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业主的建筑物区分所有权
一、引言
    建筑物区分所有权本质上属于一种重要的物权类型,但并非新生的物权概念,远在古代的埃及、巴比伦、希腊的法律中即已有其踪迹[1]。近现代大陆法系、英美法系各国家和地区,如法国、德国、日本、瑞士、美国、我国台湾及香港地区等,都制定了有关区分所有权的法律[2]。导致各国家和地区纷纷制定区分所有权法的原因,是在近现代社会里,钢筋高层建筑物激增,公寓大厦盛行。
    自1998年我国开始启动物权立法进程开始迄至现今,无论是学者起草的物权法草案建议稿还是由官方制定公布的物权法草案,皆有关于建筑物区分所有权的规定,这说明我国民法学界及立法机关已经认识到建筑物区分所有权的重要价值及其意义,值得赞赏。所不同的是,在2005年7月10日以前历次由官方制定公布和由学者起草的物权法草案建议稿中,均直接称"建筑物区分所有权",而2005年7月10日由官方公布的物权法草案第三次审议稿却峰回路转,在名称上不再称为"建筑物区分所有权",而是在建筑物区分所有权的名称前加上了"业主的"三个字,变为"业主的建筑物区分所有权"。这一添加是否妥当,值得研究,此其一;其二,我国官方于2005年7月10日向全社会公布的物权法草案第三次审议稿对建筑物区分所有权设有15个条文(第73-87条)的规定,从表面上看似乎规定得比较翔实,但实际上,它所规定的内容还很粗糙、很简单、很原则,不足以因应实践的需要,并且还遗漏了一些应当规定的重要内容,此外,更值得注意的是,这些规定中存在着有对建筑物区分所有权的基本法理有所误解的内容。凡此种种情况表明,立法者在规定建筑物区分所有权方面能力尚有不够。
    建筑物区分所有权是一项复合型权利,系由专有所有权、共有所有权及区分所有人对建筑物及居住于建筑物上的人的行为的管理权所构成。与此相对应,建筑物区分所有权领域存在着三个重要概念,即专有部分、共用部分和管理组织。这三个概念是建筑物区分所有权的灵魂之所在,任何国家和地区的区分所有权立法都是围绕这三个方面加以展开的。有鉴于此,笔者对物权法草案三次审议稿(以下简称"物权法草案")关于"业主的建筑物区分所有权"规定的分析也由这三个方面加以展开。在所作分析的基础上,于文章的最后,笔者谨提出自己起草的建筑物区分所有权条文,供立法机关审议、修改物权法草案时参考、借鉴。
    二、关于"业主的建筑物区分所有权"的名称
    前已述及,2005年7月10日官方制定公布的物权法草案称建筑物区分所有权为"业主的建筑物区分所有权"(第六章),在建筑物区分所有权的名称前加上了"业主的"三个字。虽然这一添加,是立法者考虑到我国的实际情况作出的,即在我国,商品房的所有权人习惯上称为"业主","业主"的财产--房屋,称为"物业",这方面的立法有国务院颁布的《物业管理条例》和《房地产统计指标解释》(试行)。这两部法规规定,业主是物业的所有权人或者房屋的所有权人[3]。但问题在于,作为一项民法制度,添加上"业主的"三个字,建筑物区分所有权就变成了其他的东西,就不妥了。其理由主要是:
    其一,查《现代汉语词典》(商务印书馆1991年版)第1349页"业主"一词,所谓"业主",指"产业或企业的所有者"。建筑物区分所有权前面的"业主"一词的意义显然是指"产业的所有者"。这样一来,"业主的建筑物区分所有权"即变成了"产业的所有者的建筑物区分所有权"。这样的称谓虽然从内容上说没有什么问题,但它过于冗长,不符合法律概念明确性、简洁性的要求,不如直接称为"建筑物区分所有权"简洁、明快。
    其二,用"业主的"三个字这一定语来限定"建筑物区分所有权"不符合区分所有权法法理。既然"业主"是指"产业的所有者",则"业主的建筑物区分所有权"也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人,但在建筑物区分所有权制度里,除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外,还有区分所有人将专有部分出租、出借给他人使用的情况,此时房屋的使用人称为"专有部分占有人",而专有部分占有人并不是所有权人,而是非所有权人,因此不能称为"业主"。可见,在建筑物区分所有权的前面添加"业主的"三个字是违反区分所有权基本法理的,它不能囊括专有部分所有权人以外的非专有部分所有人即专有部分占有人的情况。
    其三,尽管《现代汉语词典》将"业主的"涵义解为"产业或企业的所有者",但从我国民间习惯来看,"业主"一词的外延比这还大。例如,经营油条店及烟草买卖的老板等在我国也都可以称为"业主",因此从这个意义上说,在"建筑物区分所有权"的前面加上"业主的"三个字,建筑物区分所有权本身的意义将变得不明确,不如不加为好。
    其四,关于建筑物区分所有权的名称,近现代各国家和地区尽管有不同的称谓,例如法国1938年法律称为"区分各阶层不动产之共有",德国、奥地利称为"住宅所有权",日本称为"建筑物区分所有权",意大利和我国台湾地区称为"公寓所有权",在美国,其名称更是未尽一致,有的州称为"公寓所有权"(Condominum ownership),有的州称为"单位所有权"(Unit ownership),还有的州称为"水平所有权"(Horizontal property),等等,各种称谓林林种种,不一而足[4]。尽管如此,但它们在实质内容上却是相同的,即均是对以建筑物的某一特定部分(专有部分)为客体而成立的不动产所有权形式的抽象概括,并且更为重要的是,它们并没有在这些名称前添加限定性定语。这样就使这些名称显得简洁、明快,一看即知它所表示的意义是什么。需要说明的是,在这些林林种种的称谓中,以日本的"建筑物区分所有权"一语最为妥当,可以直接为我国所采用。对于这一名称,我国民法学界事实上早已予以接受[5],而且我国立法者实际上也接受了这一概念[6]
    综上所述,应对物权法草案使用"业主的建筑物区分所有权"一语给予否定性评价,建议取法日本的立法名称,将物权法草案中"业主的"三个字删去,而直接称为"建筑物区分所有权"。
    三、专有部分
    区分所有建筑物的实体系由"专有部分"与"共用部分"所构成。所谓专有部分,指在构造上能够明确区分,具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分,而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性,始可成立区分所有。一栋建筑物,若无构造上与利用上独立性的专有部分,仅能成为单独所有或共有,不得成立区分所有。因此专有部分,可以说是构成区分所有建筑物的基础[7]。于专有部分上成立的所有权即为专有所有权。专有部分领域的问题,有专有部分的范围、专有部分的分类及专有部分的相互关系三个方面。在区分所有权立法中不规定专有部分的范围,而由学说去决定,为各国立法的通例,我国区分所有权立法亦应采同样立场[8]。同时,区分所有权的种类亦无必要于立法中加以规定,此也同样为各国立法的通例。我国物权法草案未就专有部分的范围和种类设立规定无疑为正确的做法,值得肯定。问题在于,专有部分的相互关系是区分所有权立法中的一个重点。我国区分所有权立法无疑应当对此予以重视。而遗憾的是,物权法草案关于区分所有权的规定涉及专有部分的相互关系者仅在一个条文的两个短句中可以看到,此即第74条但书:"业主对其专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,但不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益"[9]。可见,我国区分所有权立法在专有部分的相互关系的规定上是存在遗漏的[10]。这一点仍然是我国立法者缺乏对专有部分相互关系的有关理论知识所使然。正因为如此,我们有必要对专有部分的相互关系从法理上予以说明,以供立法机关制定这方面的条文时参考、借鉴。
    区分所有建筑物专有部分的所有关系与一般建筑物一样,区分所有人于法律限制的范围内,得自由使用、收益、处分并排除他人的干涉。专有部分的物权变动也与一般不动产物权变动无异,原则上以登记为生效要件。惟区分所有建筑物的各专有部分在物理上相互连接,彼此间的用役面紧密地结合在一起,形成一密切的立体的相邻关系。此一密切的立体的相邻关系,仅赖民法上相邻关系的法理,将不足以调整彼此间的权利义务关系,因为区分所有关系,除存在相邻关系的因素外,还存在共用部分的因素与人法(管理制度)的因素。因而各区分所有人对自己所属专有部分的使用、收益或处分应受彼此间的强力约束。亦即专有部分相互间具有制约性关系。而表现区分所有权相互制约性的具体内容主要有二:一是禁止区分所有人实施违反共同利益的行为;二是区分所有人彼此间对他人的专有部分于必要范围内可以行使请求权[11]
    1、违反共同利益行为的禁止
    在区分所有建筑物上,各区分所有人的专有部分犹如火柴盒一般,紧密地堆砌在同一栋建筑物上,因而各区分所有人对整栋区分所有建筑物的安全与维护,具有共同利益关系。区分所有人若有违反共同利益所为有害建筑物适当管理或正常使用的行为,即便形式上属于行使其专有部分所有权权能范围内的行为,也不容许。日本建筑物区分所有权法第6条第1项规定:"区分所有人不得为对建筑物保存有害的行为,或其他有关建筑物的管理或使用违反区分所有人共同利益的行为",即在明揭斯旨。我国台湾《公寓大厦管理条例》第5条也规定:"区分所有人对专有部分的利用不得有妨害建筑物的正当使用及区分所有权人共同利益的行为",其旨趣相同。惟区分所有人所为的行为到达何种程度,才足以认为违反共同利益,犹如权利滥用与诚信原则等不确定法律概念,颇难明示其一般的抽象的判断标准。大体而言,判断区分所有人的使用行为有无违反共同利益,应就各个具体事件,依社会一般观念确定,亦即应就行为本身的必要性、行为人所受利益以及给予他区分所有权人所受不利益的程度等各种情事,作通盘考量[12]。一般而言,下列行为属于违反共同利益的行为:
    其一,建筑物的不当毁损行为。区分所有人就自己的专有部分加以增建或改建而需要拆除其内部梁柱或墙壁的全部或一部时,该梁柱或墙壁纵然属于其专有部分的范围,若因而有危及整栋建筑物的安全之虞或影响整栋建筑物的外观时,即属违反共同利益的行为。
    其二,建筑物的不当使用行为。区分所有权人得自由使用自己的专有部分,惟其使用若有不当,如搬入危险物(易燃物、爆炸物或放射物),或一定顿数以上的重量物危及建筑物安全,或在纯住家的公寓里,经营卡拉OK店等有碍居家安宁时,即属违反共同利益的行为[13]
    对违反共同利益的行为可以采取何种禁止措施?对此,日本川岛一郎先生认为有三:一是对违反共同利益者给予警告或劝告;二是遇有紧急情况时,得不经同意紧急进入违反共同利益者的专有部分内,作适当的处置,即所谓享有紧急进入权[14];三是请求违反共同利益者停止其行为[15]。在立法上,日本现行区分所有权法所规定的禁止措施有四:一是对违反共同利益者,得请求停止其行为、除去其行为的结果或请求其采取必要的措施以预防该行为的继续发生(第57条第1项);二是违反共同利益者的行为对区分所有人的共同生活有显著妨害,依前述方法仍难确保共用部分的利用与维持他区分所有人的共同生活时,他区分所有人全体或管理委员会可以提起诉讼,请求在相当期间内禁止违反共同利益者使用其专有部分。但此一诉讼请求,应经住户集会全体区分所有人和表决权各四分之三以上的特别决议(第58条第1、2项);三是依前述或其他方法,仍难发生禁止的效果时,他区分所有人全体或管理委员会得提起诉讼,请求拍卖违反共同利益者的区分所有权(专有部分所有权)及其基地利用权,以解除其区分所有权关系[16]。此一诉讼请求,也需经住户集会全体区分所有人及表决权各四分之三以上的特别决议(第59条第1、2项);四是违反义务者,若非专有部分的所有人,而是承租人、借用人等占有人时,区分所有权人全体或管理委员会可以透过住户集会的决议,以诉讼解除占有人使用、收益该专有部分的契约,并得请求交换该专有部分(第60条)[17]
    以上所述日本学者的意见及日本区分所有权法所采取的禁止措施,可供我国立法者修改物权法草案时参考。
    2、对他人专有部分的使用请求权
    一般建筑物通常须作适当的维护或修缮,始能保持其使用功能。区分所有建筑物的专有部分亦不例外。不过,当区分所有人为维护或修缮自己的专有部分时,有时非使用他区分所有人的专有或专用部分不可。例如,一楼的天花板漏水,非从二楼的地板着手即无从修理,即为适例。于此情形,区分所有人基于区分所有权相互制约关系,应互负容忍义务。亦即彼此间应容忍他人利用自己的专有部分从事建筑物的维护或修缮[18]
    不过,使用他区分所有人的专有部分以维护或修缮自己的专有部分时,应限于必要的范围内始可为之。关于此点,日本建筑物区分所有权法第6条第2项前句规定:"区分所有人因保存或改良其专有部分或共用部分,在必要范围内,得请求使用其他区分所有人的专有部分或不属于自己所有的共用部分"。该项规定值得我国参考、借鉴。另外,需要注意的是,依区分所有权法理,对他人专有部分行使使用请求权时,其相对人不以专有部分的所有人(区分所有人)为限。若区分所有人已将其专有部分出租或出借时,也可向承租人或借用人等占有人行使[19]。又,使用请求权行使的对象,不以物理上前后左右或上下相邻接的专有部分为限,于物理上即使未邻接,只要是建筑物维护或修缮的必要范围内,也得对之行使[20]。另外,为了确保当事人之间权益的平衡,使用他人专有部分以维护或修缮自己的专有部分时,若因此致他区分所有人受有损害时,应负恢复原状或支付偿金的义务。惟其因此所生的损害并非基于违法行为,而是基于适法行为,所以不以归责于行为人的故意或过失为必要,只须被害人(他区分所有人)证明损害的发生即为已足[21]
    我国物权法草案关于对他人专有部分的使用请求权无丝毫规定,如前所述,此为立法者缺乏对这方面的研究所使然。建议依以上所述及日本立法成例,设立专门条文规定对他人专有部分的使用请求权。
    四、共用部分
    共用部分是供区分所有权人共同使用的部分。我国物权法草案关于"共用部分"一语,仅有三条提到了(参见该草案第75条、76条和第83条)。依区分所有权法理,共用部分包括:(1)专有部分以外的其他部分,如公共电梯、走廊等;(2)非属专有的附属建筑物,如停车棚等。如果说专有部分是构成区分所有建筑物的基础,那么共用部分则是结合各个专有部分的纽带,可见其法律地位十分重要。共用部分可以分为法定共用部分与约定共用部分,全体共用部分与一部共用部分。共用部分具有不可分割性和从属性。共用部分之所以具有不可分割性,是因为若允许共用部分分割,则有背共用的目的,区分所有权人必互蒙不利[22];共用部分的从属性,包括共用部分应随同专有部分移转,以及共用部分应随同专有部分设定负担两个方面。也就是说,共用部分从属于专有部分,不得与专有部分分离而处分,应与专有部分同其命运。
    于共用部分上成立的所有权即为共用部分所有权。因共用部分系由区分所有权人所共有,其使用、收益、处分除了应受区分所有权法的限制外,还须受管理规约的约束。具体而言,共用部分的使用,是指住户应按共用部分的本来用途而使用。所谓本来用途,又称固有用途,指依共用部分的种类、位置、构造、性质等使用共用部分。例如,在地下室停车、在庭院散步,乘用电梯等是。住户若违反本来用途使用共用部分,管理人或管理委员会应予以制止,并得按其性质请求主管机关或诉请法院为必要的处置,如有损害,并可请求损害赔偿[23];共用部分的收益,指收取共用部分的天然孳息与法定孳息,如在区分所有建筑物本身所占地面以外的法定空地上,栽种果树所生的果实(天然孳息),以及将共用部分的地下室设置停车场出租收取租金(法定孳息)。此等孳息的收取,除管理规约另有约定或区分所有权人会议另有决议外,应由区分所有权人按其应有部分的比例收取;共用部分的处分,包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分,指变更或拆除共用部分;法律上的处分,指变更、限制或消灭共用部分的权利[24]
    这里还有必要提到共用部分的专用使用权(简称"专用权")。此为区分所有权法上的一项重要制度,我国物权法草案未设规定,属于立法上的重要遗漏,应属无疑。区分所有建筑物的共用部分依区分所有权法理,本来属于区分所有权人全体共有,由各区分所有权人按其共有的应有部分比例享有使用、收益之权。但实际上,应由各区分所有权人依本来用途共同使用的共用部分,设定专用使用权,由特定人(特定区分所有权人或特定第三人)专属的独占使用的情况在实践中为数不少。例如,由特定人在楼顶加盖房屋,在外墙悬挂招牌等均属之。此等专用权的主体、客体及设定方式有必要予以说明,以供我国立法机关参考。
    专用权的主体,为特定区分所有权人或特定第三人。专用权的客体有二:一是区分所有建筑物所占地面以外的空地,如将其设置专用停车场属之;二是区分所有建筑物的共用部分,如在楼顶上设置广告塔,在外壁上悬挂霓虹灯招牌等属之。需要注意的是,并非所有的共用部分均可设定专用权。在构造上,若有固定的使用方法,而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共用部分,如公共楼梯、公共走廊等,不得设定专用权。盖此等共用部分如设定专用权,将影响区分所有人的居住品质,甚至妨碍区分所有人的居住权[25]。专用权的设定方式主要有三:一是出让合同。即依区分所有建筑物出让合同设定专用权;二是依管理规约设定。三是依共有法理设定。前文谈到,区分所有建筑物的共用部分在性质上属于区分所有人共有,而专用权的设定,乃变更或处分共有物(共用部分)的一种方式,故区分所有权人可依共有物变更或处分方式,亦即依共有法理,于共用部分上为特定人设定专用权。
    对于以上所述共用部分的基本法理,前文已述,我国物权法草案仅有三条有所涉及。此即第75条:"业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利视为一并转让";第76条:"建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有";第83条:"建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分所占比例确定"。此三条中,第75条是规定共用部分与专有部分乃至对区分所有建筑物的管理权的一体处分,第76条是规定共用部分的范围,以及约定不明或者没有约定时共用部分的归属,第83条是规定共用部分及其附属设施的费用分摊与收益分配等事项。至于共用部分所有权的内容(尤其是其使用、收益和处分),共用部分专用使用权的设定主体、专用使用权的客体及设定方式等,草案均未涉及,是为立法上的重要遗漏,有必要依前述基本法理予以追加规定和补充。
    五、区分所有建筑物的管理
    区分所有建筑物的管理,是建筑物区分所有权法上的一项重要内容,其含义指为维持区分所有建筑物的物理的机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动[26]。举凡有关建筑物的保存、改良、利用、处分,乃至区分所有人共同生活秩序之维持等均属之。所谓"保存",指以防止建筑物灭失、毁损或其权利丧失、限制等为目的,维持建筑物现状的行为,例如建筑物的简易修缮,门窗、玻璃破碎时的换修等即是;所谓"改良行为",指不变更物的性质,而增加其效用或价值的行为,如将污墙刷成粉壁,将地板加贴瓷砖,以增加美观等属之;所谓"利用行为",指为满足区分所有权人共同需要,不变更物的性质,而对共用部分或基地所为的使用、收益行为,如将地下室辟作停车场等即是。至于处分行为,则是指发生权利变动的行为,如将共用部分设定为专用使用权由特定区分所有人或第三人专属的排他性使用等[27]
    需要指出的是,对区分所有建筑物的管理,通常包括两个层面:一是行政机关本于行政权的作用,对建筑物所为的行政管理,二是区分所有人自行订立管理规约,设立管理组织所为的自治性管理。前者一般规定于《建筑物基准法》、《城市计划法》等法规中,属于公法范畴,后者则由民法或建筑物区分所有权法规定,属于私法范畴。本文着重讨论后者,即私法范畴的区分所有建筑物管理,在此领域有三方面的问题值得提出:一是管理内容;二是管理机构;三是管理规约。在论及这三方面的问题时,将一并论及物权法草案关于这三方面的规定情况。
    1、管理内容
    依区分所有权法理,区分所有建筑物的管理内容,依其性质可以分为物的管理与人的管理。
    其一,物的管理。所谓"物的管理",指对建筑物与基地的保存、改良、利用乃至处分等所为的物理的管理。其对象原则上限于建筑物的共用部分及建筑物所坐落的基地部分,专有部分不包括在内。盖专有部分属于各区分所有人的私有财产,其管理应由各区分所有人自行承担。物的管理的内容,依世界卫生组织设定的居住环境标准--安全、健康、便利、舒适,其内容包括:火警防范,如加强消防设备、防火措施;清洁维护,如定期清除垃圾、清理水沟、洗刷外墙、擦拭玻璃等;维修公共设施,如维护水电机械、公共电梯等;整理花木,如修剪花草树木等[28]
    其二,人的管理。即对区分所有人群居生活关系进行的管理。其对象不仅包括居住在区分所有建筑物内的区分所有人,而且也包括出入区分所有建筑物的人的行为。具体内容可以分为对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为的管理以及对生活妨害行为的管理等[29]
    我国物权法草案关于区分所有建筑物管理内容的规定见于该草案第86条2、3款。第2款规定:"业主会议和业主委员会,对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失";第3款规定:"建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规,对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理"。值得注意的是,此两款规定中,第2款的内容基本上属于对"人的管理"中的生活妨害行为的管理的规定,至于对建筑物不当毁损行为、对建筑物不当使用行为的管理,以及对区分所有建筑物的"物的管理"等,则全然未有涉及,这些俱属于立法上的重要遗漏,应予补充。至于第3款规定的内容,如前所述,属于行政机关本于行政权的作用,对建筑物所为的行政管理。此行政管理的规定,建议将其删除。
    2、管理机构
    (1)意思机构--区分所有人大会
    区分所有人大会由全体区分所有人组成,其性质有如股份有限公司的股东大会,是区分所有人团体的最高意思决定机构。有关区分所有建筑物共同事务的管理--例如管理规约的订立、变更或废止,共用部分的变更,管理人的选任、解任,建筑物一部毁损的修建,乃至对违反共同生活秩序者提起诉讼等,除法律或规约另有规定外,均可通过区分所有人大会的决议为之。区分所有人借区分所有人大会参与共同事务的管理,系成员权的具体表现,同时也是当事人自治的表现[30]。我国物权法草案第77条第1款规定:"业主可以设立业主会议,选举业主委员会"。此所谓"业主会议",即指区分所有人大会。
    因区分所有人大会系区分所有人团体的最高意思决定机构,故每年至少宜召集一次[31]。对此,我国物权法草案未设规定,建议予以补充。不过,对区分所有人大会决议的计算方式,草案却设有规定,此即第78条第2款和第79条[32]。应当肯定,第78条第2款和第79条规定区分所有人大会决议的计算方式是正确的,值得赞赏。
    区分所有人大会的决议有"一致决"与"多数决"两种方法。"多数决"又可分为特别决议与普通决议两种。哪些事项应经一致决或多数决,应经多数决的事项中,哪些应经特别决议或普通决议,立法应当予以明文。我国物权法草案第78条第2款规定:"决定前款事项,应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。法律另有规定的除外"。第79条规定:"业主决定本法第78条第1款第5项和第6项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意"。这些规定中,第78条第2款所规定者,属于多数决中的普通决议,第79条所规定者属于多数决中的特别决议。此外,草案第80条还规定了"一致决",此即:"将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的,应当经有利害关系的全体业主同意"。
    关于区分所有人大会决议的效力,依区分所有权法理,它不仅对区分所有人具有约束力,而且对区分所有人的继受人也有约束力。所谓区分所有人的继受人,依其性质可以分为概括继受人与特定继受人,特定继受人又可分为移转继受人与设定继受人。概括继受人,如继承人、营业合并人或财产概括承受人,因这些人系权利义务的概括承受人,因此应受区分所有人大会决议的约束。至于特定继受人如区分所有权(专有部分)的买受人、受赠人等移转继受人,或区分所有权(专有部分)的承租人、借用人等设定继受人,是否也受区分所有权人大会决议的约束,则有肯定与否定两说。但通说采肯定说,建议我国区分所有权立法及其解释论也采肯定说[33]
    我国物权法草案关于区分所有人大会决议的效力的规定未尽周全。第81条规定:"业主会议或者业主委员会的决定,对业主具有约束力"。依此规定,区分所有人大会的决议仅对区分所有人具有约束力,而对此外的区分所有人的继受人--包括特定继受人、概括继受人、设定继受人及移转继受人等是否也有约束力并不明确,属于立法上的不周延,建议明确规定区分所有人大会决议的效力对于此等人也同样具有约束力。另外,上述第81条有一重要错误,即它规定:"业主会议或者业主委员会的决定,对业主具有约束力"。在这里,业主会议即区分所有权人大会对区分所有人具有约束力自不待言,问题在于,与之并列者并不应当是业主委员会(管理委员会)的决定,而是管理规约。业主委员会(管理委员会)的决定系根据区分所有人大会的决议和管理规约而做出,并不得与此二者相抵触,否则无效。况且,管理委员会(业主委员会)是一执行机构,即执行区分所有人大会决议和管理规约的机构,它无权作出什么决定,故此种规定不妥。该条的准确表述应当是:"区分所有人大会的决议及管理规约对区分所有人及其继受人,具有约束力"。
    (2)执行机构--管理人和管理委员会
    在区分所有权法上,管理人和管理委员会是执行管理规约所规定的事项,以及区分所有人大会决议的事项的管理机构。在管理委员会,设委员若干人,由区分所有人互选,并设主任委员一人,由委员互选。一般而言,区分所有权人人数众多,管理事务较复杂者,可采管理委员会方式,以分担工作;而户数少的区分所有建筑物则可采用管理人方式,以精简事权。
    我国物权法草案未将管理人规定为执行机构,属于不当,不言自明,应予以追加规定。而对管理委员会(业主委员会),草案第77条只规定:"业主可以设立业主会议,选举业主委员会。县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会,给予指导和协助",至于管理委员会的产生方式、管理委员会的职责等则未设规定,属于立法上的缺漏,依区分所有权法理同样应予追加规定。需要说明的是,这些遗漏规定的内容不仅应当追加规定,而且更应当设立详尽条文加以规定,尤其是管理委员会的职责,非设立详尽条文予以规定不可[34]
    3管理规约
    管理规约,或简称为规约,指区分所有人为增进共同利益,确保良好生活环境,经区分所有权人会议决议的共同遵守事项[35]。在区分所有权法领域,规约如同公司的章程、国家的宪法,具有区分所有人团体根本自治法规的性质,系区分所有人团体的最高自治规则。规约的性质,通说认为属于法律行为中的"共同行为"[36]
    物权法草案对规约的制定、修改及效力设有规定,此即第78条第1款第2项与第86条第1款,但对规约应规范的事项未设规定,因此有必要依区分所有权法理对这方面的问题予以说明。
    一般认为,规约所应规范的事项,主要有以下四类:
    (1)区分所有人间的基础法律关系(或所有关系)的事项。如构造上属于专有部分及附属建筑物的共用部分化(规约共用部分);建筑物所坐落基地范围的扩大;共用部分的所有关系(全部共用部分、一部共用部分);共用部分的份额比例;各专有部分分配基地利用权的比例等。
    (2)关于区分所有人间共同事务的事项。包括:管理委员会委员的人数、任期及执行事务的方法;管理人的选任、解任与权限;区分所有人大会的召集之通知、表决权比例与法定人数的变更;管理规约的订立、变更及废止的方法;管理费的缴纳方法(如缴费日、迟延利息、存放)。
    (3)关于区分所有权人间利害调节的事项。包括:共用部分的负担与利益归属的比例;共用部分的使用方法;专有部分的使用限制(如禁止带入危险物或饲养动物)。
    (4)对违反义务者处置的事项。如对违反使用限制的区分所有权人予以劝告等[37]
    对于上述规约所应规范的事项,建议以条文的形式予以明文规定。
    六、笔者提出的建筑物区分所有权条文
    遵循建筑物区分所有权的基本法理并参照各国成熟的立法成例,谨提出以下条文,供立法机关修改物权法草案关于建筑物区分所有权的规定时参考、借鉴。
    第 条:(建筑物区分所有权的定义)
    建筑物区分所有权,是指业主(区分所有人)对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共用部分享有共有所有权,和对建筑物及居住在建筑物上的人的行为享有管理的权利。
    第 条:(区分所有权人对专有部分的权利)
    除法律另有限制外,区分所有权人对其专有部分,可以自由使用、收益、处分,并排除他人的干涉。
    专有部分不得与建筑物共用部分的应有部分,及基地使用权的应有部分分离而为移转或设定负担。
    第 条:(专有部分的正当使用及共同利益违反的禁止)
    区分所有权人对专有部分的利用,不得妨碍建筑物的正常使用及违反区分所有权人的共同利益。
    前款规定,准用于区分所有权人以外的专有部分占有人。
    第 条:(区分所有权人和专有部分占有人应遵守的事项)
    (一)维护、修缮专有部分或行使其权利时,不得妨碍其他区分所有权人的安宁、安全及卫生;
    (二)他区分所有权人因维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入其专有部分时,无正当理由不得拒绝;
    (三)管理人或管理委员会因维护、修缮共用部分或设置管线,必须进入或使用其专有部分时,无正当理由不得拒绝;
    (四)其他法律或规约规定的事项。
    前款第(二)项及第(三)项所称进入或使用,应选择其损害最少的处所及方法,并应补偿因此所生的损害。
    区分所有权人或专有部分占有人违反第(一)项规定,经请求仍不停止的,管理人或管理委员会可以请求人民法院为必要的处置。
    第 条(共用部分任意变更的禁止)
    区分所有建筑物周围上下及防空避难室等,非依法律规定并经区分所有权人会议决议,区分所有权人或专有部分占有人不得变更其构造、颜色、使用目的及设置广告物。
    区分所有权人或专有部分占有人违反前款规定,管理人或管理委员会应予制止,制止无效的,可以请求人民法院责令停止其行为或恢复原状;造成损害的,由该区分所有权人或专有部分占有人负赔偿责任。
    第 条:(区分所有权人对建筑物共用部分及基地的使用收益权)
    各区分所有权人按其共有的应有部分比例,对建筑物的共用部分及其基地有使用收益的权利。但另有约定者,从其约定。
    区分所有人和专有部分占有人应依设置目的与通常的使用方法使用共用部分。但另有约定且不违反城市规划法与建筑法的有关规定的,从其约定。
    区分所有权人和专有部分占有人违反本条第二款规定,管理人或管理委员会应予制止,并可请求人民法院为必要的处置。如有损害,并可请求损害赔偿。
    第 条:(专有部分、共用部分等的管理、修缮、维护及其费用负担)
    专有部分的修缮、管理、维护,由各区分所有权人承担,并负担其费用。共用部分的修缮、管理、维护,由管理人或管理委员会承担,其费用由区分所有权人按其共有的应有部分的比例分担,但修缮费系因可归责于区分所有权人的事由所发生时,由该区分所有权人负担。
    第 条:(共用部分及其相关设施的拆除、重大修缮或改良)
    共用部分及其相关设施的拆除、重大修缮或改良,应依区分所有权人会议的决议为之。
    依前款所生费用,由各区分所有权人分担。
    第 条:(一部共用部分的修缮及其费用负担)
    专有部分的共同壁、楼地板及专有部分内的管线,其维修费用由该共同壁双方或楼地板上下双方的区分所有权人共同负担。但修缮费系因可归责于区分所有权人的事由所发生时,由该区分所有权人负担。
    第 条:(共用部分专用使用权的设定主体、设定方式)
    依出让合同、管理规约及共有法理,区分所有建筑物的共用部分可以设定给特定区分所有人或特定第三人专属使用。
    第 条:(区分所有建筑物的重建)
    因破旧、损坏、倾颓、一部灭失致维持或回复区分所有建筑物需费过巨,或因地震、水灾、风灾、火灾或其他重大事变致区分所有建筑物有危害公共安全的危险时,可以重建区分所有建筑物。
    区分所有建筑物的重建,须经区分所有权人会议,并应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席,以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上的同意为之。
    第 条:(区分所有权的出让)
    区分所有建筑物经区分所有权人会议决议重建时,区分所有权人不同意决议又不出让区分所有权,或同意后不依决议履行其义务的,管理人或管理委员会可以诉请人民法院责令区分所有权人出让其区分所有权。
    前款的受让人视为同意重建。
    第 条:(区分所有权人和专有部分占有人的义务)
    区分所有权人和专有部分占有人不得任意弃置垃圾、排放各种污染物、恶臭物或制造喧嚣、振动及其他类似行为。
    区分所有权人和专有部分占有人不得于楼梯间、共同走廊、消防设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏,或违规设置广告物或私设路障及停车位,侵占通道、妨碍出入。
    区分所有权人和专有部分占有人饲养动物,不得妨碍公共卫生、公共安宁及公共安全。但法律或规约另有禁止饲养动物的规定的,从其规定。
    区分所有权人或专有部分占有人违反前三款规定时,管理人或管理委员会应予制止或按规约处理,必要时可以请求人民法院处理。
    第 条:(管理基金的设立)
    区分所有权人的人数达二十人以上的,应当设立管理基金。管理基金的来源如下:
    (1)区分所有权人依区分所有权人会议决议所缴纳的款项;
    (2)本基金的孳息;
    (3)其他收入。
    管理基金应设专门的帐户予以储存,并由管理人或管理委员会负责管理。
    管理基金应依区分所有权人会议的决议使用。
    第 条:(应负担或应分担费用的强制缴纳)
    区分所有权人或专有部分占有人积欠应负担或应分担的费用已逾一月或达相当金额的,经定相当期间催告仍不给付的,管理人或管理委员会可以请求人民法院责令其给付应缴纳的金额及迟延利息。
    第 条:(强制停止其行为)
    有下列情形之一的,由管理人或管理委员会促请其改正,于两个月内仍未改正的,管理人或管理委员会可依区分所有权人会议的决议,请求人民法院强制停止其行为。
    (1)对专有部分的利用,妨碍建筑物的正常使用及违反区分所有权人的共同利益,经制止而不停止的;
    (2)擅自变更共用部分的构造、颜色、使用目的、设置广告物或其他类似行为,经制止而不停止的;
    (3)其他违反法律或管理规约的行为情节重大的。
    前款的当事人如为区分所有权人时,管理人或管理委员会可依区分所有权人会议的决议,诉请人民法院命区分所有权人出让其区分所有权;于判决确定后三个月内不自行出让并完成所有权移转登记手续的,管理人或管理委员会可以申请人民法院拍卖。
    第 条:(管理规约)
    除法律另有规定外,管理规约应规定下列事项:
    (1)区分所有人间的基础法律关系(或所有关系)的事项。
    (2)关于区分所有人间共同事务的事项。
    (3)关于区分所有权人间利害调节的事项。
    (4)对违反义务者处置的事项。
    第 条:(权利义务的继受)
    区分所有权的继受人应继受原区分所有权人依本法或管理规约所规定的一切权利义务。
    第 条:(区分所有权人会议、临时会议及其召集人)
    区分所有权人会议,由全体区分所有权人组成,每年至少应召开定期会议一次。
    有下列情形之一的,应召开临时会议:
    (1)发生重大事故须即时处理而经管理人或管理委员会请求的;
    (2)经区分所有权人五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上,以书面载明会议目的及理由请求召集的。
    区分所有权人会议由管理人召集。
    第 条:(区分所有权人会议的召集方式及期间)
    区分所有权人会议,应由召集人于开会前十五日以书面载明开会内容,通知各区分所有权人。但因急迫情事须召开临时会议的,可以公告方式通知区分所有权人,公告期间不得少于二日。
    第 条:(普通事项的决议方法)
    区分所有权人会议的决议,除本法或管理规约另有规定外,应有区分所有权人过半数出席,并于获得出席人数过半数的同意后行之。
    各专有部分的区分所有权人有一表决权。数人共有一专有部分的,该表决权由专有部分共有人推选一人行使。
    区分所有权人因故无法出席区分所有权人会议时,可以委托他人代理出席。
    第 条:(特别事项的决议方法)
    区分所有权人会议的决议,关于下列事项,应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席,以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上的同意行之:
    (1)管理规约的订立和变更;
    (2)区分所有建筑物的重大修缮或改良;
    (3)区分所有建筑物的重建;
    (4)区分所有权的强制出让
    (5)约定专用部分或共用部分的事项。
    第 条:(管理委员会、管理人的选任和任期)
    区分所有建筑物应成立管理委员会或推选管理人或委托管理人。
    区分所有建筑物成立管理委员会的,应由管理委员会选举或推选一人为主任委员。主任委员对外代表管理委员会。管理委员会的组织及管理委员的选任应于管理规约中规定。
    管理委员、管理主任委员及管理人任期一年,连选可以连任。
    第 条:(管理委员会、管理人的职责)
    管理委员会和管理人的职责如下:
    (一)共用部分的清洁、维护、修缮及一般改良;
    (二)区分所有权人共同事务的建议;
    (三)区分所有权人和专有部分占有人违规行为的制止;
    (四)区分所有建筑物及其周围环境的维护;
    (五)收益及其他经费的收支、保管与使用;
    (六)区分所有权人会议决议的执行;
    (七)管理规约、会议记录等文件的保管;
    (八)管理服务人的委任、雇用及其监督;
    (九)会计报告、结算报告及其他管理事项的提出与公告;
    (十)管理规约规定的其他事项。
    第 条:(管理委员会的诉讼主体资格)
    管理委员会和管理人具有当事人能力,可以独立充任原告或被告。
    本文原载《中外法学》2006年第1期
    

    

    
    [1]黄越钦:《住宅分层所有权之比较法研究》,载郑玉波编:《民法物权论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第433页。
    [2]详情参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第15-63页。
    [3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《物权法草案(参考)》,中国民主法制出版社2005年7月版,第212页。
    [4]详情参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第63页以次。
    [5]参见段启武:《建筑物区分所有权之研究》,载《民商法论丛》第1卷;陈甦:《论建筑物区分所有权》,载《法学研究》1990年第5期;陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版。
    [6]2002年12月的《中国民法(草案)》物权法编设专章规定了"建筑物区分所有权",随后由官方制定公布的物权法草案一次审议稿、第二次审议稿亦都同样以专章规定了"建筑物区分所有权"。物权法草案三次审议稿只不过为了使未来的物权法更加大众化、更易于为人民大众所理解,而在建筑物区分所有权的前面加上了"业主的"三个字,但仍然是接受了建筑物区分所有权这一概念的。
    [7]温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,私立东海大学法律学系法学丛书编辑委员会编辑(1992),第31页。
    [8]参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第104页以次。
    [9]其实,该条但书所规定者,严格意义上说也不纯粹是专有部分相互关系的规定。因为,"不得损害其他业主的合法权益",是一句普通的宣示性的无害条款。如此看来,我国物权法立法者对专有部分的相互关系的知识几乎为零。
    [10]也就是说,对专有部分,立法除了应当规定区分所有权人对专有部分有独立的占有、使用、收益和处分权,并排除他人干涉的权利外,还应当规定违反共同利益行为的禁止,及对他人专有部分的使用权。官方公布的物权法草案做到了第一方面(第74条),但对第二方面却未做到。
    [11]温丰文前揭书,第38页。
    [12]温丰文前揭书,第36页。
    [13]有学者认为,区分所有权人的行为有无违反共同利益,不应仅从财产管理的侧面加以考量,更应从共同生活的侧面予以权衡。换言之,生活在同一屋檐下的区分所有权人所为的行为损及建筑物的安全、管理、使用者,固不待言,其有害及共同生活秩序者,亦属违反共同利益的行为。参见玉田弘毅:《建筑物区分所有权法逐条研究》(11),载《判例时报》353号,第100页。
    [14]例如当某一区分所有人外出旅游时,因其专有部分内水龙头未关好,致自来水溢出时,他区分所有人即可紧急进入其内关闭水龙头。
    [15] 川岛一郎:《关于建筑物区分所有等法律的要纲案》,载日本《法学家》244号,第30页。
    [16] 青山正明《改正区分所有关系法的解说》,金融财政事情研究会1983年版,第69页。
    [17] 温丰文前揭书,第42页。
    [18] 温丰文:《论区分所有建筑物的专有部分》,载《法令月刊》第42卷第7期,第279页。
    [19] 原田纯孝:《区分所有建筑物的承租人的权利义务》,载《法律时报》55卷9号,第35页。日本高松高等裁判所昭和49年11月28日判决,载《判例时报》771号,第53页。
    [20] 玉田弘毅:《建筑物区分所有法逐条研究》(12),载《判例时报》771号,第53页。
    [21] 温丰文前揭书,第44页。
    [22] 郑玉波:《民法物权》,三民书局1996年版,第126页。
    [23] 台湾《公寓大厦管理条例》第9条第4项。
    [24]参见尹章华等:《公寓大厦管理条例解读》,月旦出版公司1995年8月版,第60-61页。
    [25]桑本繁:《公寓共用部分的专用使用权》,载日本《NBL》(New Business Law)第34号,第9页。
    [26]陈俊樵:《论区分所有建筑物之管理组织》,载《中兴法学》第24期,第191页。
    [27]谢在全:《民法物权论》(上),三民书局1989年版,第349-350页;温丰文:《论区分所有建筑物之管理》,载《法学丛刊》第147期。
    [28]陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,第209页。
    [29]温丰文:《论区分所有建筑物之管理》,载《法学丛刊》第147期,第27页。
    [30]温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,第140页。
    [31]此为现代多数国家和地区的立法规定,值得借鉴。
    [32]区分所有人大会决议的计算方式,在立法例上有二:一是以人头数为准,如德国、瑞士是。依德国法与瑞士法,区分所有人大会决议的计算系以区分所有建筑物住户的人头数为准(《德国住宅所有权法》第25条2项,瑞士民法典第712条之15)。即一人有一表决权,即使一人持有两个专有部分,也只能算一人头,但如二人共有一专有部分时,则只能算一人头;二是以专有部分比例为准,如日本是。依日本建筑物区分所有权法,区分所有人大会决议的计算系以专有部分楼地板面积比例为准(第38条)。而专有部分楼地板面积则以墙壁及其他区划的内侧线所围成部分的水平投影面积为依据(同法第14条)。此两种立法例,以后者为妥。盖区分所有权虽具有人法的要素,但其本质仍不失为物权(财产权)之一种,因而集会的决议,若单纯以人头数为准,很可能造成专有部分较少的多数人支配专有部分较多的少数人,而有失情理之公平。因此,德、瑞法虽规定,集会的决议以计算人头数为准,但除须投票人过半数外,尚须所有权部分合计过半数,才算有效(《德国住宅所有权法》第23-25条,瑞士民法典第712条之16),以济其弊。参见温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,第141页。
    [33]绝大多数国家的区分所有权法对此均采肯定说。
    [34]采此同一见解者,见温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,第150页。
    [35] 台湾《公寓大厦管理条例》第3条12款。
    [36] 尹章华等:《公寓大厦管理条例解读》,第112页。
    [37]温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,第154页以次。
    

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