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“合法”之下的“合理”
《治安管理处罚法》规定:对卖淫嫖娼的,可以并处5000元以下罚款。这样具体到一个案件当中,究竟是处以5000元罚款还是500元罚款,完全由公安机关的办案人员来确定。
    《刑法》中不少条款对单位犯罪的处罚都作如下规定:"对单位判处罚金"。这种上不封顶、下不保底的立法方式赋予了法官极大的空间,一个案子,罚多罚少,都可以说是在法律幅度内,你不能说我是在枉法裁判。
    由于种种原因,许多法律都规定了一个弹性,这就提出了一个问题:在现有法律框架内,如何最大限度地实现公平、公正,实现合法之下的合理?显然,光表面上的合法还不够,还需要有关执法人员正确领悟法律精神,妥善运用手中的自由裁量权。这里,需要引进一个概念:比例性原则。
    所谓"比例性原则",简单地说就是国家公权力的行使与执法对象所应承担的责任要合比例。如果当事人的违法行为比较轻微,而有关执法人员却运用非常强烈的执法手段,那就不构成比例关系。它可以具体化为两个要求:一是最小侵害,就是当有多种可供选择的处理手段时,只要能达到制止、纠正和预防其违法行为的目的,就应该选择对当事人影响最小、伤害最轻的手段;二是符合常理。如果社会上中等智力水平以上的人都认为某项决定或处理不公平的话,那就违背了常理。
    深入贯彻和普及"比例性原则",具有重要的意义:
    首先,有利于提高执法质量。为什么同样性质的案件,在不同的地方处罚后果差异悬殊?一个原因是各地执法水平不一。有的执法人员,将法律执行简单化,认为只要在法律幅度内,就可以为所欲为,你不能说我执法错了。有了比例性原则的约束,就对执法提出了更高的要求:你必须确定一些基线,比较相关的纵向、横向执法,结合自己的经验和良心,得出合理且相对一致的结论。
    其次,有利于维护当事人的合法权益。现在,有的违法行为人一旦被抓住把柄,即使被重罚,也哑巴吃黄连、有苦说不出,告状无门,即使告了,也很难胜诉,因为对方确实是在法律规定的幅度内处罚你。但是,按照比例性原则,对于那些明显不符合比例的执法行为,就可以作为提出异议和胜诉的理由。
    再次,有利于契合法与大众的感情。法要得到遵守、要得到广大社会公众的认同,就必须从本质上成为维护正义、伸张正义的武器,而不是相反,被某些人恶为利用,成为整人和要挟人的工具。如果一个国家的法律弹性不是为了更好地适合丰富多彩的社会现实,而是为某些执法部门和执法人员创收乃至泄私愤提供了钻空子的机会,这样的法律是无法完成其承担的神圣使命的。
    我们知道,在美国,有为弥补刑法量刑幅度过大而出台的《量刑指南》,它虽然不具有强制约束力,且本身仍然带有一定的弹性,但实践中法官得益于这一重要参考,对促进量刑统一起到了积极的作用。鉴于我国目前法律的弹性普遍较大,在提倡各级执法人员自觉树立比例性原则理念的同时,也不妨加大各领域的全国性执法指南的研究,并为其提供相应的法理依据,以最大限度地实现合法幅度内的合理。
    
    (原载《法制早报》"仁文说法")
    

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