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在中国制定专门的反恐怖立法原则构想
当前,我国人大常委会早已批准了《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》;政府同时签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止核恐怖主义行为国际公约》,等等。这就意味着我国立法机关还负有遵照公约有关规定,在国内制定相关反恐怖条款的国际义务。办法有二:一是在相关法律中作出照应性修改或补充立法;二是拟具专门的反恐怖法案。就我国现状看,虽然早在2001年12月29日,我国第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议就通过《中华人民共和国刑法修正案(三)》对1997年刑法相关法条作了一定程度的调整,从而在1997年刑法的基础上增设了若干反恐怖活动的新罪种。但是,从更具系统性、效益性和可操作性的角度考量,长远之计,我们认为,国家还是毋宁直接制定一部专门的反恐怖法,为此,特提出有关立法原则建言如下:
    
    一.兼以相关国际公约与内国法为据的原则
    从国际法角度看,一方面,经国家"批准"的国际公约,对缔约国已有国际法上的拘束力,缔约国因而有义务遵循;另一方面,对业已"签署"、尚待批准的国际公约一般而言,签署国也当自觉自律。因而,既然在我国已经批准或签署的反恐国际公约中,几乎无一例外地设有关于"每一缔约国应酌情采取必要措施在本国国内法下规定本公约所述罪行为刑事犯罪并使这些罪行受到适当惩罚"的义务性规定,[1] 我国就有必要以此条款及公约中其他有关条款,作为我国立法机关适时进行接入性、照应性立法的依据性条款。
    与此同时,国内《宪法》、《立法法》、《刑法》、《刑诉法》等有关立法原则及刑事立法上的总则性规定,也是我们拟具反恐怖法案的立法依据。
    
    二.刑事法规范为主,民事法、行政法规范为辅的综合法律体系原则
    这一"综合",不仅表现在刑事、民事、行政法规范的综合;而且表现在实体法规范与程序法规范的综合。理由如下:
    首先是为了照应公约的规定。如上所述,目前的反恐怖公约由一系列国际公约构成,其中不少反恐公约自身即属综合性规范。因为不少反恐公约中,除了惩治恐怖犯罪的刑事实体、程序规定外,还含有关于预防、制裁恐怖行为的民事、行政性规定。如:
    联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第5条第1款就明文规定,"每一缔约国应根据其本国法律原则采取必要措施, 以致当一个负责管理或控制设在其领土内或根据其法律设立的法律实体的人在以该身份犯下了本公约第2条所述罪行时, 得以追究该法律实体的责任, 这些责任可以是刑事、民事或行政责任"。[2]
    又如该公约第18 条规定,各缔约国应当"采取措施规定金融机构和从事金融交易的其他行业使用现行效率最高的措施查证其惯常客户或临时客户, 以及由他人代其开立帐户的客户的身份, 并特别注意不寻常的或可疑的交易情况和报告怀疑为源自犯罪活动的交易"。
    ――上述条款显然是"公约"对缔约国应当采取的有关金融行政立法措施的原则性规定。由此可见,该公约本身就是一部综合性公约;更何况反恐怖的公约如此众多,规范的综合性更强。有鉴于此,为要有效转换、照应公约规定,有必要制定一部综合性规范。
    其次,将各种恐怖犯罪的构成特征、犯罪种类、刑事、民事、行政责任、管辖范围、引渡程序、司法协作、预防措施等规定于一体,也有利于各有关机构各负其责、各司其职;同时便于普通大众对有关禁止性规范、义务性规范的一目了然和有效遵循。
    
    三.以实质性立法为主、框架性立法为辅的造法原则
    前者指对有关禁止性、义务性或授权性规范的明确具体规定;后者指该类立法原则上不对某种行为特征或惩处方式作出具体规定、仅仅指出该类行为属哪一法律规范第×条第×款所规定;抑或仅仅指引应按照×法×条×款的规定惩处或制裁某一行为。这种只提纲挈领地指出某种行为的法律法规出处、实质内容由具体的法律加以规定的立法法即属"框架立法"。
    如上所述,一部反恐怖特别立法,实际牵涉到刑事、民事、行政、实体、程序等多方位规范,如除了恐怖"类犯罪"的特征、种类、各具体犯罪构成规定外,还包括刑事附带民事诉讼问题、民事、行政责任范围问题、管辖权问题、引渡问题、司法协助问题、举证责任问题、相关金融政策问题、出入国境管理问题,等等。因而,假如该特别立法对所有问题一应加以实质性规定,该规范可能失诸过于庞杂、亢长、(并与现行国内法中的某些规定)重复而不必要。因而,对某些已有详尽明确的规定、且与现行国际公约精神相吻合的现行内国法规范,我们尽可采用"框架立法"为主的立法模式。
    另一方面,由于反恐怖立法毕竟以刑事法规范、特别是以刑法规范为主,而我国现行刑法中,虽经刑法修正案(三)的调整,,刑法中有关反恐怖的犯罪也仅有"组织、领导、参加恐怖组织罪"、" 资助恐怖活动罪"、"编造、故意传播虚假恐怖信息罪"、"投放虚假危险物质罪"等等为数不多的几罪规定――远远不能适应反恐怖现实及其打击力度的需要;更未完全接入或转换我国业已批准或参加的反恐公约所设定的全部犯罪。因而我们主张,在我国的反恐怖特别立法中,对作为"类犯罪"的恐怖活动罪中的各种具体犯罪构成,宜采实质性立法方式加以叙明规定,以弥补现行刑法对我国已批准的反恐公约的照应性立法的不足;同时便于执法、司法、守法各方一体遵循和昭守。
    
    四.明确核心概念原则
    核心概念,指居于反恐怖立法中心地位的概念。例如对于何谓"恐怖主义",国际公约中就没有统一的解释。事实上,各反恐怖公约仅仅将公约指涉的具体恐怖行为加以定义或解释。例如《反对劫持人质国际公约》第1条只对什么是"劫持人质罪"作了叙明规定;《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》第2条仅对何谓"恐怖主义爆炸罪"作了解释;联合国《制止核恐怖主义行为国际公约》则对何谓"核恐怖行为"做了定义,等等。
    然而,恐怖活动罪既然属于国际刑法上的一大类犯罪,则就此行为的特别立法理当有其相应的该类犯罪的共性本质特征规定。事实正如联合国发言人所称:"明确的恐怖主义定义会消除有人在所谓的自由战士和恐怖主义分子行动之间所作的政治区分"。[3] 因而,我们主张,在此特别立法中,对诸如"恐怖类犯罪"等核心概念,宜在同一反恐怖法案中以"立法解释"的形式,加以叙明,以俾随之而来的对该特别立法的操作和遵循上的清楚与明确。
    当然,在此过程中,我们确有必要特别关注到国内法上的此一概念与将来国际公约上很可能出现的同一概念内涵的基本对接。众所周知,联合国现任秘书长安南目前正致力于敦促联合国第六委员会草拟一项《关于国际恐怖主义的全面公约》。目前,尽管针对该一公约草案的谈判与审议工作暂处停顿状态,但事实很可能如安南秘书长所期望的那样――公约草案如获通过的话,公约中将包含恐怖主义的一般定义。有鉴于此,我们认为,我国在从事有关反恐怖活动的单行立法时,一方面,我们有必要厘定自己的恐怖主义概念;另一方面,我们拟定此一概念之际,还要考虑其本质特征与尔后联合国公约所确认的同一概念在基本立场上的大致吻合,虽然此一吻合,并不排斥我们尽可有其自己的关于恐怖主义定义的个性特征。
    
    五.双向打击原则
    (一) 对国内、国际恐怖主义(包括国家恐怖主义)双向打击的原则。这一"双向",实质是国家保护主义与履行国际义务的双向结合。
    众所周知,在什么是恐怖主义问题上,西方国家往往实行"双重认定标准"。即只认可针对其西方国家实行的恐怖行为;否认别国境内的恐怖行为。基于此,诸如俄罗斯的车臣恐怖恶行,往往不被西方大国视作恐怖犯罪,而归诸于"政治犯"――尽管不少反恐怖国际公约也声称"恐怖行为应当包括威胁国家领土完整和安全的行为、方法和作法……"。但另一方面,几乎每一公约均声称"本公约不适用于罪行仅在一国境内实施、被指控的罪犯和被害人均为该国国民……"的情况。这就是说,上述恐怖分子所实施的某些恐怖活动,由于罪犯、受害人及其危害对象均在一国境内,正好属于上述"不适用于"公约的情况。
     然而,事实是,无论是在境外还是境内实施的恐怖活动,均为逆历史潮流而动的、视公众生命安全于草芥的、极端有害于社会的犯罪行为,理当一体打击。为此,我们考虑,在此立法过程中,应着意突破西方的双重标准界限;防止仅以国际公约的狭义规定设置我国的恐怖犯罪定义以自我束缚手脚。为此,我们主张,我国拟具的恐怖活动"类犯罪"概念理当大于现有国际反恐怖公约相关概念的内涵与外延。亦即,其既然是反恐怖活动的专门立法,而非仅仅反国际恐怖活动的特别立法,则其恐怖活动"类犯罪"的范围,应当包括一切形式和面貌的恐怖活动罪,特别应包括仅在境内实施、危害对象仅为本国国家、国人或国内公共设施的国内恐怖主义罪行。
    (二)针对自然人或法人实施的恐怖主义活动所实行的双向打击原则。如上所述,有关国际公约中,已经作出了对有关法律实体上的"人"所实施的恐怖活动的相应刑事、民事、行政责任的规定。有鉴于此,在设定有关行为主体时,宜当特别考虑对有关法人主体的相应规定,特别是在叙明有关恐怖活动"个罪"构成特征时,应当对所有既可由自然人、又可由机构或者组织实施的恐怖活动个罪,作出法人也能成立其犯罪主体的特别设定来。例如"资助恐怖活动罪"的主体,就很有可能由法人实施。而且,一般而言,实力雄厚的法人,往往比之自然人对恐怖活动的资助范围和力度更大,因而立法上应倍加关注此类问题并在有关规范中作出特设性规定来。
    
    六.禁止性、义务性、授权性规范并存原则
    鉴于我国的反恐怖立法规范的受体,不仅仅包括不得实施各类恐怖行为的一般人;还包括有关政府机关、公务人员等特殊受体,这就决定了此类反恐怖立法的范式构成,不仅包括禁止性规范,也包括义务性、授权性规范。例如,对披着宗教外衣从事恐怖活动的社团,将由有关部门即行取缔的规定,即属对该有关部门的授权性规定;对有关嫌疑资金流向实行专门管理的规定,则既属对有关财政部门的授权性规定;又是国家法律对此类机构及其工作人员的义务性规定;当然,对司法机关而言,此类规范还是其从事有关司法活动的行为规范、裁量规范,等等。
    
    七.适度超前原则
    指立法时不仅应着眼于对我国业已批准的反恐怖国际公约的接入性、转换性、照应性规定,还宜适度瞻前虑及:
    (一) 我国已经签署、尚待批准的反恐怖国际公约中已经涉及的恐怖活动个罪及其他规定。例如,目前我国已经签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,该公约涉及对"直接或间接地非法和故意地提供或募集资金"予以从事恐怖活动者的犯罪规定。为此,我国在从事国内反恐怖立法时,宜从法律的前瞻性、稳定性出发,对此类我国终将加以批准的国际公约予以适度超前立法。
    此外,我们知道,联合国大会早在1996年12月17日第51/210号决议中,就决定设立一个特设委员会,以拟订一项制止核恐怖主义行为的国际公约。 继后,2005年9月14日,联合国在联大峰会开幕之际开放了该项联合国《制止核恐怖主义行为国际公约》供各国签署,当日,我国外交部长李肇星在纽约联合国总部举行的"条约活动"中,代表中国政府签署了该项公约。公约对为从事恐怖活动目的而非法拥有、利用核材料、核设施、核爆炸装置等犯罪行动、作出了各缔约国得在其国内法上将其设定为应予惩罚的刑事犯罪行为的明确规定。
    此外,公约还对什么是核恐怖行为进行了严格定义,规定"拥有"、"威胁使用"和"使用"三种行为都是恐怖行为;不但要求不能使用放射性物质和装置,而且"拥有"这样的装置或物质都是恐怖行为,等等。基于此,我国在从事国内反恐怖立法时,也有必要对此动向作出瞻前性立法预测并在现行国内反恐怖立法中作出有关预设性或空白性法律规范来,以期将来顺利接入或转换该公约中的有关条款。
    (二)我国很可能参加的其他反恐怖国际公约。目前,在所有时十三项联合国框架内的反恐国际公约中,我国约有三项尚未正式参加。对此,立法机关有必要对此作出本国近期内有无可能参加其中某一公约的法律意向梳理。如有,似当同时考虑有关国内照应立法问题。
    
    ――本文原载《人民检察》2006年第3期
    
    * 中国社会科学院法学研究所研究员,刑法研究室主任,刑法博士生导师。
    [1] 如见:《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》第4条第(a)、(b)款的规定。
    [2] 法律实体,在此指法人。意即按照公约的规定,法人也能成为有关恐怖犯罪活动的刑事、民事、行政责任主体。
    [3] See: http://www.un.org/chinese/aboutun/prinorgs/sc/committees/1373/FAQs.htm
    
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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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