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法律疏密与社会治乱

按照现在通行的看法,完备的法律体系是"法治"的前提,"依法治国"必须首先制定各种法律,以使各领域"有法可依",使执法者知所适从,也使老百姓"知所避就"。然而,在流传至今的古籍里,我们似乎总是能够从很多学有所成、业有所立的古人那里听到一种相反的论调:法律疏密是社会治乱的重要指标,法律越多,社会越乱,严重的还会导致亡国。这种话多少有点耸人听闻,如果不分语境地随便拿来评论现代社会和现代法律,定会遭致非议。据说,北京一位博士生因为在毕业论文的开篇"人云亦云"中国目前存在"立法膨胀"而被其导师斥为"无知无识",并因此被推迟答辩。在那位导师看来,与发达国家的法律数量比起来,中国目前的立法还只是"小巫见大巫"。不管怎样,现在的法律数量的确在日复一日地增加,这是事实,在这样一种趋势下,我们还是应该回过头去想一想古人的告诫,弄明白他们何以如此危言耸听,看看他们的话到今天还有没有一点积极意义。

关于法律的繁简疏密,老庄提出了比较典型的看法。老子说,"法令滋彰,盗贼多有"。庄子也说,"礼法度数,刑名比详,治之末也"。如果这些古训由于是老庄这样的方外之人所讲而容易被人置之不顾的话,那么,我们还可以从一些古代政治家那里找到类似的话语。例如,春秋时期叔向在给子产的信中说,"国将亡,必多制";提醒刘邦"天下可以马上得,不可以马上治"的陆贾认为,"法逾滋而奸逾炽",秦朝灭亡的原因主要在于"举措太众、刑罚太极",正所谓"秦以刑罚为巢,故有覆巢破卵之患";贾谊也认为,"繁刑严诛"、"多忌讳之禁"是秦朝灭亡的一个重要原因。类似的话在后世还有很多。如,唐代杜甫在诗中写道,"秦时任商鞅,法令如牛毛","君看灯烛张,转使飞蛾密";宋代叶适认为,"法令日繁,治具日密,禁防束缚,至不可动,而人之智虑自不能出于绳约之内,故人材亦以不振";明代朱元璋说,"法贵简当,使人易晓。若条绪繁多,或一事两端,可轻可重,吏得因缘为奸,非法意也。夫网密则水无大鱼,法密则国无全民";清代顾炎武也说,"法愈繁而弊愈多,天下之弊,日至于丛脞"。而且,这种话不仅中国古代有,西方古代也有。如,古罗马历史学家塔西坨(Tacitus)就讲过,"国家愈糟,法网愈密。"

当然,并不是所有的古人都这么看。中国古代法家就主张"赏罚必信密",到汉代,"大夫派"和"文学派"也因此展开了历史上有名的"盐铁论"。大夫派认为,网要是太疏,野兽就会逃跑;法要是太疏,罪犯也会逃跑,正所谓"少目之网不可以得鱼,三章之法不可以为治。故令不得不加,法不得不多。"对此,文学派反驳说,道路多了,人就不知道到底该走哪一条;法律多了,百姓也会不知道到底该遵守哪一条,因此,还是应该约法省禁。大夫派认为,衣服破了要是不补,破口会越破越大;同样,法律要是有漏洞而不及时填补,漏洞也会越来越多。对此,文学派反驳说,江河决堤尚且泛滥千里,何况礼仪上的决堤呢?那害处就更大了;每年都有成千上万的人受到审判,可是每年仍然有很多人违法犯罪,这都是由于没有在礼仪这一源头上堵住漏洞的缘故。大夫派还质问,同样的法律,在秦以前可以带来太平,为秦所用却要亡国,正所谓"二尺四寸之律,古今一也,或以治,或以乱",如此何以就断定法律以及法律的繁密是致乱亡国的原因?对此,文学派回答说,关键在于是否实施了"德"教,如果能够以"德"引导百姓,即使不用刑罚,社会秩序也会良好。

"文学派"在与"大夫派"的争论中其实已经隐含了一个有关法律疏密的基本定律:"法"与"德"在空间上此消彼长,法律越是繁密,"德"的作用空间就越小,法律越是疏简,"德"的作用空间就越大,而且,"德"在社会范围的深入扩展会替代相应的法律作用空间。这可以被简称为"法德消长律"。它在现代法社会学上也得到了一些科学研究的支持。例如,美国社会学家布莱克(Donald J. Black)在《法的运行》中得出这样一个公式:"法律的变化与其他社会控制成反比",也就是说,如果其他因素不变,一个社会中法律的数量增多,其他社会控制,如,风俗、礼仪、伦理(这些是"德"外在化的社会形式)等的数量就减少;反之,其他社会控制的数量增多,法律的数量就减少。这与孟德斯鸠在《论法的精神》中的发现是一致的:"当一个民族有良好风俗的时候,法律就是简单的。"

在历史上,"法德消长律"一直作为儒家"为政以德"和"为国以礼"主张的前提而存在,但法家对此定律并非一无所知,相反,就法家明确主张"不务德而务法"而言,他们其实正看到了法与"德"之间的紧张冲突。这说明,儒法两家治道主张的对立主要不在于对"法德消长律"的不同认识,而在于它们对治理道路的出发点和方向持有相反看法。法家以法为出发点,强调"以法为本",主张"以法治国","以力服人",认为这样才能形成社会秩序,而且,法越是严谨细致,社会就越是有序。儒家则以"德"为出发点,强调德为政本,主张以德治国,"以德服人",认为这样才能天下太平,而且,"德"越是广泛普及,社会就越是安宁。这是两种在出发点和方向上完全相反的社会治理路线,它们在实践中各有成败,在理论逻辑上似乎也都本末俱在,那么,老庄、叔向、陆贾等人为什么就如此反对法律繁密,甚至得出与法律疏密以及"法德消长律"相关联的"社会兴衰律"呢?

法家务法不务德的主张和做法,在儒家看来是本末颠倒、源流倒置。其实,不只法家受到了这种批评,儒家也受到了道家同样的批评。老子说,"大道废,有仁义","失道而后德,失德而后仁,失仁而后义,失义而后礼"。其意思很明确,儒家务德也没有把握住根本。按照老子的看法,真正的本源是"道",而不是"德","德"只是流,法律、兵戈则更是支流乃至末流。对"道"的这种本源地位,儒法两家都是承认的,这从孔子问礼于老子、《韩非子》"解老""喻老"多少可以得到一些佐证。但道家的"小国寡民"理想在现实的社会环境中是很难实现的,儒家因此退而求其"德"。这在法家看来仍是务实不足、"迂阔"有余,所以他们更加退到"法"这一更浅显、更现实的层面。老子还说,"智慧出,有大伪;六亲不和,有孝慈;国家昏乱,有忠臣。"由此看,儒家务德正表明社会成员缺少"德",法家务法则不仅表明社会成员缺少"德",而且还表明社会混乱不堪,要不然,何以需要法?如此,法律的数量就成了敏感地反映社会治乱的显示器:一个社会有法律,说明该社会并不安宁;一个社会的法律多如牛毛,则说明该社会的问题也多如牛毛;而且,一个社会的法律越是增多,说明该社会的问题也在越发增多。到这个份上,社会可就真成了千穴百孔的堤坝,防不胜防,堵不胜堵。当然,现代的一些社会学家并不完全同意这些古代的议论,涂尔干(Emile Durkheim)在《社会分工论》中就曾指出,"一种法律越是原始的,它的规模就越小;反之,一种法律越是现代的,它的规模就越大。"

此外,从前面提到的叶适的话,我们还可以看到对法律繁密提出批评并把它上升到社会治乱高度予以审视的另外一种看法。这一看法认为法律繁密会限制人材,特别是治理者的智能发挥,导致社会问题得不到及时有效的解决。顾炎武在《日知录》中断言,"法令者,败坏人材之具,以防奸宄而得之者什三,以沮豪杰而失之者常什七矣",而且,他还反复征引叶适的话来说明这一点。叶适认为,"内外上下,一事之小,一罪之微,皆先有法以待之",这不仅会带来法律数量的增加,而且还会导致"人之才不获尽,人之志不获伸,昏然俯首,一听于法度,而事功日堕,风俗日坏"的官僚化局面,如此也就很少有人再积极理会"百年之忧,一朝之患"了。顾炎武还补充说,"法制繁,则巧猾之徒皆得以法为市,而虽有贤者,不能自用,此国事之所以日非也。"

如果说,儒家对法律繁密的批评体现了对"德"的重视,那么,叶适和顾炎武对法律繁密的批评则体现了对"人"的重视。在中国古代文化传统中,"德"与"人"比法律更为根本,法律与它们比起来只是"末"、"流"、"端"。正如荀子所说,"法者,治之端也;君子,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。"这与西方近代"法治"传统恰成鲜明对照。西方近代"法治"传统不把"德"作为治理的基础和出发点,它在很大程度上假定人不讲"德"。不仅对普通社会成员如此,对权力持有者更要如此,以突显和强化"非人格化的"法律的外在约束作用。这种约束越死越好,在司法方面,最好把法官限制为一部只懂机械操作的机器,输入法律和事实,就能产出判决。为了做到这一点,法律就应该被制定得尽量详细、足够明确,以减少法官的自由裁量权。这种对"德"与"人"的不信任成就了西方近代的法治大厦,也在价值观上深化了一种有别于古中国的自由路线。

从价值观上审视近代西方社会与古代中国社会,我们可以从中简单抽象出两种体现人的主体意识觉醒和主体性申张的价值--权利与德性。由此,自由其实可以分出两种,一种是作为权利的自由,一种是作为德性的自由。作为权利的自由是一种外在的自由或者社会自由,它主要针对具有暴虐倾向的国家权力,在个体层面以人的"个性解放"为主要内容,在社会层面则以法律秩序为主要条件。以这一自由为主要目标的实践是现代以权利制约权力的"权利政治",在此框架下,要制定足够多、也足够明确的法律,以限制国家权力,规范和约束社会成员特别是掌权者的行为。作为德性的自由则是一种内在的自由或者真正的个体自由,它是一种黑格尔式的"理性"战胜"任性"的自由,也是一种突显人的内在精神、追求天人合一和顶天立地的道德自由。以这一自由为主要目标的实践是古中国的"内圣外王",在此框架下,重要的不在于法律数量的多少及其外在约束力的强弱,而在于内在道德的提升及其外化。

在历史长河中,如果我们如老子所认为的,把"道"作为其本源,那么,在加强法制建设和张扬人权和公民权利的今天,历史长河其实已经流出源头很远很远了,而且,它距离"德"也是越来越远。虽然用现代的眼光看,法律越来越多、法制越来越完善不至于像古人所说的那样严重到要亡国,但可以肯定的是,注重德性的培养和张扬有助于弥补法律的不足,有利于社会太平、国泰民安。就人的内在方面而言,法是一种"趋下"的事物,它放松人积极向上的道德努力;"德"则是一种"向上"的事物,它引导人积德厚义。就人的外在方面而言,法是一种"向上"的事物,它鼓动人们通过它形成一种争权夺利的有序状态;"德"则是一种"趋下"的事物,它教导人们通过提高德性而在行动上表现出礼让、忍耐和宽容。相对于法律和权利来说,德性其实也是一种较近的本源,追溯这种本源,我们无需通过"时空隧道"重新回到远古,它并不遥远,它只在人的心中;开掘这种本源,我们也无需再如古人那般建构将纲常伦理政治化的礼教制度,与权利在政治和社会层面的展开相应,它在现代社会更适合在个体层面进一步自由生发。

原载《读书》二〇〇四年第八期,略有增补。

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