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开放中谋发展 变革中求完善――商法学科前沿报告(2002年-2006年)
――商法学科前沿报告(2002年-2006年)
过去五年,面对经济体制改革不断深入、对外开放进一步扩大、入世过渡期结束市场全面开放的总体局势,我国加快商事立法进程,经济法制建设成就斐然。市场经济的全面确立、国民经济的持续增长以及空前规模的立法成果为我国商法学科的发展和繁荣奠定了坚实的实践基础,使以商法制度为支撑的商法学科获得了前所未有的发展机遇并展示了务实创新、开放进取的研究态势。
    
    一、商法学科新近发展动态
    
    (一)商法基础理论:蓄势待发
    
    由于我国欠缺商法的传统和历史,商法基础理论研究薄弱。长久以来,学界围绕着商法和民法的关系、商法的性质或地位、商事立法模式、商主体体系的构建和商事信用等问题执着探索。近年来,在前期积累的基础上,学者们开始从研究内容、研究方法以及研究角度创新等方面寻求商法理论的突破,力图建立独立的能够真正体现商法特点的商法理论体系。例如,有学者从法的渊源、惯例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的确定性与灵活性、提高立法质量等方面,以科学发展观剖析了民法、商法的关系。[1]有学者指出,我国应重塑商法品格,实现由“个性”向“共性”的转换,构建商法规范,实现由“规范无力”向“规范有效”的转换,在商事立法模式上应加强超前立法,使立法具有时代性和超前性。 [2]有学者从主体类型化的角度对商事关系进行分类,并将商事关系界定为主体双方或一方基于营利目的而形成的社会关系。[3]还有学者针对我国现阶段政府积极干预商事活动致使商法泛公法化的现象指出,在商法中规定国家公权力积极干预商事活动的“公法”内容,这对于我国商法理论的重构造成了负面影响。我们要注意商法泛公法化特点下的立法技术水平的提高,防止商法向经济法方向演变。[4] 总的来说,尽管目前我国商法基础理论研究尚未摆脱对民法基本制度与理论体系的依附,但在重建市场经济法律的过程中,商法学界在构建商法体系和内容方面做出的努力有目共睹,商法基础理论研究蓄势待发。
    
    (二)公司法、证券法:与时俱进
    
    由于我国商法脱胎于由计划经济向市场经济转轨的经济背景中,经济环境的巨大变化促使商事部门法的适时修正成为我国商法发展过程中的突出现象。2005年末《公司法》、《证券法》的重大修改就体现了商法学界在公司、证券领域与时俱进的研究成果。
    
    1.公司法
    
    公司法始终是商法学者倾注最多热情的领域。近年来,以《公司法》的修改为核心,学者们在借鉴域外研究成果的基础上,对公司设立制度、公司的治理结构、小股东利益保护、公司的社会责任、公司的资本制度等重大理论与实践问题进行了深入的探讨分析,为我国《公司法》的实质性修正提供了丰富的理论素材与实践资料。
    
    对新修订的《公司法》,学界的普遍看法是“立法理念更为科学先进,结构体系更为严整合理,规范内容更加充实可行”。新《公司法》充分体现了放松管制、强化自治的企业法制建构理念,在进一步完善公司治理结构方面、 加强对股东权益保护方面做了大量的制度创新,使公司组织机构的权限安排更加详细合理,相互之间的权利义务关系也更加明确公平,同时也充分体现了我国立法技术的不断成熟。[5]不过,对新《公司法》的不足,学者们也做了深刻的反思。学界认为新法虽在很多方面体现了现代公司治理理念,但从建立一套完整和科学的公司治理机制的角度上看,仍有待进一步完善。例如, 新《公司法》虽引入“公司法人格否认”制度,但具体的适用条件需由最高人民法院司法解释作出明确的规定。[6]新《公司法》忽略了针对交互持股的相关规范,对公司间交互持股的比例、表决权限制、通知和公告义务等方面需要作出法律规制,以期发挥交互持股的积极作用,抑制其消极后果。[7]此外,新《公司法》有关股东表决权制度的规定以及对一人公司的限定规范等都亟待完善。
    
    2.证券法
    
    我国证券市场的迅猛发展为学者们的研究提供了丰富的素材和广阔的空间。近年来,证券法领域的研究热点主要集中在证券市场生态环境、 证券民事责任制度、证券监管制度、证券服务机构、金融衍生工具法律规制等方面。有学者认为,当前我国证券市场优质上市资源和资金资源流失严重,市场生态环境极度失衡。除深层次的体制性问题和结构性矛盾外,权威性、有效性严重不足、投资者保护功能极度弱化的脆弱的法制环境,也是重要原因。目前亟需梳理证券立法、执法、司法等多层面弊病,为构建和谐、可持续发展的证券市场生态环境提供良性的制度安排。[8] 学者们的研究成果直接促成了2005年《证券法》的修订。修订后的《证券法》更加注重投资者权利保护,扩大了证券市场自治空间,鼓励证券市场创新,增强了证券市场的行政监管能力,强化了证交所的自律监管,《证券法》与《公司法》的调整对象更加协调。[9]不过,《证券法》中的许多修订仅仅是解除了原有《证券法》的生硬限制,许多制度的实施实际上还有赖于一系列具体规则的支持。因此,由相关部门制定操作性更强的操作细则,并协调相关制度已是当务之急。
    
    (三)保险法、信托法、票据法、投资基金法:动静相宜
    
    与公司、证券领域的重大修法活动相较,我国保险法、信托法、票据法、投资基金法等领域的研究显得相对平静,不过,静中有动,动静相谐。例如,2002年10月我国修改了《保险法》。本次修改主要是集中修改了保险业法,加强了政府对保险业的监管。在《保险法》修改的基础上,学者们对保险法的基本原则、保险受益人、保险合同的解除等理论问题关注较多,同时,对实践中争议较大的保证保险、机动车责任险等问题也争论较多。针对我国信托业发展缓慢的现状,学者们从信托制度在我国的应用前景、信托法适用的法律困境、商事信托的制度创新等方面进行了尝试性研究。有学者开始关注我国国有资产信托监管问题,思考了国有资产信托的监管主体体系架构和监管重心转移问题,并就监管配套制度建设提出了自己的看法。[10]至于票据法领域,由于理论界与实务界对我国《票据法》第10条的规定一直存在较大分歧,因此,围绕《票据法》第10条对票据行为无因性的探讨此起彼伏,以致修改《票据法》的呼声也不绝于耳。在投资基金方面,如何约束和监督我国基金管理人的行为颇受关注。
    
    (四)破产法、合伙法、合作社法:风生水起
    
    2006年,我国《企业破产法》、《合伙企业法》以及《合作社法》的通过,引起了社会各界的广泛关注,也给学者们的研究注入了激情和活力。破产法领域,学者们对破产法的适用范围、破产管理人制度、重整制度、破产程序等倾注了较多的热情,集中力量探讨了破产程序中的利益平衡问题,特别是担保权与劳动债权的关系问题。合伙法领域,在对《合伙企业法》解读与评价基础上,学者们对合伙的法律地位、合伙财产的法律性质等基础问题进行充分探讨并对有限合伙制度的完善情有独钟。有观点认为,我国宜改变以往主体立法模式逐步过渡到采用行为立法的模式,侧重对有限合伙进行全新的法律设计和精心的制度安排。[11]有学者认为,立法应赋予有限合伙人对合伙企业的部分管理权,有限合伙人原则上不得退伙,未经全体普通合伙人同意和多数有限合伙人同意,不得将财产份额转让给其他有限合伙人以外的人。[12]合作社法领域,学者们主要针对农业合作社的性质和法律属性、合作社的治理结构、合作社的责任形式等展开了初步的研究。
    
    二、商法学科未来发展趋势
    
    随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展,市场对商法提出了更高、更迫切的要求。在这种情势下,我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。” [13]相应地,抓住机遇,内外兼修,在开放中谋发展,在变革中求完善也成为商法学科未来发展的总体趋势。
    
    (一)强调观念独立,注重制度整合
    
    基础理论研究水平往往是衡量一个学科成熟与否的重要标志。作为从民法边缘部分成长起来的商法,在民商关系、商法立法模式、商主体、商行为、商事法律关系的内涵与外延等基础问题的界定上大多处于模糊的甚至是混乱的状态,严重影响了商法作为一个独立的法律学科的发展。[14]在我国市场经济法治建设过程中,商事部门法数量的急剧增长与商法观念的非独立化构成巨大的反差,商法制度的完善呼唤着商法观念的独立化。有学者指出,商法观念的独立化意味着中国的学术界不再以民法的理念、原则和制度来评价商法了,商法应当有其自成体系的理念、原则和制度;商法的解释和适用应当独立于民法的解释和适用,商事交易优先受到商法的规范。
    
    由于商法内涵丰富,外延宽泛,各商事部门法交错复杂,因此,在商法观念独立化的前提下,按照促进交易、维护交易安全两个基本价值目标对商法制度进行整合是商法学科面临的一项长期任务。商法制度的整合,就是对现行商法制度的结构和运行模式进行检讨,剔除不利于商法价值目标的制度设计。具体包括两个方面,一是单行商事部门法自身各项制度的整合修正以及单行商事部门法之间的整合修正,避免法律冲突的产生。[15]二是注意协调商法因为泛公法化而产生的结构、体例、制度设计上的不当,尽力克服商法中泛公法化内容与商法私法性的不兼容。
    
    (二)立足本土环境,追求国际视野
    
    在全球经济一体化时代,商法的国际化、统一化特征日益彰显,商法制度的移植亦随处可见。反映在研究领域,对外国商事立法和实务的比较研究一直是商法学科的研究潮流。学者们全球化的研究视野使我国商法借鉴吸收国际先进理念和制度成为可能,对我国商法制度的完善功不可没,但是,我国特殊的历史文化背景以及转型期特定的社会环境决定了商法本土化的重要性。长期的立法实践表明,大凡有生命力的制度,都是根植于本土土壤之上的;而只有抓住本土特质的制度,也才能对本国经济社会发展起到巨大的推动作用。因此,即便在商法高度国际化的背景下,对本土环境的理解和把握仍然是决定商法制度成败的关键。立足本土与追求国际视野之间的有机结合是商法学科未来发展的必行之路。商法学界应立足我国市场经济建设实践,充分把握我国目前形势下商法所赖以存在的社会的、政治的、尤其是经济的复合背景以及这种背景下商法的发展空间,放眼世界范围内商法的现代发展实践,在全球化视野下,高度重视本土环境的差异,探求我国经济社会环境的内在特征,真正实现商法领域“全球化思考,本土化执行”,使本土化和国际化并行不悖,相辅相成,促成中国商法走向成熟之路。
    
    (三)尝试多元方法,保持动态视角
    
    研究方法的创新关系着一门学科的前途和生存。商法制度来源于社会生活,其变化发展受诸多因素的影响与制约。商法的问题不是单纯的法律问题,而是超越了法律存在的一个重大的社会、政治、经济课题。要对商法原理作出新的阐释和说明,求得真正符合社会生活需求的完备、实用的商法规则,就需要学者们尝试运用各种新的研究方法,多角度、全方位来审视研究商法的理论和现实问题。尽管目前已经有学者开始从经济、社会等角度来思考商法问题,但从总体上说,商法学者习惯上秉承了传统的民法解释学方法,往往通过历史的、比较的角度,偏重于从概念的、文本的解释来分析问题。面对商法学科发展的机遇与挑战,学者们必须转变观念,开拓思路,大胆尝试多元方法,尤其是实证研究方法,努力丰富和完善具有时代特征、真正符合中国现实需要的商法理论。
    
    此外,不断变化的市场环境使得商事法规范不断发生变化,致使商事法学成为不断变动的应用法学。现代商事法的动态化已经成为商法与传统民法相区别的一个显著特点。这就需要学者们以动态的视角来研究商法,以适应商法不断变化之需要。我国目前商法研究是静态有余,动态不足,商法理论的发展远远落后于商事立法实践。实践中的大多情形是,商法学者热衷于商法具体制度的专题性研究,同时拘泥于对商事部门法中的某个问题进行点到点的比较分析,或者局限于对传统观点的补充和完善,严重缺乏对某个问题由点到面的宏观把握以及对全球理论发展最新成果的借鉴,尤其缺乏高屋建瓴式的对某项制度未来发展的探讨和分析。世易时移,变法亦矣。如何抓住时代发展之脉搏,适应社会经济发展之需求,开辟商法发展的新天地,商法学界任重道远。
    
    
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    [1] 徐学鹿《以科学发展观思考商法、民法的关系》,载《甘肃社会科学》2005年第4期。
    
    [2] 薛生全《我国商事立法纬度整合及其模式之选择》,载《法学杂志》2006年第2期。
    
    [3] 蒋大兴《商事关系法律调整之研究》,载《中国法学》2005年第3期。
    
    [4] 邹海林《中国商法发展过程中的若干问题》,载中国法学网。
    
    [5] 陈苏《公司法:与时俱进的制度创新》,载中国法学网。
    
    [6] 彭春莲、傅冰《新公司法若干突破的评析》,载《法学杂志》2006年第3期。
    
    [7] 李飞《公司交互持股要论----写在新订公司法颁行之际》,载《法律科学》2006年第3期。
    
    [8] 罗培新《我国证券市场和谐生态环境之法律构建――以理念为研究视角》,载《中国法学》2005年第4期。
    
    [9] 刘俊海《证券法律的制度创新》,载《中国金融》2005年第22期。
    
    [10] 席月民《我国国有资产信托监管制度研究》,载《法学杂志》2006年第2期。
    
    [11] 杨月斌《我国有限合伙立法路径探究》,载《河北法学》2005年第12期。
    
    [12] 陈历幸《我国有限合伙立法若干问题探析》,载《政治与法律》,2006年第1期。
    
    [13] 王小能、郭瑜:《商法独立性初探——从票据法与海商法的角度》,载《中国商法年刊》(创刊号),上海人民出版社2002年版。
    
    [14] 范健、王建文《商法基础理论研究动因与价值》,载http://www.privatelaw.com.cn/cgi-bin/ztyj/view.asp?id=811。
    
    [15] 邹海林《中国商法发展过程中的若干问题》,载中国法学网。
    

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