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《模范刑法典评注》译序


    翻译这本书,是我长久以来的一个心愿。现在虽然是借助集体的力量才完成,但我仍然为了却此一心愿而感释然。
    2003年,机会终于来了。在伦敦一次与好友李本(Ben)的交谈中,得知其父利伯曼(Lance Liebman)教授就是美国法学会(American Law Institute)的现任会长,于是请他转达我想翻译《模范刑法典》的愿望。利伯曼教授获悉后,即将我介绍给美国法学会的项目官员。在初步达成意向后,我又找到法律出版社。在该社的大力协助下,经过几轮谈判,三方谈妥了版税等出版条件,并签署了合作协议。需要指出的是,美国法学会1985年再版的《模范刑法典评注》共有7卷,前6卷系各部分的《暂行草案》以及起草者在起草过程中对其的详尽论证,第7卷则是1962年美国法学会年会最终通过的《正式建议草案》及其简要释义。由于整个7大卷的翻译是一项吓人的浩大工程,所以此次翻译仅选择第7卷。
    时间一晃至2005年3月,自己却一直抽不出时间来启动此项译事。此时正好赶上我给法学所的几位刑法、刑诉法硕士研究生讲授"外国刑法"课程,谈及《模范刑法典》,大家都有一种久仰的感觉;谈及《模范刑法典》的翻译,大家又都有一种跃跃欲试的冲动,于是我更改了自己独自翻译的主意。虽然集体翻译在文风统一等方面的效果可能不如一个人翻译的理想,但在目前情况下,这样做至少可以早一点将此书推介给国内读者。翻译虽然在某种意义上也是一项创造性的活动,但比起纯粹原创性的论著而言,毕竟还是可以考虑集体合作的。因此,近年来,我在精力有限的情况下,除了继续顽固地坚持原创性的成果必须出自自己的手脑这一原则外,也适当地将翻译和那些带有介绍性、综述性的文章交与信得过的学生或者同仁共同完成。



    美国法学会是一个由美国一些德高望重的法官、律师和法学教授组成的非政府组织。其对各领域的法律所作的"重述"(restatement),常常成为该领域的权威意见,是适用和解释法律的重要依据。
    当美国法学会着手对刑法进行"重述"时,却发现现有的法律体系过于混乱,不值得"重述"。于是学会决定制定一部可供各州起草新的刑法典时参照使用的《模范刑法典》。这项工作在1931年开始启动,但接下来发生的经济大萧条和第二次世界大战使其被迫中断。1951年,在洛克菲勒基金会的资助下,法典的起草工作得以恢复。在其后的十多年里,由法学教授、法官、监狱官员以及精神病学家、犯罪学家乃至语言学家组成的起草小组和咨询委员会经过多次讨论,数易其稿,终于在 1962年形成了一部完整的《正式建议草案》,这就是现在闻名遐迩的美国《模范刑法典》。
    《模范刑法典》的全名叫《刑法和矫正法典》(Penal and Correctional Code)[01],分为总则、犯罪定义、处遇与矫正、矫正组织四编。可见,该法典把矫正和犯罪人的处遇放到了很重要的位置。[02]另外,它还包括了不少程序性规定,如证明责任的界定、分配和转移,证据推定,专家证人等。
    由于美国是一个联邦制的国家,而《模范刑法典》旨在为各州的刑法典提供蓝本,因此分则中并没有关于国事罪的内容,这是因为谋叛、内乱、间谍等罪主要是联邦刑法所要解决的事项,而侵害州的安全的犯罪,又必须考虑到各州的具体政治情势,很难统一作出"模范性"的规定,因此《模范刑法典》只保留了"第二百节"这一标题,供各州在此编入相关内容。另外,分则中的有关内容也已老化,如毒品犯罪在《模范刑法典》中并无规定,但现在却成为各州刑法典中最严重的犯罪之一,这是时代变迁的产物,不可避免。事实上,《模范刑法典》在立法技术上还是对此有所考虑的,如在法典分则的附录中,起草者指出:"制定新刑法典的州可以插入补充章节解决特殊问题,如麻醉品、酒精饮料、赌博、违反税收和贸易法律的犯罪。"



    《模范刑法典》获得了巨大成功,被认为是"美国刑法法典化的最成功样板"。它的最大功绩在于将刑法从司法部门的桎梏中解脱出来,因为"经历数百年的普通法立法,司法部门已使刑法杂乱不堪"。据统计,现在全美三分之二的州刑法典都是以《模范刑法典》为蓝本而制定的。不仅如此,许多法庭意见还引用《模范刑法典》及其注释作为有说服力的权威来解释现有制定法,或者行使法院创制刑法原则的权力。
    当然,《模范刑法典》也并不是处处都在实践中起到了模范的作用,例如,法典起草者基于"无论行为事实上是否产生预期或者危险引发的损害结果,罪犯人身危险性没有区别"的认识,废止了普通法对未遂和既遂区别处刑的做法(严重犯罪例外),但这一思路并没有被大多数州采纳,其原因在于"倘若刑法意欲赢得社会的公正感,则不可不对损害结果至关重要这一社会共有的直觉视而不见";又如,法典的"量刑"规定从刑罚个别化思想出发,赋予了法官广泛的自由裁量权,这"与其关注通过刑事司法制度促进罪犯改造和使不能被改造的危险罪犯无再犯能力是一致的。为此目的,罪犯监禁刑期的长短逻辑上取决于刑事关押期间其个人的转变状况。只有在罪犯看起来已准备好被释放时,才能决定其实际的释放日期。"但目前美国实践中的做法却是在限制量刑的自由裁量权,[03]这不仅是因为"社会科学改造罪犯的局限性使人们失去了对广泛量刑自由裁量权的兴趣",还在于"人们相信自由裁量权过大会削减合法性原则的价值:对有相似罪行的相似罪犯施以差异悬殊的刑罚的可能性;也提升了有偏见的决定者滥用权力的风险;还将决定犯罪化和刑罚的责任从立法部门转移到了较之民主化程度弱的司法部门和政府行政部门。"[04]还有,如前所述,法典的"改造性策略"也被实践中的美国刑事司法所抛弃。不过,这些可贵的探索仍然不失其理论意义。也许正是在这个意义上,有学者称《模范刑法典》为美国刑法学的研究提供了巨大的资源,"从它诞生之日起,《模范刑法典》及其诸项建议就一直是美国刑法学的智识焦点。"



    美国著名刑法学家、宾夕法尼亚大学的罗宾逊教授应译者之邀,特为本书的中译本撰写了《模范刑法典导论》一文(与达博教授合著),该文的贡献勿须我赘述,相信读者看过后一定会赞成我们将其置于法典之前的做法。值得注意的是,作者对《模范刑法典》"评估刑事责任的决定程序"的解构:首先,行为人的行为是否构成犯罪?其次,即使行为人的行为构成犯罪,是否存在特殊原因致使在这种情况下基于这些事实,行为不被视为违法?最后,即使行为人的行为构成犯罪并且违法,行为人是否为此应受谴责?这与我们通常所说的大陆法系犯罪构成要件的符合性、违法性、有责性三层次递进式结构是何其相似,简直相同!传统刑法学刻意区分大陆法系和英美法系乃至其他法系的犯罪构成理论,并在改革中国犯罪构成理论时给人一种难以取舍的印象,好象要么借鉴大陆模式,要么借鉴英美模式,要么继续维持所谓的前苏联模式。其实,在我看来,任何一种模式都是"形散而神不散",要达到公正地定罪量刑的目的,哪一种模式都离不开其基本的内在要求和规律。如果某一个国家刑事法治状态不佳,甚至遭到践踏,恐怕问题不出在(至少主要不出在)被刑法学者视之为王冠的"犯罪构成理论"模式,而是出在更高的层面,如宪政、政治体制等。反之,如果后者运行良好,则即便所谓的犯罪构成模式不同,仍然是"条条道路通罗马"--实现刑事法治。
    在翻译进行过程中,偶然在一次国际会议上结识台北大学的吴景芳教授,得知台湾已有《模范刑法典》的译本。会后承蒙她寄赠陈耀东先生翻译的《美国模范刑法典》(只有条文没有评注)。陈先生的这一译本为我们翻译法条部分提供了有价值的参考,这是应当在此加以说明并致谢的。
    另外,译者还就翻译中遇到的几个问题向罗宾逊教授请教,他因出差在外,特委托其合作者达博教授给我们以及时回复,谨在此一并致谢。
    本书的翻译分工如下:
    刘仁文、王祎:导论
    王勇:第一编第一节至第四节
    高长见:第一编第五节至第七节
    刘君:第二编
    王祎:第三编
    李岑岩:第四编
    全书初稿译出后,我们本着教学相长的目的,分别就各自翻译中的一些疑难问题进行了研讨,部分稿件还进行了彼此校对,最后,由刘仁文和王祎对个别地方做了梳理。我们怀着一种忐忑的心情,等待着读者对本书翻译质量的检验。


刘仁文           
2005年9月7日于海牙    


注释:
*中国社会科学院法学研究所教授、博士后。
[01] 参见法典第1条。
[02] 当然,由于美国20世纪70年代后逐步放弃了教育刑的刑事政策,而代之以正义模式,后者更多地继承和吸收了报应刑的内容,因此《模范刑法典》的后两部分在实践中影响并不大,其主要影响集中在前两部分。
[03] 事实上,美国法学会也正在考虑修改量刑部分。
[04] 参见保罗 H.罗宾逊、马卡斯.德克.达博:《模范刑法典导论》。该文系作者应译者之邀,特为《模范刑法典评注》一书的中译本所写。本译序中其余各处所引皆来源于此文,特此说明。

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