯科特案中指出:“无论一个无罪判决的错误有多严重,在宣告无罪后允许再一次审判,都将导致一种不可接受的高风险,即政府凭借其巨大的优势可能导致被告人身心疲惫,即使无辜,也可能被认定有罪。”转引自:[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册),卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1300页。

[81] 参见陈瑞华:《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第344页以下。

[82] “公正性”是一个更加准确的表述,本文由于着重探讨“有错必纠”的问题,因此兼采“正确性”的提法。

[83] 参见王达人:《正义的诉求――美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版。

[84] 参见郭国松:《四次判死刑四次刀下留人 河北高院开审奇案》,《南方周末》2003年7月31日。

[85] 参见《最高法反思湖北杀妻冤案:刑法要维护人权》,《新京报》2005年4月15日。

[86] 参见《“聂树斌案”更需要公众毫不松懈的紧密关注》,《南方都市报》2005年4月22日。

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