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刑事廉政法治刍议
新近,胡锦涛主席提出了构建社会主义和谐社会的即期目标。他特别指出:"实现社会和谐,建设美好社会,始终是人类孜孜以求的一个社会理想,也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。根据马克思主义基本原理和我国社会主义建设的实践经验,根据新世纪新阶段我国经济社会发展的新要求和我国社会出现的新趋势新特点,我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会";胡主席还指出:"民主法治,就是社会主义民主得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动;公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现……",等等。
    深入分析上述阐释可见,要获得"依法治国基本方略"的落实;要令"社会各方面的利益关系得到妥善协调",国家不仅需要在伦理教育、经济发展、权力监督即政府的权力配置方面迈出更加切实可行的探寻、改革与前进的步伐,还需要构建、完善与运作各项法律制度,以为实现和稳定该一"和谐社会"打下坚实的法治基础与践行保证。在此系列法律制度的建立、完善与运作过程中,廉政法治的建设与完善,特别是刑事廉政法治的建设与完善,对于打击和遏制有关社会结构性腐败,确保并加速社会主义和谐社会的构建,至为重要。
    
    一.新阶段各类腐败生成缘由考
    就目前国内形势看,我们知道,自中国入世以来,我国国民经济更进一步的突飞猛进。与此同时,我国正逐步兑现入世前我国面向多国承诺的各类经济开放之门。包括十大领域,如削减关税、开放农产品市场、零售市场、法律、会计等专业服务市场;分期开放纺织品市场、汽车市场、电信经营市场、银行业市场、证券业市场……等。显然,这一系列面向世界100多个国家的"开放",意味着我国经济资源不可避免地会在全球经济图谱内重新配置,以便优胜劣淘。基于此,我国在面临巨大机遇的同时,也面临着极强的制度及其制度运作上的挑战。这是因为,从理论上讲,入世后各国虽然机遇均等,但由于当今世界经济的主导者、一些重大经济决策的制定者仍在发达国家,因而,某种意义看,入世对中国的挑战大于机遇。而况,作为新会员,我们既不熟悉WTO规则;在内国法上又还存在1200多项尚待修改、以符合WTO规则的法律、法规条文。就此角度看,某种意义上,我们甚至可以说,当今摸着石头过河的"浑水"确为一些手握大权的贪官提供了"好摸鱼" 的"乱世"条件;另一方面,它也我们提出了进一步革新国内各项经济法律制度、人事管理制度、特别是针对各级官员的廉政制度的挑战。申言之,在此我国业已加入WTO国际经济组织、国家经济更上一台阶、举国上下正为构建社会主义的和谐社会这一新型目标全力奋进之际,强化国家吏治并加强其整顿,既关系着入世后的中国国家政权的稳固;也关系着入世后的国家经济改革的重整与发展;同时关系着新阶段和谐社会的构建成功。有鉴于此,在此新阶段,要实现"和谐社会"这一社会理想,国家须在认真探析引发国内各类腐败的缘由、腐败的行径、腐败的特征的基础上,进一步推进和完善倡廉肃贪的法治建设工程,特别是刑事廉政法治的建设与运作,对于已经迈入21世纪的当代中国而言,更为关键。就腐败生成现状看,加入WTO以来,下述事项的运作易于泥沙俱下地滋生腐败:
    (一)"企业改制"。入世后,随着国外富有管理经验、又有雄厚资金和优秀管理人才的大型外资企业的大量涌入,企业间的市场竞争进一步加剧了。目前我国大型国有独资企业,由于产权不可交易或交易功能低下,导致其企业竞争力大大削弱;经营者不是产权人,进一步导致其责任感的欠缺,因而我国国有企业要提高竞争力,将国有制企业改组成为股份合作制企业的工作势在必行。然而,在企业转制过程中,国有资产往往大量流失,究其原因,除极少量情况属管理决策上的失误或管理混乱所导致的资产流失外,相当数量的流失归因于腐败。通常表现为:
    其一,转制企业以明显的低价租赁国有资产再按市场价格转租出去,转制企业主从中得到巨额差价收益;而原国有企业负责人却从中获得不法回扣。例如,国有汽车租赁公司以低价租金将其汽车出租给以私营企业主为企业董事长或法定代表人的"转制企业";"转制企业"再将其转包给开出租的司机。这样,一方面,转制企业主得到大量利差;另一方面,一些大型国有企业的负责人也因此获得了与转制后的企业主换手抠背和赚钱分成的"好处"。国有企业的资金,因而源源流入私人腰包。
    其二,一些转制企业、特别是转制后由外方或私人控股的企业,一些国有资金与转制企业的资金混用,实际上转制企业无偿使用了大量国有资金。
    (二)企业破产。入世后的激烈竞争,难免导致企业的重组或破产。这当中,不排除少量的企业实际并不具备破产的条件。个别地方发现,有的县级国有企业领导为了发"破产财",竟然通过买贿有关审计部门、验资部门、会计师部门乃至政府官员而对并未亏损的企业低价核算企业资产,例如将其国有土地使用权低价出让给有关非国有企业使用,并从中获取巨额"回扣"以肥自己的腰包。该企业所属职工获取到的基本生活费因而更加微乎其微。由于其层层打点,老百姓投告无门不说,反而遭致非法限制公民人身自由的迫害。如此吏治不整,相信会给新阶段的市场经济良性发展带来更大弊害。实际上,此种行为已经涉嫌构成我国现行刑法第169条所规定的"徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪",有关部门应予立案侦察,严惩此类犯罪。
    (三)政府采购过程中可能引发的腐败。政府采购又称公共采购。指各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要,在财政的监督下,以法定的方式、方法和程序(通常表现为标购),利用国家财政性资金和政府借款,从市场上为政府部门或所属公共部门购买商品、工程及服务的行为。政府采购不仅指具体的采购过程,也是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称。
    国家财政部有关官员早就明确指出:"建立政府采购制度是中国融入世界经济的必然选择"。 无疑,随着中国的入世,政府采购必将代替而今的企业、单位的分散采购。然而,当今世界,除极少数高精尖商品外,国内外商品市场主要还是买方市场。就是说,买方一般居于主导性、支配性地位。在此情况下,如果不能杜绝贿赂现象的发生,就不能保证政府标购商品或标选服务的过程中,招标、投标、标书、标底的公开、公平与公正。据翁杰明等主编的《中国发展报告书:1988年中国发展状况与趋势》一书披露:"据报道,近13年来,中国国有资产每天流失1个亿,到1997年初,中国至少有5000亿资产流失,而这不少是腐败所致"。
    (四)不正当竞争过程中可能引发的腐败。入世必然带来范围更大、程度更加激烈的竞争。而今,我国虽然刚跨入世贸组织的大门不过几年,市场竞争的剧烈却已初见端倪。例如电信企业之间,虽然一再发生居于主导性电信业的电信公司屡屡派员去砍掉竞争企业的电信电缆,作为政府主管部门的当地电信管理部门却迟迟未予积极应对和处理。难怪有专门从事中国电信法研究的学者一方面深感我国电信条例规定的也相对完备;另一方面又深感各级管理部门、特别是各级政府管理部门时常疏于职守,竟然对一再发生的业已涉嫌构成"破坏公用电信设施罪"、"故意毁坏公私财物罪"的违法犯罪行为,都懒得作一般行政处理,更甭说行政处罚、刑事处理了。如此下去,5年以后,当科技、财力、物力、人力均雄厚于我国各电信公司数倍的外国电信企业进军中国市场之际,中国的电信公司将几败俱伤得更无竞争实力。因而,扼制当今出现的不正当竞争中出现的商业贿赂等腐败行为十分重要。
    除上述入世后可能引发腐败的渠道外,在外资并购我国国企过程中也可能引发腐败问题;此外,国际国内对产品质量的认证工作需求及其工作量也急剧增加,这当中也出现了新型腐败。实践中还发现,产权交易过程中时有审计、验资部门的腐败;外资、外国企业准入中国市场过程中,在办理审批、核发许可证部门人员中也免不了出现若干腐败行径,等等。此外,在此新阶段,一些教育机构还打着教育产业化的幌子,将为人师表的严肃工作都引入了腐败的边缘甚而腐败的歧途。诸此腐败现象及其生成原由,无不发人深省。
    
    二.新阶段各类腐败特征概览
    今天,随着我国国民经济的不断腾飞,某种意义看,国内腐败的程度、参与人员的多少,也与我国国民经济的发展成正比。也就是说,国家经济愈发展、国民经济生产总值愈高,国内腐败的程度也相应愈高、参与官员也愈多。与此同时,在此国家经济建设的新阶段,国内官员、国有企事业单位负责人腐败的花样也在不断翻新。主要特征有:
    第一,腐败手段的智能化。这种智能化,一方面表现在通过网络上的电子银行转帐等支付手段行贿、受贿、挪用公款等实体手段上;另方面表现在其通过电子手段来淹灭罪迹、涂改、修复账簿等程序性手段上。
    第二,腐败方式的多样化。入世后,随着外资企业、外国企业的大量的、全方位的涌入,国外一些企业家时常采用的高级贿赂手段也会愈来愈多地濡染到中国官场,从而导致腐败方式趋于更加多样化。例如性贿赂手段愈来愈普遍;腐败圈已由工作圈扩大至生活圈、社交圈。
    第三,国企干部腐败比例的扩大化。既往的腐败层,以政府中的贪官居多;而今,随着企业改制、企业重组、外资、非国有制经济成分对国有企业的入资总量及其范围的扩大,愈来愈多的国企干部正加入到诸如此类的"腐败"干部行列。
    第四,腐败范围的广域化、境外化。既往的腐败多发生于境内。而今,随着我国国有企业或事业单位的境外投资或境外分支机构的增多,腐败的范围正由国内蔓延到国外,甚至形成国内外一条龙似的系列腐败线,从而形成对国家资产的疯狂吞食。另一方面,国内地下钱庄的猖獗,也为国内贪官的外逃提供了携款外逃出境之便利,这也是眼下贪官外逃愈来愈严重的缘由之一。
    第五,腐败方式的娱乐化。而今,不少行贿人采取"打牌输钱"的方式,不动声色地行贿,受贿方也乐得借此方法受贿。其中,境内赌博,特别是手握实权的官员们同巨富大贾们在高级俱乐部心照不宣地"打牌"的结果,往往会令官员们一夜大发。境外赌博,由于操盘手往往不是境内的行贿人,因而官员们虽说不能直接获得巨额贿款,倒也在免费去国外观光旅游的同时,过足了去外国赌场"一掷千金"的赌瘾,大量国内资金,也因而源源不断地流失至境外。
    
    三.刑事廉政法治的建设
    刑事廉政法治应为整个廉政法治的组成环节之一。对整个廉政法治,我们的基本观点是:它是由系列廉政法制及其良性实践构成。其中,廉政法制应由多部门程序法与实体法合成,包括宪法制度、有关行政法制度、公务员制度、公职人员行为守则、公共采购与财物管理制度、有关金融税收制度及其他相关经济法律制度,当然,更包括刑事实体法与程序法制度,等等。在此基础上,针对此一系列相互关联、相互补益、甚而有其母法与子法关系的系列法律规范的高效操作与良性运行,方能称谓"廉政法治"。
    刑事廉政法治即建立在此相对更大的法律环境之下。由是,从横向看,对有关刑事廉政法治的研究,实则关涉到对整个刑事法律制度的研究。包括隶属于刑事法学的刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学等多项学科及其相关法律制度的探究。从纵向看,与廉政"法制"不同,刑事廉政"法治"其实并不仅仅局促于刑事法律制度的设立――因为仅靠纸上的、静态的法律是不能成功遏制而今愈来愈凶猛的腐败行径的。因而,就应然意义看,刑事廉政法治应为刑事程序法与实体法之设立与运作的统一体。确切地说,这里之刑事廉政法治,乃指一定权力主体、权利主体,根据人民制定的宪法原则,在一定法域范围内,按照法定程式并依照有关刑事实体法规则,对各类受范对象的定位定性规范与调控,包括各法律关系主体、规范受体的有关执法、司法、适法与循法行为之过程、结果及其场域境势等。据此,"刑事廉政法治"应是乃活着的、流动着的、表明一定空间场域、一定人与人、人与事之间廉洁执业之能动关系的过程体概念,它具有关系性、能动性、状态性、情境性和过程性五大特征。
    所谓关系性,一是指刑事廉政法治与其他廉政法治的关系,主要是与行政廉政法治的关系。例如,为了更有效地强化法治对廉政的保证作用,我们认为,国家应当逐步增设下列行政法律法规,包括:《国家权力机关廉政监督法》、《国家公务员法》、《政务公开法》、《任职轮换法》、《领导职务责任追究法》、《国家公务员工资福利待遇法》、《国家公务员财产收入申报法》、《公民举报法》等等;二是指各项刑事廉政法律规范的主体、受体之间的互动关系;三是设立、运作刑事廉政法治过程中,人与事、人与人之间的关系,等等。能动性,是指刑事廉政法治工程本身蕴涵的辩证性、发展性;状态性,是指在一定时空范围内刑事廉政法治的存在、活动方式;情境性,指一定国内外情势对刑事廉政法治的设立与运作的影响;过程性,是指在一定时空范围内流淌和表现出的刑事廉政法治样态特征。由此可见,刑事廉政法治的过程,实则是以刑事法治手段制约法定权力的过程。这就要求我们需以相对健全有序的刑事法律调控体系依法保障各项法定权力的依法、循法运作,以防止权力的异化、腐化。这里,所谓刑事法律调控体系,乃指由多类型的、或授权或约权或督权的刑事法律、法规按一定科学有序的配置结构有机构成的刑事法制系统,而非若干各不相干、毫无关联的法律、法规的机械堆积;所谓依法保障,指经法律授权并按特定法律程序保障各项权力的依法运作,而非无规失序地干预权力。
    综上可见,刑事廉政法制可谓刑事廉政法治的图谱照;刑事廉政法治则是刑事廉政法制的过程体。惟有二者之有机结合并形成一定的反腐败的有机刑事人文 / 物质环境,方能形成有效遏阻腐败的有力刑事法器。就我国现行刑法看,无可讳言,现行中国刑法已经在遏制腐败犯罪问题上立法不少,例如,现行刑法典及其有关刑法修正案中,已经设置了下述或直接或间接涉及反腐败的刑事犯罪,包括:贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、非法经营同类营业罪、亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、逃汇罪、洗钱罪、滥用职权罪、徇私枉法罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、赌博罪,等等。除此具体的个罪规定外,我国刑法分则还针对"官员"们实施的其他诸种经济类犯罪设置了不少刑罚加重事由规定或情节加重犯规定,等等。
    显然,上述刑事立法规定,与当前政治经济现实相比,确有其相当"滞后"的一面。这是因为,根据马恩经典作家的唯物史观,我们既不能随心所欲地创造历史;也不能随心所欲地创造法律,相反法律──作为政治上层建筑的重要组成部分,必须建立在相适应的经济基础之上,即必须建立在相应的社会物质经济框架之中。我们当然不会以为,一个自给自足的小农经济社会能建立起真正的法治化的民主、民主化的法治──显然,无论是实行全民公决式的民主政府还是代议制的共和政府, 它都缺乏起码的物质条件。因而要实现法制的民主与健全,首先有赖于社会经济模式由集中计划式的经济走向市场经济;由分散无序的地方性市场经济走向统一有序的全国性市场经济。
    然而,就我国目前现状看,目前我国已基本确立了市场经济体制,而修订、颁行于1997年的现行刑法,虽经多次刑法修正案的修订,仍不免有失"滞后"之处。具体而言,我们认为,我国立法机关至少宜从下述几方面着手进一步完善有关遏制腐败的刑事立法工作:
    (一)在受贿罪方面,随着我国市场改革的深入和市场经济体制的基本确立,一方面,鉴于权力的异化、腐化形式愈来愈多样化、隐蔽化;另一方面,鉴于经济基础对于法律政治上层建筑的"因"动力作用的呼唤与需求,当前条件下,我以为,我国对于贿赂犯罪的"标的"等形式要件设置,不宜再局促于过去的纯粹的"财物"范围,而应实事求是地将其扩大到财物以外的其他经济利益或实惠型贿赂。 这当中,财物以外的利益贿赂可包括:安排其本人或亲友免费出国旅游;在有限责任公司或者股份有限公司为其提供干股(即既不需花钱、又无需付出土地、实物或技术、劳动代价的公司股份);提供无偿使用有关服务(包括性服务)的免费消费卡,等等。至于其他经济利益或实惠型贿赂的具体内容,鉴于国内市场经济形势的日益变迁与递进,对此有其弹性内容的问题,我们认为宜交由司法解释去逐步完成。
    另一方面,按照联合国《反腐败国际公约》第15条的规定,凡"公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。"都应当被各缔约国设定为刑事犯罪行为。我国既已经签署上述公约,就应当先行"自律",即应当根据公约的上述规定,修正我国现行刑法第385条设定的受贿罪行为要件。 因为按照现行刑法第385条的规定,贿赂罪乃"复行为犯",即本罪要求行为人务必实施了两个行为:"受贿"行为和"为他人谋取利益"的行为。行为方才成立受贿罪。这样,收受贿赂而"为他人谋取利益" 乃行为成立受贿罪的法定要件。然而,公约上述规定则不然,行为人只要以此为收受贿赂的"条件",无论其是否真的为他人谋取了利益,行为人都构成受贿罪。
    (二)适度修改现行刑法,以使其在腐败行为及其主体的界定上与国际规则接轨并适应我国入世后的新形势。我们知道,迄今为止,我国对贪污贿赂、挪用公款罪、侵占罪等犯罪主体的设定,多为国人。联合国《反腐败国际公约》对腐败的主体定义却为:"代表国家或者任何行政层级和任何立法、执法、行政、司法的公共管理部门的人员,包括国家或者地方政府的雇员、国家和地方立法机关的成员、法官、检察官以及政府控制的实体和企业的雇员"。有鉴于此,在我国已经加入WTO多年的今天,随着国内合资企业、外资企业总量的增加;随着国有企业转制过程和场合的增多,我们认为,刑法有必要将诸此犯罪主体扩大到含有我国国家或集体资产股份、并由其控股的跨国公司雇员、合资公司雇员等,从而,腐败的主体可能扩大到外籍人或无国籍人等。
    此外,按照联合国《反腐败国际公约》的规定,各缔约国、包括我国,还应在不久的将来,将下述行为刑事犯罪化,包括:(1) "贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员"的犯罪行为。指直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处的行为。(2)外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪。指上述人等"直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条
    件。" (3)"影响力交易"型犯罪。指其一,行为人直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;其二,公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。(4)私营部门内的贿赂犯罪。迄今为止,我国所有的贿赂犯罪主体均为非私营部门人员,而联合国《反腐败国际公约》第21条却明确规定:"各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪:其一,直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处,以使该人违背职责作为或者不作为;其二,以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件。
    (三)完善和强化赌博犯罪立法。与贪污罪、受贿罪等不一样的是,刑法上的赌博犯罪,其立法初衷本是为了更加有力地遏制聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的赌头和赌棍,而非反腐败本身,然而,时至今日,事情正如上文所述,通过输钱 → 行贿、安排境外赌博 →行贿的方式,已经愈来愈流行于行贿、受贿双方,特别是境外赌博,更是令我人民币源源不断地流失于境外。因而,完善和强化针对赌博犯罪的立法,既是出于遏制赌博犯罪本身之需要;一是铲除腐败之风泛化之土壤的需要。具体而言,对于赌博犯罪,我们认为,立法上至少应从如下几方面入手:
    首先应修订与完善赌博罪的构成要件。这是因为,现行刑法第303条关于赌博罪的规定,在犯罪构成上既过于原则,又过于机械。因为"聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业"一类赌博形式,仅仅适用于相当中式而传统的境内赌博犯罪。而对当今现代化的、投资人员众多、股本结构复杂的境外博彩集团而言,其赌场的开设者、经营者人员众多,国籍不一;参与赌博者的博彩目的也不一样。因而,我们认为,刑法起码宜于在现行刑法第303条之后,增设一款:即针对 "境外赌博犯罪"作出专项罪状(或法定刑)设定。在设计要旨上,此一专款规定与其第一款的主要不同点在于:(1)凡国家工作人员使用贪污款或挪用的公款去境外赌博,同时构成赌博罪的,应按贪污罪与赌博罪或挪用公款罪与赌博罪数罪并罚;(2)国家工作人员使用非公款性质的、其他单位或个人的"行贿"资金去境外赌博,其他单位人员在构成赌博罪的同时构成行贿罪的,实行数罪并罚。
    其次,刑事立法上还有必要针对现行刑法第303条酌情增设情节加重犯、数额加重犯。具体而言,按照现行刑法的规定,赌博罪的最高法定刑仅仅3年。这在赌博特别是境外赌博的社会危害性已经大大增加的情况下,刑罚与其恶害程度显然失衡。有鉴于此,国家可通过刑事补充立法的形式,增设有关刑罚加重事由并同时设置出更重的处断刑罚。例如,对国家工作人员参与境外赌博的;对在境外赌博数额巨大的,刑法完全可将其设定为情节加重犯或数额加重犯,并将其量刑单位设置为3年以上10以下有期徒刑,并处罚金。
    (四)扩大洗钱罪的上游罪。洗钱乃指行为人通过特定行为将特定犯罪赃款"漂白"为合法财产的犯罪行径。而该一经刑法法定的、其所得可成立为洗钱之赃款的特定 "犯罪",即洗钱罪的上游罪,又称洗钱罪的原生罪。
    "洗钱"乃贪污腐败行为得以猖獗的重要由头之一。更加强有力地打击和遏制洗钱,必将大大有利于遏制腐败;也将裨益于防止贪官通过洗钱的方式携款外逃。然而,惜以为憾的是,迄今为止,我国现行刑法中关于洗钱罪的上游罪之范围,还不包括贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪,等等。按照我国刑法第191条(加刑法修正案三的规定),我国刑法法定的洗钱罪的上游罪仅为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪。而此四类犯罪,竟然不包括我们上文提及的我国现行刑法中的任何一种腐败犯罪。换言之,有行为人帮助上述犯罪人、特别是贪官们实施了有关洗钱行为,根据我国现行刑法的规定,其行为依法不构成洗钱罪。而联合国《反腐败国际公约》第23条第(二)款明确规定:"各缔约国均应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪;各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪"。而该公约第23条第(一)款关于洗钱的定义为:其一,"明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;其二,明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利,……"。 可见,按照联合国上述公约的规定,原则上,各缔约国应将该公约涵定的所有"犯罪"设定为洗钱罪的上游罪,即该公约关涉的"任何犯罪所得"均成立洗钱的对象,帮助"漂白"任何犯罪赃款,都涉嫌构成洗钱罪。而在我国,我们认为,为要有力遏制腐败犯罪行径,起码应将我们上文所列举出的我国现行刑法中有关打击腐败犯罪的个罪规定,设定为洗钱罪的上游罪。否则帮助赃官及其他经济犯罪分子携款外逃的行为人等竟然不构成洗钱犯罪,这就更加难以防止贪官携款外逃并有力遏制贪污贿赂犯罪了。
    
    四.刑事廉政"法治"之运作
    如上所述,廉政法治不应仅仅局限于法律制度的设立――因为仅靠纸上的、静态的法律是不能成功遏制腐败的。因而就应然意义看,廉政法治应为程序法与实体法之设立与运作的统一体。就此立场看,刑事廉政法治的运作,首先存在刑事法治人才的造就问题。因为"法治"既是一个表明一定空间场域、一定人与人、人与事之间能动关系的过程体概念,法治机制的成就,就免不了人的活动。在此法治环境中,每一个人,包括执掌国家最高立法权力、司法权力、行政权力的人,都免不了同时又是该法治社会的一定规范的受范人、循法人、适法人等。惟其如此,革新旧的社会观念意识,开塑适应社会物质经济基础的社会新风,才成为营造刑事法治过程体的必要因素。然而,一个法治社会中,除各类受范人、适法人外,还有各类监督人、仲裁者、执法人、司法者参与。某种意义看,此类人等正是法治社会的主体力量。因而这些人的思想、业务素质如何,直接关系着国家从法制到法治社会的成败。基于此,合格法治人才的适时与适量培养,也是营造刑事廉政法治运作环境的重要环节。这当中:
    首先,要注重全民综合素质特别是刑事法律意识、犯罪学意识的提高。刑事廉政法治工程,是一个全民参与的社会工程,因而,某种意义看,全民皆为该法治工程的"施工者"即广义上的刑事廉政法治人才。须知,就眼下情况看,我国贪污腐败现象所以如此严重,与犯罪黑洞颇大很有关系。 而如此众多的贪污腐败案件所以未予及时侦破、立案、起诉和定罪判刑,与参与此类廉政法治工程的人才的综合素质有很大关系。因而人才培养,首先免不了全民综合素质的提高。所谓综合素质,包括伦理道德、精神文明素质、智力文化水平、思考力、理解力。所谓法律意识,包括对法律常识的了解和对法律程序的高度尊重;对国家法律法规的切实遵循,特别是对我国有关法律明确法定的公平竞争原则、诚实信用原则的充分了解和信守。从犯罪学意义看,反腐败更是一个需要全民参与的工程。有鉴于此,要活化刑事廉政法治工程这一有机体系,必须发动全民反贪,否则,所谓刑事廉政法治工程仅仅依靠有限的职能机构及其人员,国家将始终不可能获得反腐倡廉上的大举成功。具体而言我们有必要进一步发动群众参与下述反腐倡廉工作:(1)公众举报。此为公众反贪参与的最主要、最直接的形式,宜予更多地鼓励和保护。此类工作,现今虽然一直正在进行之中,但力度尚不够,还需要总结经验教训,更进一步地完善公众举报工作。(2)协助举证或作证。贪污贿赂案的作案方式多表现为秘行犯:隐蔽较深且难于找到目击证人;其违法犯罪类型上又属智能犯:行为人多为白领阶层,心机狡捷且擅掩赃款罪迹,也难于搜集证据,这也是近几年贪污贿赂罪案黑数高、立案多、判实刑少的重要原因之一,因而发动和鼓励民众积极协助证实犯罪,十分重要。(3)参与协查、抓获贪污贿赂分子。这一工作,原则上由专门机关完成。但是非常情况下,还需要非常人员,特别在证据确凿、作案人身份不明时;或罪犯逃匿甚或携款潜逃境外时,往往需要境内外不同阶层、不同职业人士的配合,专门机关才得以顺利地认清、照准此类不法分子或罪犯、并最终查获之。(4)公众参与补偏堵漏。现实生活中,无论是法律、规章的创设还是法律规章的执行,都难免有不尽完善、不尽人意之处,这就给贪污腐败分子带来贪贿无艺的可乘之机,而这些漏洞特别是表现为单位现金、物质、帐目管理上的漏洞或制度执行上的偏废,其一线发现者、可堵者仍是广大公众。(5)充分发挥"线人"的作用。香港社会很注意利用线民的"卧底",来揭露贪污腐败行为。其线民往往是曾经实施过贪污腐败行为、或实施过此类关联行为者;也有仅仅是罪嫌人士亲朋好友者。此类人等仍不失为公众阶层,只要调控引导得当,定会对全社会的反贪工作做出意想不到的贡献。
    其次,是要着重对刑事廉政法治专业群体的操守、业务素质的适时培养、定期检查和度量才德录用。包括充实犯罪学工作的刑事实务人才、教育人才、直接从事堵防贪污贿赂犯罪的各类执法人才;当然,更包括各类刑事立法者、司法者、仲裁者,等等。这当中,除已经就职于上述刑事法治岗位的人才外,还应关注行将就职于此类岗位的人才,如法律大专院校的学生等。
    最后,如何强化有关刑事廉政法制的立法与司法解释,也是确保刑事廉政法治良性运作的重要一环。显然,就现有情况看,刑法作为其他法的保障法,特别是,它要成为今后出台的《国家权力机关廉政监督法》、《国家公务员法》、《政务公开法》、《任职轮换法》、《领导职务责任追究法》、《国家公务员工资福利待遇法》、《国家公务员财产收入申报法》、《公民举报法》等等行政廉政法制的保障法,就有必要强化有关刑事廉政法制的立法与司法解释工作,从而确保上述廉政法制有序运行。例如刑法分别规定了巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、徇私枉法罪、徇私舞弊造成破产,亏损罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,等等,然而,实践中,司法上对上述犯罪追诉甚少。究其原因,更多地不是案发少,而是司法解释上的不清,加之官吏受贿导致的层层相护、司法取证与调查的困难。然而,众所周知,刑法的震慑功能正是通过及时惩处相关犯罪昭示出来的,对有关犯罪长期不处理,显然会恣纵此类犯罪,因而为要有效扼制腐败,还有必要及时动用刑罚功能,以惩恶扬善、刹一儆百。为此刑法宜于进一步强化上述有关犯罪的基本解释问题,例如何谓"来源不明"?何谓"私分"?何谓"低价折股"?等等。又如,为要有效遏制中国贪官或者行贿人携款出境赌博,对我国刑法上明确规定的赌博犯罪的三种方式,即"聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业"者,我国有关立法或司法机关,也不妨采取立法或司法解释的方式,将下述行为明确释定为赌博犯罪行为,即"凡中国公民(香港、澳门地区例外)在境外开设赌场的,无论其为一般投资者、经营者还是赌场工作人员,均属'聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的'赌博犯罪行为,原则上应予惩治,并应同时没收其股本、营利收入等"。
    
     ―― 本文原载《反腐败思考与对策――中国社科院惩治与预防腐败体系理论研究论文集》,中国方正出版社2005年9月版。
    
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