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社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源
党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的任务,并明确了构建社会主义和谐社会的主要内容。党的文件也明确提出,随着我国经济社会的不断发展,中国特色社会主义事业的总体布局,更加明确地由社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。因此,社会建设被摆在更加突出的位置。“四位一体”中的“社会建设”以及和谐社会的构建,不仅要依靠传统的公法、私法部门加以保障和推进,更要加强社会领域的立法加以推进和保障。就法制保障而言,“经济建设”主要依靠民商法、经济法等法律部门的推进和保障,“政治建设”主要依靠宪法、行政法等公法部门的推进和保障,“文化建设”主要依靠文化立法(包括传媒法、信息法和文化法,例如,出版法、电信法、文物保护法、文化遗产保护法、知识产权法等等)加以推进和保障。“社会建设”,则要求加强社会领域的立法,尤其是推动“社会法”的制度完善和理论创新。如何根据和谐社会的要求,树立正确的社会法理念,对国外社会法的概念和理论加以改造和完善,构造和完善中国特色和中国气派的社会法理论和体系是我国学者面临的一项重要课题。

一、境外社会法概念的比较分析

整体而言,境外学者并没有对社会法的概念和理论体系做出非常深入而细致的研究。英美国家并没有社会法的概念(social law),通常只有社会立法(social legislation)或者社会保障法的概念(social security law)。“社会立法”和社会法紧密相关,但二者并非同一概念。美国学者克拉克先生(Helen I. Clark)在其所著《社会立法》(Social Legislation)一书中曾评述道:“我国今天称之为 ‘社会法’这一名词,第一次使用系与俾斯麦的功业有关,在那1880年代曾立法规定社会保障,以防止疾病、灾害、失业、年老。有些人限制其立法意义,是为着不利情况下的人群的利益,另一方面扩大其立法意义是为着一般的福利,我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[1]。《元照英美法律词典》将社会立法(Social Legislation)定义为,“是对具有显著社会意义事项立法的统称,例如涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。”[2]因此,“社会立法”在英美法的语境中主要指社会保障法或社会福利法,和大陆法系国家现在流行的社会法(social law)概念比较接近。而在我国,社会立法的使用则相对不固定。有学者认为,社会立法是在寻求实质正义和社会公正的进程中的一种立法价值取向,同时也是法律变革运动的组成部分。社会立法与社会法不同点在于:前者外延相当宽泛,涉及若干法律领域,本身并没有严谨的体系构造,而且这种社会立法既包含立法成果——法律制度的沉淀,也表证立法的转型;后者范围较窄,只是与民法、刑法一样的法制度,本身属于一个法律门类,具有相对完整的体系构造,社会法属于立法成果的沉淀,而不是立法本身。[3]这种观点似将社会立法作为一种立法思潮和立法理念,几乎等同于法律社会化;和英美国家所理解的社会立法相差甚远。也有学者将社会立法作为“有关社会法的立法”,即将社会立法等同于社会法,指规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律。[4]

关于社会法(social law)的概念,在德国,尽管存在《社会法典》,但立法者并不使用“社会法”这个概念,德国法律体系中也缺少对社会法的立法定义。“人们可以从不同的层面构造该概念,那么也可以从不同的方面解释该概念。”以前在德国,社会法除了包括社会保障法还包括劳动法,那时候劳动法和社会保险法联系紧密,最初甚至将社会保险法视为劳动法的一部分。在今天的德国,狭义的社会法概念更多地被人们所使用,即不包括劳动法,而包括社会保险、社会福利、社会救助和社会补助(例如教育补助、生育补助以及住房补助)。[5]另一学者也指出,《德国宪法》和《社会法典》是了解和研究德国社会法的主要资源。德国从社会福利的意义上理解社会法,社会法包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。德国社会法主要指社会保障法,两个概念甚至可以通用。[6]因此,诚如我国台湾学者所言,在德国,以社会安全作为社会法之内涵与外延的见解,已受到普遍的支持。社会法几可与社会安全法划上等号。[7]有趣的是,“社会保障法”的概念在德国并没有被普遍接受。一般提到社会保障法的概念,有时是作为社会法的同义词,有时则有其他的内涵,例如认为社会保障法只包含社会保险法。在德国,人们常常不使用社会保障法的概念而使用社会保险法。[8]

在法国,对社会法的理解主要有两种:其一,广义的社会法,有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律,且不属于传统公法学所界定的研究范围都称为社会法;其二,主张社会法包括有关调整劳动关系的劳动法和有关社会保障(安全)制度的社会保障(安全)法。[9]第二种观点为流行观点。因此,有学者指出,法国法上的社会法是指:规范以受薪者或者独立劳动者身份出现的社会成员从事某种职业活动的行为以及由此而产生的法律后果的法律部门。[10]法国社会法体系主要包括两大部分:劳动法和社会保障法。[11]可见在欧陆,现在流行的社会法理论仅仅将社会法等同于社会保障法或劳动法和社会保障法。

相比而言,大陆法系的日本对社会法的理论曾经有较深入的探讨。日本一战后由于失业成为最为严重的社会问题,且不断壮大的劳动者为了争取和保护自身的利益,进行了维权运动,于是政府制定了有关调整劳资关系的法律,劳动法也成为日本社会法的萌芽。日本的社会法理论分为战前阶段和战后阶段。二战前阶段学说的代表人物为菊池永夫,其观点也随着社会环境的变化不断修正。菊池永夫的观点分为不同的时期。第一时期,将社会法等同于劳动法。因为,劳动和资本的阶级对立是当时社会的主要矛盾。菊池先生将社会法定义为“调整社会的阶级均衡关系的国家法规及社会诸规范的统称。”第二时期,认为社会法包括劳动法和“社会事业法”。劳动法以劳动契约关系为前提,而社会事业法,主要指对自然灾害和社会病理的救济;劳动法主要涉及如何积极改善劳动者的劳动状况,社会救济问题则是如何完善包括劳动者在内的一般无产阶级的生活状况。这种观点缘于当时日本社会立法增多对菊池先生产生的影响,菊池先生将社会法界定为“以社会改良主义为理念的社会政策立法”。第三时期,认为社会法包含经济法。把日本作为应对金融危机和发动战争而制定的经济管制法——经济法作为社会法的分支。社会法包括劳动法、经济法和社会事业法。菊池先生之所以将经济法纳入社会法的体系之内,是因为,在他看来,日本为应对上述金融危机和发动战争的需要所进行的经济管制立法——即经济法,具备了社会法所应有的基本特征。因此,菊池先生认为经济法可以作为社会法的分支学科。这一时期,菊池先生主要从范围上来界定社会法,可以称为“实证法学派的社会法学理论”。[12]另一位学者加古祐二郎先生认为,社会法实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱势者所组成的社会集团的利益,而并非是所有的社会集团的利益之法律规范。[13]这一学说指明了社会法的主体问题和价值取向,应当说部分触及了社会法的本质,具有重要的学术价值。二战后至20世纪70年代以前是日本社会法理论逐渐走向成熟的时期。学者不再仅从社会法的范围,而是从社会法的产生根源和价值目标来界定社会法,对社会法理论的研究深度提高了。代表性的学说主要有两种。菊池先生认为:社会法就是以个人利害从属于社会的整体利益为基本法理的法;其对应的是以个人的权利义务为核心的“个人法”,社会法是对建立在个人法基础之上的个人主义法秩序所存在的弊端的反省,并以对其实施社会管制为显著特征的法。著名的社会法学者沼田先生认为,社会法是作为对民法的修正而存在的;由于民法学原理的贯彻和实施,激发了资本主义社会的结构性矛盾,进而对市民社会现实存在的特殊群体及社会集团的生存权构成了严重威胁,社会法便是基于社会的正义,为维护生存权而建立的法律制度。渡边先生在沼田先生的理论之上,认为,作为对古典民法进行修正的社会法,是以调和具体利益的对立为基本目的的,其实质是通过确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。[14]沼田先生还提出了社会法的体系,社会法包括劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法和教育文化法。[15]笔者认为,沼田和渡边的观点是相当深刻的,已经触及了社会法的产生根源和法益目标,也指明了社会法的本质。沼田先生和渡边先生尤其是沼田先生的理论揭示了社会法的权利诉求——生存权,这不仅揭示了社会法的存在价值和现实功能,而且为社会法体系的构造确立了标准,其价值不容忽视。从上可以看出,日本的社会法理论由于社会的变革和社会立法的丰富,在理论研究的深度上胜于其他大陆法系国家。但是在近年,随着社会法各个领域日渐发展成熟,学者的研究方向乃转至诸如劳动法、社会保障等社会法各论领域的理论精细化和体系的严整化,对于社会法的基础理论与总论的研究,似乎少有措意。[16]

我国台湾学者也论及社会法的概念和体系。史尚宽先生在其所著的《民法总论》中论及民法和社会法的关系。先生指出,在自由经济竞争之阶段,经济与政治完全分离,规定经济的关系之私法,与规定政治关系之公法,完全明确的对立。于统制经济之阶段,渐有公私法混合之法域,而出现中间之法域,即为社会法,包括经济法和劳动法。[17]显然,史先生囿于当时的经济社会条件和社会法立法相对简单的客观事实,难以对社会法做更深一步的阐述。另一位著名的民法教授王泽鉴先生受德国学者影响,认同社会法乃社会安全法。“‘民国七十八年’之‘学门规划资料——法律学’由王泽鉴所执笔之‘劳工法与社会法’一章,虽将此二法域并列,惟王氏已将两者予以明确区分,并将社会法定位为社会安全之法律。依王氏之说明:社会法(sozialrecht)即系以社会安全立法为主轴所展开的、大凡社会保险法、社会救助法、社会福利法(儿童、老年、残障福利)、职业训练法、就业服务法、农民健康保险法等均属社会法研究之范畴。”[18]现在学者已基本接受社会法乃泛指关于社会福利、社会保障或社会安全之法律。[19]

二、社会法的本质:起源、理念和价值

在总结归纳境外社会法的概念和学说,尤其考察社会法的产生背景之后,笔者认为可以对社会法的本质做如下几点概括:

(一)社会法的起源

社会法的产生源于社会的结构性矛盾,社会法产生的直接目的在于解决一国的社会问题和社会矛盾。相应的,社会法的内容必然体现一国所面临的主要或严重的社会问题和国家采取的社会政策。日本劳动法的诞生就充分证明了这一点。日本的社会立法是在劳工运动的推动下起步的。其完全是日本政府在严重的社会问题的压力下调和各种社会矛盾的产物。由于这样一个社会背景的影响和制约,日本最初的社会立法大多是以慈善、抚恤、安抚的面目出现的社会救济性立法。[20]日本学者曾经把作为应对金融危机和发动战争需要的经济法纳入社会法之中,也说明了社会法具有明显的政策性。即使在社会法相对发达的德国,社会法的产生也是国家解决社会矛盾的产物。“当初在德国实行社会保障,其目的与其说是为工人谋取在国家中的平等权利,不如说是为了拯救社会和平。社会保障的诞生不是出于人道的信念,而是出于政治策略。”[21]直到今天,社会法这种实用性的色彩也依然存在。例如,前西德汉斯 F 察哈尔教授认为,“社会法可以理解成反映社会政策的法律。‘社会政策’主要意味着:保证所有人的生存合乎人的尊严,缩小贫穷之间的差距,以及消除或限制经济上的依赖关系。”[22]因此,社会法天然具有明显的政策性和时代特征,社会法将随着社会问题的不断显现和国家采取的不同社会政策而在范围和内容上不断调整和发展。

(二)社会法的理念

社会法是对完全贯彻自由平等的民法理念的修正。近代民法以保障商品的所有关系和交换关系为己任,从完全自由、平等的抽象人格出发,不顾人与人之间在社会上和经济上的差异,以尊重私有财产权、契约自由和过失责任为基本法理。然而,“出现在近代市民法的 ‘人’的概念,乃是一种脱离实存的、具体的、经验的人类,而以拟制构想的抽象人格为对象的虚幻产物。”[23]民法原理的运用必然导致弱肉强食、优胜劣汰、两极分化,契约自由的贯彻也因实力、地位和能力的差异而走向契约的不自由;而且先天的差异和后天的差别,将使一部分弱势群体在自由竞争中面临生存危机。为了矫正此种与社会脱节的市民法原理,一种正视社会现实,以活生生的具体人类为规范对象的全新法思维于焉形成。基于此种思维之具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可说是从近代法到现代法、从市民法到社会法的一大原理转换。[24]与民法原理不同,社会法充分考虑人在生理条件、经济实力、生存能力、社会地位、谈判能力、缔约能力的差异,追求人与人之间具体的、实质的自由、平等和独立,通过对具体权利的保障实现社会公共利益的增进。同时,社会法体现了国家的干预、参与,体现了国家的一种积极角色和作用,与民法的当事人意思自治、国家充当“守夜人”角色的理念不同。基于上述理念,社会法也就具有制约私权、防止私权滥用的功能。例如,菊池先生认为,社会法具备三个特征:1、公共性——与私人的意思相比,社会法处于公共管制的优势地位;2、混合性——社会法并非是私法与公法的并存产物,而是其两者相互渗透形成的混合形态;3、限制性——社会法对私权的行使附加了社会义务,体现了对私权的必要限制。[25]因此,社会法的产生是对民法理念的修正和超越,也是对民法的保障。正如,德国联邦劳动和社会部长罗伯特 布鲁姆所言,“自由和社会保障是同胞姊妹,没有社会保障,个人就没有安全感,谈何自由。”[26]德国的学者也认为,可以把社会法理解为消除社会不公平现象和促进平等待遇的法律,其内容覆盖了《劳动法》、《社会保障法》、《租房补助法》。社会法的主要特征:在原来私有权利上增加了公法管理内容。[27]可见,社会法即来自私法又超越私法,追求实质平等和社会正义。

(三)社会法的价值

社会法以保护社会弱势群体的利益为目标,以保护公民生存的基本人权为自己的价值追求。社会法的产生源于社会矛盾使特殊社会群体和社会集团的生存权受到威胁,社会法正是为了维护其生存权而产生,因此,弱势群体尤其是经济上的弱势群体是社会法关注的焦点。甚至可以认为:保障弱势群体的生存权是社会法产生的根源和存在的目的。无论是劳动法、还是社会保险、社会救助、社会福利等社会保障制度无不针对社会弱势群体的生存需求。社会法“以解决与经济生活相关之社会问题为主要目的,藉以安定社会并修正经济发展所造成的负面影响,提供每一个社会成员适当基本生活条件,以利充分发展自我并维系其人格尊严。”[28]在日本,“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,并试图加以体系化”。[29]在德国,作为社会法主体的《社会法典》的功能如下:保证人们享有具有人格尊严的生活、为发展个性(特别是年轻人)创造平等的前提条件;保护家庭并促进和谐;保护择业自由和获取劳动保障;克服偶然性生活困难。[30]可见,保障弱势群体的基本生活条件,维护其人格尊严是社会法的主要宗旨。当然随着社会的发展,社会法也不再仅仅满足于经济上的弱势群体的生存权的保障,对人的发展权的保障和人的尊严的维护越来越突出,例如,教育、医疗、住房保障显然超出了一般生存权的保障范围。总之,如果说最初的社会法只是为了调和阶级矛盾,调和不同利益主体之间的冲突,带有明显的工具色彩或者功利主义,随着时代的进步和发展,社会法中的权利因素不断增强,社会法正是承载着保障公民的人权尤其是诸如公民的就业、社会保障、安全、健康等社会性的权利而获得旺盛的生命力以及广阔的发展前景。同时,社会法在维护公民基本权利的同时,也为国家设定了一种积极的义务,国家负有提供社会福利的义务。例如,《德国宪法》第20条规定:“德意志联邦共和国是民主的、社会福利的联邦制国家。”联邦宪法法院一贯的司法解释为,福利国家即国家负有提供社会福利的义务。[31]因此,现代的社会法不仅具有制约私权,防止私权滥用的功能,也有制约公权,防止公权滥用或者缺位的功能。社会法体现了国家和公民之间的权利义务关系。从这个意义上讲,社会法的完善也是国家走向宪政和法治的重要内容。

三、社会法:“第三法域”还是“独立部门”

当前关于社会法的定位主要有两种观点:一是,认为社会法是公法、私法之外的“第三法域”;[32]二是,认为社会法是“独立的法律部门”。[33]“第三法域”的观点侧重于描述社会法的法律属性,亦即社会法不具有传统的公法或者私法的典型特征,而具有公法和私法融合的特征。“独立部门”观点则侧重说明被称为“社会法”的法律的调整范围,亦即社会法具有特定的调整对象和价值目标。社会法属于公私融合之法或“第三法域”,应不成问题。但社会法是否等同于“第三法域”,或言之,公法、私法、社会法这种“三分法”是否科学,值得推敲。对我国而言,如何引入社会法的概念,是强调社会法是“第三法域”,还是强调社会法是“独立部门”是一个必须认真对待的问题。如果不加选择和澄清,社会法的概念会陷入混乱甚至被滥用的境地,从而不易使人们把握社会法的本质或者真谛。

笔者并不主张把社会法作为公法、私法之外的“第三法域”。现在的法律已经很难找到纯粹的公法或者私法了,公法私法化或者私法公法化已经是法律的普遍现象了,只不过有些法律部门的公法性质更强烈一些,例如宪法、行政法,有些法律部门的私法性质更强烈一些,例如民法、商法,有些法律部门同时具备公法、私法的特点,例如,经济法、环境法。因此,要从公法、私法之外刻意划分出第三法域,是相当困难的。而且,现在几乎所有的法律部门都将社会公共利益作为自己的法益目标或价值之一,公法、私法都在一定程度上“社会法化”了,在公法、私法之外划分出社会法,并不符合法律的现状和趋势。“公法私法化”和“私法公法化”本身就说明所有的法律都呈现出一种公私融合的状态或者趋势。因此,将社会法作为公法或者私法之外的第三法域,并无太大必要。现在的法律需要甄别的只是哪些法律的公法性质更强烈一些,哪些法律的私法性质更强烈一些,或者在同一法律部门中公法规范和私法规范如何相互配合。例如,劳动法被许多学者认为是社会法的典型或具备公私融合的性质。但是在德国,按照学者的观点,劳动法从体系上可分为个人劳动法、集体劳动法和劳动保护法。个人劳动法包括劳动合同法、解聘保护法、患病期间薪金的继续支付、给予特殊人群如孕妇、未成年人的母亲、残疾人等的特别工作条件和保护措施。集体劳动法主要包括集体合同法和企业劳资法和职工参与决策法。作为个人劳动法和集体劳动法的补充,社会福利和技术性的劳动保护法则对劳动强度和技术上的劳动安全问题做出规定。有趣的是,德国学者认为,“个人和集体劳动法范畴的法规统称为劳动私法。关于技术上和社会福利的劳动保护则不属于劳动私法,而是属于公法的范畴。”[34]因此,可以看出,尽管劳动法包含公法和私法的规范或者具备公法私法融合的特征,学者还是倾向于从公法或者私法的角度,来分析或者分解劳动法,而不是简单的将其作为公法或者私法之外的第三法域。从某种意义上,在公法、私法越来越融合的背景下,再“寻找”或者归纳出所谓的“第三法域”不但是不可能的,也是不必要的。

相反的,在我国,将社会法作为与民商法、经济法、行政法等传统的法律部门并列的法律部门不仅具有现实的基础,而且也具有重要的理论意义。随着经济的发展,社会问题和社会矛盾将更为突出,尤其是社会弱势群体的生存和发展面临许多挑战,需要国家加强社会领域的立法,以保护经济上的弱势群体,维护他们的基本生存权和发展权,促进经济和社会的协调发展。传统的法律部门,例如民商法和经济法主要调整一国的经济活动,民商法侧重于保护公民的民事权利,经济法主要侧重于规范企业的经济活动;宪法和行政法主要规范国家的政治活动,规范公权力的运行,保护公民的政治权利。可见,传统的法律部门对社会生活和文化生活的关注是远远不够的。作为与经济相并列的社会领域的事务需要法律的调整和保护,公民政治权利和民事权利之外的权利(可以称之为“社会权利”)的保障也需要新的法律部门加以保护。这是社会法作为独立法律部门出现的客观必然性。

而且,将社会法作为法律部门也得到立法机关的认同。2001年3月,李鹏委员长在九届全国人大四次会议上指出,根据立法工作的需要,初步将有中国特色的社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。同时将社会法界定为调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。2003年4月,吴邦国委员长在十届全国人大二次会议中指出,中国特色社会主义法律体系主要由宪法和宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门组成。[35]十届全国人大法律委员会主任委员杨景宇先生将“社会法”解释为,“规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。”[36]立法机关对法律体系的概括以及对社会法作为法律部门的承认一方面源于对社会法的理论认识,另一方面也源于我国社会法内容的不断丰富。目前我国已经制定了有关劳动关系的法律法规,包括《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《禁止使用童工规定》、《劳动保护监察条例》;制定了有关社会保障和社会福利的法律法规和决定,包括《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》;有关特殊群体权益保障方面的法律包括:《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等等。因此,将社会法作为法律部门,而不是第三法域,即符合目前境外通行的社会法学说,也符合我国立法理念和立法实践。相反,如果将社会法作为第三法域,将无法构建社会法自身体系,社会法只能沦为一种法律性质或者法律理念,而且也不符合目前境外关于社会法的普遍学说,最终将危害社会法的存在价值。

四、结语:社会法的域外经验与本土资源

非常有趣的是,一方面学者和民众对社会法的概念和理念还颇感陌生,另一方面,社会法却在立法部门获得了“法律部门”的官方地位。立法机关承认社会法作为与民法、刑法相并列的法律部门,在世界上应属史无前例。这一方面说明了立法机关对社会法的高度重视,另一方面也反映了立法机关对社会法理论创新的一种勇气。面对境外社会法理论在不同时期的理论变迁以及不同国家和地区林林总总的各种社会法学说,对社会法的定位显然是需要勇气和智慧的。笔者认为,立法机关关于社会法是“规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和”的论述是比较恰当的。从上文关于境外社会法概念尤其是日本社会法学说的分析中可以看出,社会法的核心价值在于保护社会弱势群体的生存权利和人格尊严,就这一点看,我国立法机关关于社会法的定义突出了“特殊群体权益保障”应该说触及了社会法的本质,而且该定义也兼顾了社会法规范“全部社会”与“部分社会”的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。同时,该定义也指明了社会法的范围,将社会法的范围界定为规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和,应该说也是一种创新。德国将社会法等同于社会保障法,法国将社会法等同于劳动法和社会保障法,我国台湾将社会法等同于社会安全法(社会保障法),按照这样的范围,“社会法”概念存在的价值大打折扣,立法上或者学说上直接使用劳动法或者社会安全法(社会保障法)的概念即可,无需使用“社会法”概念。同时,立法机关将社会法定义为法律部门,而不是境外曾经流行而且现在又受到国内某些学者推崇的“第三法域”,也值得肯定。那种将社会法视为公法、私法之外的第三法域的观点,在公法、私法界域越来越模糊的背景下,其实无法构造社会法的范畴和体系,社会法自身的理论问题也会被湮没。从以上观之,中国的立法机关能在面对境外各种社会法学说时,选择了对中国社会法的理论和实践相对有利且具有科学性的社会法定义,的确值得称道。这种对社会法的定义可以说是在充分借鉴域外经验的基础上,对我国社会法实践的本土资源的一种坚持或者利用。对于新兴的社会法学科而言,能从域外经验中吸取有益营养而创造自己的概念和体系更为难能可贵。

当然,在坚持本土资源的同时,立法机关对社会法的定义并非无懈可击。该定义仅仅指明了社会法的范围,社会法的价值目标和核心范畴并不清晰。当然,关于社会法的价值目标和核心范畴主要是学者的使命,不是立法机关应该做出的回答。笔者以为,鉴于上文的分析,社会法作为旨在保护弱势群体的生存权和发展权的法律,应该将社会权利引入社会法的范畴,以社会权利作为社会法的核心概念,既可以提升社会法的理论性,又可以提升社会法的正当性,而且以社会权利为核心范畴构造社会法的体系,就可以将涉及公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法等保护公民社会权利的法律纳入社会法的范围之中,从而丰富社会法的体系。社会权利和社会法的关系是一个复杂的理论问题,此处不赘,但其可能是构造我国社会法体系的一个有益尝试,也是我国社会法理论在构造自身概念和体系中可能的一个突破口,也是在坚持本土资源基础之上对域外经验的一种创新。

英美法系国家并没有社会法的概念。大陆法系中,德国、法国和日本的社会法学说比较发达,但社会法包含的范围不尽一致。社会法的产生源于社会的结构性矛盾,社会法产生的直接目的在于解决一国的社会问题和社会矛盾。社会法即来自私法又超越私法,追求实质平等和社会正义。社会法以保护社会弱势群体的利益为目标,以保护公民生存的基本人权为自己的价值追求。将社会法作为法律部门,而不是第三法域,即符合目前境外通行的社会法学说,也符合我国立法理念和立法实践。我国对社会法概念和体系的构建既要借鉴域外经验,又要充分利用本土资源。

原文发表于《学习与探索》2006年第5期。

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[1] 转引自王全兴:《经济法基础理论与专题研究》,中国检察出版社2002年版,第715页。

[2] 薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1267页。

[3] 郑尚元:《社会法语境与法律社会化》,载《首届中国社会法论坛——完善社会法治,构建和谐社会(论文集)》,北京,2006年,第57页。

[4] 参见李林:《统筹经济社会发展的几个立法问题》,载《法学》2005年第9期,第4页。

[5] [德]贝尔恩德 巴龙 冯 麦戴尔:《德国社会(保障)法:定义、内容和界定》,载郑功成、沈洁主编:《社会保障研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第86-89页。

[6] [德]伍尔芬:《德国社会法概况》,载杨燕绥等编著:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第281页。

[7] 郭明政:《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第375页。

[8] [德]贝尔恩德 巴龙 冯 麦戴尔:《德国社会(保障)法:定义、内容和界定》,载郑功成、沈洁主编:《社会保障研究》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第87页。

[9] 郝凤鸣:《法国社会安全法之概念、体系与范畴》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第381页。

[10] C. Wantiez: “社会法概论”,第5版,1999,p.6.转引自肖磊:《法国社会法的概念及由来》,载史际春、邓峰主编:《经济法评论》,中国法制出版社2004年版,第411页。

[11] 肖磊:《法国社会法的概念及由来》,载史际春、邓峰主编:《经济法评论》,中国法制出版社2004年版,第411页。

[12] 王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期,第33-34页。

[13] 王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期,第36页。

[14] 王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期,第37页。

[15] 蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第396页。

[16] 蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第390页。

[17] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第57页。

[18] 郭明政:“社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察”载《政大法学评论》(台)第58期(1997年),第373页。

[19] 郝凤鸣:《社会法之性质及其于法体系中之定位》,载《中正法学集刊》第10期(2003年),第6页。

[20] 王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期,第33页。

[21] 德国技术合作公司、中国劳动和社会保障部:《中德劳动和社会法合作文集》(1996-1999),第44页。

[22] [德]汉斯 F 察哈尔:《德意志联邦共和国的社会法》,载《外国法译丛》,1984年第3期,第1页。

[23] 蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第391页。

[24] 现代法研究会编:《现代的法学》,法律文化社,1966年版,第151页以下。转引自蔡茂寅:《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》,载《政大法学评论》第58期(1997年),第392页。

[25] 转引自王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期,第34页。

[26] [德]伍尔芬:《德国社会法概况》,载杨燕绥等编著:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第281页。

[27] [德]伍尔芬:《德国社会法概况》,载杨燕绥等编著:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第282页。

[28] 郝凤鸣:《社会法之性质及其于法体系中之定位》,载《中正法学集刊》第10期(2003年),第7页。

[29] [日]星野英一:“私法中的人”,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第186页。

[30] [德]伍尔芬:《德国社会法概况》,载杨燕绥等编著:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第282页。

[31] [德]伍尔芬:《德国社会法概况》,载杨燕绥等编著:《劳动法新论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第281页。

[32] 董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第21页。

[33] 郑尚元:《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期,第43页。

[34] 中华人民共和国劳动和社会保障部法制司、德国技术合作公司中国法律改革咨询项目编著:《中德劳动与社会保障法:比较法文集》,中信出版社2003年版,第81-82页。

[35] 全国人大网站www.npc.gov.cn(2003年4月26日)。

[36] 全国人大网站www.npc.gov.cn(2003年4月25日)。

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