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明星广告的广告责任分析
在芸芸众生中得以明星形象展示其存在,是许多人羡慕、向往以至追求之事。对明星别样对待的大众心理以及可能生成的爱屋及乌效应,被广告主和广告商所利用而使明星广告充斥于世,以至不管我们愿不愿意,在日常生活中总能感受到各种媒体上明星推销商品的形象、动作和声音。但是,当明星广告属于虚假广告时,确定明星在其中的法律责任,是广告受众自然而合理的要求。虽然《广告法》中没有规定广告表演者的法律责任,但这不是确定明星广告责任归属的障碍。因为民事责任的承担并不以法律有具体规定为必要,民事侵权法的一般规定、民事责任的通常法理,均可成为追究行为人具体民事责任的现实依据。
    确定明星的广告责任,首先应确定明星承担责任的法律依据。名人社会责任理论仍嫌笼统,仅以违反社会责任为据,尚不足以构成明星承担广告责任的充分条件。明星参与责任理论却不充分,因为明星参与表演广告只是其承担责任的必要条件,其参与的作用、效果与主观状态,亦是其承担责任的要件。至于有偿行为理论则亦有不足,如果明星为表演广告收取高额费用是其责任依据,那么明星就不必为其无偿表演的虚假广告承担责任。明星在广告活动中的作用与效果是复杂的,应当根据明星的广告功能及其作用机制,合理确定其广告责任。
    明星在广告活动中大概有三种功能:一是引起受众注意;二是诱导受众模仿;三是强化受众信任。这三种功能是通过两种作用机制实现的:其一,引起并凝固受众的注意力。被公众广泛知晓并轻易识别,是判断一个人是否为明星的必要条件。明星的形象容易引起受众注意,进而可导向对广告所推销商品的注意,所以明星广告总是更能引聚受众的注意力。其二,引起并强化受众的信赖。非理性的信赖往往以喜爱的心理状态为基础,由于某类受众对某个明星的喜爱,往往会信赖该明星的行为方式与言语内容。广告主与广告商正是利用明星能够引起更多受众的信赖,以期明星广告能够引起并强化受众对特定商品的信赖。由此,我们可以寻找出明星广告责任的法律节点所在,即明星的广告表演意在单纯引起受众的注意力,还是意在引起受众的信赖。一个单纯意在引起注意力的行为,通常不是承担法律责任的根据,因为明星出现而得到受众注意,明星自我喜好而受众跟着模仿,完全是喜爱者或模仿者的自主行为,其行为后果应当由其自己承担。但如果明星以明确号召受众从事某种选择,或者宣称某种选择更具合理性,那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。市场经济的法律要保护信赖,促使他人形成信赖并有所选择却又使他人信赖落空者,应当为此承担责任。如果受众的信赖形成与明星的行为之间有相当因果关系,基于保护信赖的法理,明星就要为受众基于信赖而实施选择行为的不利后果承担相应责任。根据明星广告形成信赖的方式与程度,可把明星广告分为四类:提示广告、描述广告、劝导广告和证言广告。明星在每一类广告中的目的与作用不同,其责任依据与归责原则也有所不同。
    提示广告,是通过商品标识(如商标、商号、产品外观或产品名称等)与明星共同出现的方式,将受众对明星的注意转移到对特定商品的注意,除此之外,明星在广告表演中并不直接介绍商品的功能、质量与效果。明星与特定商品标识的共显方式多样,如球星球衣上的某个商标符号,明星佩戴某个品牌的手表,明星在电视广告中喊出某个商标名称或产品名称。例如,由明星表演的有奥运背景的维萨卡广告,画面中只有二人的动作以及间或出现的维萨卡,就是一种提示广告。提示广告基本上只是利用受众对明星的注意力,提醒受众对某类商品的特别注意,没有对商品功能、质量或效果进行直接的表述或评论。由于提示广告并无直接增加受众信赖的内容,即使广告所推销商品有质量瑕疵,出演明星亦无须承担责任。例如明星在提示广告中身着某品牌西装,如果消费者所买的该品牌西装出现质量问题,提示广告中的明星无须为此承担法律责任。
    描述广告,是明星在广告中描述广告商品的功能、成分、质量、效果以及销售状况等,其中没有以明星身份劝诱、证明和保证的内容。如"某某牙膏,内含某中药成分";"某某橱柜,使厨房快乐起来"。不论明星在电视广告中直接用语言描述,还是在其他平面媒体与广告描述性文字共处同一画面,都存在明星与广告描述内容之间的关联性。尽管广告描述内容是他人捉刀,明星不过是照本宣科,但明星亲自描述具有一定的增强受众信赖的效果,因此明星对描述广告的表演应负一定的注意义务。在描述广告为虚假广告,而明星有故意或重大过失时,应当承担相应的法律责任。例如,明星为药品做广告,而没有事先查验是否有审查文件;明星在广告中宣称某产品"销售场面壮观、多家专卖店产品断货",而并未证实曾有这种场面,均可认定有重大过失。当然,由于描述广告没有明确的可归属明星个人身份的意思表示内容,对受众商品选择的强迫力也较低,因此明星的广告责任相对轻微,以过错责任与不超过表演收费限额的补充责任为宜。
    劝导广告,是明星在广告中以明确的意思劝告、诱导受众选择广告所推销的商品。在现实中,明星劝导广告甚多,如"某某皮炎平,你家备着了吗";"保护嗓子,请用某某润喉片";"妇科炎症别担心,某某药品照顾您";"合作造林、首选某某"。劝导广告存在主动要求受众选择某商品的意思,对受众自由选择商品的影响力较大;由明星出面直接进行劝导,有利用明星增强受众信赖的因素;广告内容中存在可归属明星个人身份的意思表示,可形成"明星推荐商品"的一般判断。在对受众的心理影响中,劝导广告中明星推荐的影响力往往大于受众对商品成分、质量与效果本身的关注。因此劝导广告中的明星不仅是一个表演者,还成为一个可以从广告活动中析出个人身份的商品推荐者。在劝导广告属于虚假广告时,明星作为商品推荐者要承担相应责任。由于劝导广告中的明星仍然处于为广告主"代言"的地位,因此其应当承担基于过错的补充责任;又由于劝导广告中的明星对受众选择自由的影响较大,甚至在一些情形中对受众选择自由的影响处于主导地位,因此在归责原则上可以适用过错推定原则,明星只有在证明自己对虚假劝导内容没有过错时,才得以免责。
    证言广告,是明星在广告中对商品的质量及功效做出明确的证明、评价或担保。明星在证言广告中,一是直接表明对广告商品的信赖,如"某某婴儿奶粉,我信赖它","某某感康,值得信赖";二是一般性地肯定广告商品的效果,如"良心药,放心药,首选某某药,管用的药","某某药,每天出售几十万盒,这么多人买,准没错";三是以自己的经历证明特定商品的效果,如"某某减肥茶,三周抹平大肚子","一个医生朋友给我了某某仪,一用鼻炎就好了"。明星证言广告具有两个法律上的要素,其一,强调对广告所推销商品的信任,具有最为强烈地引起受众信赖的作用;其二,广告中有关商品证明内容的发布者明显属于明星个人,明星在证言广告中不仅是广告表演者,还是商品质量与功效的担保者,其在广告关系中的地位应与广告主、广告商并列。因此,当证言广告为虚假广告时,作证言的明星应当承担独立保证人的法律责任,其归责原则应为无过错责任,其责任大小应当依据虚假证言在损害结果形成中的作用而定。
    在确定明星广告责任时,有必要区分角色与本人的关系。表演者不能为角色行为承担责任,对于一个有严重错误的糟糕电视剧,其政治责任或社会责任只能由编导承担,而不能由出演的明星承担,其道理也就在于此。广告是商业与艺术的结合,参与广告表演的明星往往本职就是演员,要根据广告编导安排进行表演,因此广告活动中的明星既有角色行为也有本人行为。在广告活动中,法律只能追究明星以个人身份实施行为的责任,而不能追究其角色行为的责任。因此在追究明星广告责任时,应先析出广告中那些属于明星个人身份的行为,再界定行为的性质与责任。例如某明星在广告中声称"某某家具,朕喜欢",就是一个角色行为,因为古装皇帝明显不是明星本人;如果在该广告中,该明星着时装并声称"某某家具,我喜欢",就可属于明星本人行为。由于广告活动中明星角色与本人的间离效果并不截然可分,需要根据广告受众的一般观念来加以区分判断。当然,如果明星出示本人姓名来充任"代言人",那就明显是以本人身份参与广告活动,其在广告活动中的行为就不再是角色行为。
    责任与自由相联系。明星做广告属于行为自由,也正因如此,明星要为其自由选择的行为及其后果负责任。人们应当欢迎明星做广告,因为这既可充分实现明星的价值,也可丰富人们的商业文化生活。但是在明星光环与广告效益之中,不可缺少法律责任的成分。如果以上明星广告责任体系能够确定并发挥作用,明星们应当多做提示广告、慎做描述广告、少做劝导广告、最好别做证言广告。不知明星广告的相关者以为然否?
    
    本文发表于《人民法院报》2007年4月19日。

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