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违规鉴定胎儿性别暂不入刑体现慎刑思想
鉴于对违规鉴定胎儿性别要否入刑争议较大,全国人大常委会24日在进行第三次审议刑法修正案(六)草案时,决定去掉该项条款,留待继续研究论证。这种慎重的立法态度值得肯定。
    刑法事关定罪量刑,一旦作出某项规定,就会对社会和有关当事人产生重大影响。若草率立法,其消极后果将难以更改。正因此,不少国家在对刑法的有关内容进行修改时,都要经过仔细的调研和激烈的辩论,有的内容因立法机关内的各党派意见不同,多年得不到通过。与之相比,我国的立法效率和速度相对要高要快,但也不可否认,在这种背景下出台的一些法律有时难免粗糙,甚至不够科学。
    对违规鉴定胎儿性别要否动用刑法来干预,目前见仁见智。肯定论者主要是基于我国新生儿的男女比例严重偏离了正常值的现实(据统计,2005年我国新生儿的男女比例为1.19:1,而正常值是1.06:1),认为造成这一局面的一个重要原因是违规鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠。谁都承认,这种男女失衡的形势若得不到有效改观,将给未来中国社会带来一系列的严峻问题。
    但是否将违规鉴定胎儿性别入刑就能解决这一问题呢?在反对的意见中,有一种听起来似乎很有力的声音,那就是夫妻对胎儿的性别有知情权,这自然没错。但这还不够,因为:第一,立法在很多时候都是一种利益权衡,知情权重要,但维护男女性别比更重要,如果刑法能够达到后者的目的,也可牺牲知情权;第二,目前我们的《计划生育法》等都禁止非医学需要的胎儿性别鉴定,如果只从知情权的角度来解读,不好解释为何在计划生育法等法律里就可以不考虑知情权,而在刑法里就要考虑知情权。因此,我认为此处最值得考虑的还是刑法能不能承担起这样一种重任?目前通过鉴定胎儿性别而进行选择性别的人工终止妊娠,主要发生在广大农村地区,这其中既有农村重男轻女的封建观念,也有农村要靠儿子养老送终的实际问题,这些恐怕都难以靠刑法来解决。另外,先不论《计划生育法》等法律对夫妻知情权的剥夺是否具有正当性,它们确实早已规定:对违规鉴定胎儿性别的医务人员,要由原发证机关吊销其执业证书。试想:吊销执业证书应该也是一种很严重的处罚了吧,如果真正能将其落到实处,就足以威慑一个医务工作者不去从事此类行为。实践中究竟对该规定执行得如何呢?是取证困难还是执法不严?在刑法化之前,这个问题值得深入探讨。
    刑法的犯罪讲究行为与结果之间要有因果关系,但胎儿性别鉴定与堕胎之间并不必然成立因果关系,例如,许多城市里的夫妻对胎儿进行性别鉴定并不是为了性别选择的堕胎,而是一种希望早日知道自己的孩子是男孩还是女孩的自然心理。即使在农村地区,有的夫妇查明胎儿性别的目的是为了将女孩打掉,但堕胎这一结果的直接前因应是当事人前往求医和医务人员施行堕胎手术的行为,而不应将因果关系远推至胎儿鉴别。因此,即使要在刑法领域内考虑控制堕胎,也必须将因果关系的距离予以缩短,将重点放在禁止夫妇双方和医务工作者随意堕胎的行为上。
    人为造成的性别比例失衡确实到了非关注不可的程度了,但一味地用刑法思路很有可能将问题简单化。我们现在应该很好地用多学科的知识来综合研究一下该问题的对策,如建立健全对农村的计划生育家庭奖励扶助制度,建立同经济发展水平相适应、有利于计划生育的农村社会保障体系。这种导引型的立法比惩罚型的立法往往能收到更好的效果。
    另外,我们现有的法律武器是否已用足用够?如刑法第336条的非法行医罪、非法进行节育手术罪,以及《人口与计划生育法》、《母婴保健法实施办法》、《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》等相关规定。只有在对这些法律的适用效果进行认真评估的基础上,才能重新检讨责任模式的设置、立法价值的选择。
    总之,我希望,通过这次对违规鉴定胎儿性别犯罪化的暂时叫停,唤起大家对立法民主化的进一步关注,人人参与进来,给立法机关提供更多的视角,使已经处于快车道上的中国立法能够更加稳健地前行。
    
    (原载《法制日报》)
    

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