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《物权法草案》中的几个问题
2005年7月10日人大常委会通过新华社公布了面向社会公开征求意见的《物权法草案》,“物权法”遂成为整个社会中的热门话题。
    我国自改革开放以来,随着社会主义市场经济体制的建立,法制建设也为之迅速展开。法制体系需要由两个方面构建,一是以宪法为代表的公法——国家法;二是以民法为代表的私法——社会法。而且两者必须具备有机的体系性联系,否则就会出现因制度体系失衡而导致国家乃至社会的混乱。
    民法在市场经济社会中发挥作用最大的是民法中财产法制度的两大支柱,即以合同法为代表的流通法和以物权法为代表的归属法。流通法重点在于规范商品流通的过程和手段,其指向是财产的动态安全;而归属法重点在于规范商品流通的结果和目的,其指向是财产的静态安全。
    物权法的功能并非仅在于人对物的关系,更主要体现于人与人之间在对物主张自己的权利时所发生的关系;其社会作用在于如何切实保护法主体的财产不受侵害。在私法上,法主体表现为“人”,人的概念包括自然人——老百姓;法人——私法人(国有以外的企事业单位)和公法人(国家以及国家机关和国有企事业单位)。物权法所规范的就是“国家、集体、个人”之间各自作为平等主体在主张对“物”的归属时应有的权利义务关系。但是,法典(实定法)不可能一览无余地囊括一切社会现象和关系,物权法面对这三者之间交叉发生的各种复杂的利益关系,不仅需要从政策层面上考虑利益取向,还需要从技术层面上考虑法典的高度概括性和可操作性。
    至今,完全公开和有限公开(即在民法学界广为知晓)的物权法草案共有七个:①社科院法学所梁慧星领导的起草小组于1999年10月完成后公开出版的《中国物权法草案建议稿》(社科文献2000年版);②人民大学法学院王利明教授领导的起草小组于2000年完成后公开出版的《中国物权法草案建议稿及说明》(法制2001年版);③人大常委会法工委在两个学者草案的基础上完成的《中华人民共和国物权法征求意见稿》,于2002年1月下发到地方人大和政府机关以及各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门征求意见;④2002年12月23日经人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法(草案)》物权编;⑤2004年8月人大法工委的《修订稿》;⑥2004年10月人大法工委的《委员长审议稿》;⑦2005年7月对全社会公布的《物权法草案》。
    如何看待这部《物权法草案》是否已经成熟,固然是仁者见仁智者见智。但应该肯定地说,在社会经济技术飞速发展的今天,立法不可能达到具有绝对前瞻性的成熟。因为这种“成熟”意味着社会发展的停滞。从整体上看,这部草案经过立法机关和学者长期不懈的努力正在逐步走向完善,但其中仍有许多问题值得深入探讨。以下仅以本文得到的授权篇幅为限,对该草案中引起社会普遍关注和笔者一直关心的问题做一些评价和探讨。
    第一,国有财产的保护是否应该在物权法中特别强调是立法中争论较多的问题之一。两个学者草案之间即存在分歧,而法工委草案最早采取了肯定的态度。
    民法作为私法的基本法区别于公法存在,调整的对象是市场经济社会中平等主体之间的关系,因此它在财产归属问题上的原则也是,法主体一律平等,平等主体之间的财产权应得到平等保护。民法物权法重视对“人”,尤其是公法人以外的“私人”的财产保护,是基于其在法律体系中的“私法”定位。其定位着眼于私人财产保护与社会经济发展之间存在的紧密关系,换言之,只有私人的财产得到充分保护,才能收到通过鼓励“私人”创造财富达到促进整体社会经济发展的效果。这里体现的理念与我国传统上表现的“大河没水小河干”相对,更要体现的是“小河没水大河干”,而两者在结果上却是殊途同归。仅就我国的社会现状而言,必须看到的是,在私权不断得到扩张的今天,比起以往私权遭到忽视甚至蔑视的时代更需要强调“国有财产神圣不可侵犯”。但是,这些国家财产的特别保护以及社会财富的再分配等机制,在法律体系中应该由税法、刑法等公法构建。因此,在物权法中不需要特别强调国有财产的保护。关于这一点,在征求意见稿之后修改了原有突出强调国家财产权的立法模式,继而采取了折衷的态度。这一变化应该予以肯定。
    第二,物权法定原则与习惯法之间的关系。物权法草案第3条规定“物权的种类和内容,由本法和其他法律规定”。这条规定在学理应理解为采用了严格的物权法定原则。该原则最早见于罗马法,后为近代欧洲大陆法系国家立法广泛采用。采用该原则是为了限制物权的种类,其理由一般可以归纳为几点。①清算封建时代的所有权关系,强调所有权的绝对自由;②物权在社会经济生活中占有重要地位,其安全应该得到特别保护;③要得到特别保护必须具备公示要件,即动产交付和不动产登记,而基于技术的有限性必须限制可登记权利的种类。
    但是,这些理由都是基于近代法立法之初社会状况的判断,随着时代的发展和研究的深入,早有学者对其提出质疑,这些理由在今天是否还能成立值得探讨。
    首先,在近代法为所有权“正名”之后,应该根据社会的发展重新认识所有权应担负的社会责任和应承受的限制。其次,些国家和地区在不动产登记业务中已经采用了计算机联网,实践中可以看到将现有科学技术用于登记,不仅可以标示传统登记中不动产平面的四至,而且还可以标示立体的三维空间。因此,在今天的社会条件下,可以说物权种类为登记技术所限的理由也已不复存在。
    探讨物权法定原则的取舍,尤其需要考察该原则与习惯乃至习惯法之间的关系。在这一点上,日本的教训值得记取,现施行于我国台湾地区的中华民国民法在立法之初的选择值得借鉴。
    日本在立法时曾做过地方习惯普查,但因为解除治外法权而急于立法,没能将普查结果反映到民法典之中。结果,只能在后来通过判例大量承认传统习惯中的物权性权利。与此相对,我国民国时期制定民法典,尽管参考德国和日本的民法典采用了物权法定原则,但同时通过该法典物权编施行法第一条的规定承认在“民法物权编实施前发生之物权”作为物权性权利继续存在。这一点得到过日本著名民法学家我妻荣的赞赏(详见拙文“关于物权法定原则的思考”载《中日民商法研究》第三卷,法律出版社2005年)。
    中国地域广大民族众多,长期以来以民间习惯形成的物权性权利种类不胜枚举。物权法立法以来学界乃至社会各界都曾呼吁对民间习惯进行普查,而人们只见到立法机关到“先进的国家”去考察,却一直没有见到对中国基层进行普遍性的习惯调查。法律不能脱离社会而存在,现实社会中存在的物权性权利是否可以因为“现代化的法制建设”而遭到否定?
    第三,中国农村土地的集体所有,长期以来一直没有在法律上予以明确定位。其主要问题表现为法律主体虚化,财产权性质不明,由此引发的问题比比皆是。如何以成熟的民法理论和制度解决这些问题是中国物权法立法责无旁贷的历史任务。然而,草案在这个问题上的制度设计令人失望。
    所谓集体所有,在民法上表现为“共有”。传统民法的共有有三种基本形态,即按份共有、共同共有(合有),总有。按份共有是共有中最为简单的形式,目的仅在于各自出资以取得某物的共同所有权,其共有关系可以随时通过分割或处分所持份额而解除;合有多为合伙人共同出资兴办某项事业,其共有关系在出资和财产取得之外更有共有人之间以相互信赖为基础的人际关系要素,所以,只要共同的事业尚存,共有人无权自由处分所持份额,也不能请求分割,但共有人脱离共有关系时对其他共有人享有购买自己份额的请求权;在总有关系中,总有人对公有财产没有明确的份额,共有人对总有财产没有任何处分权,只有利用权。中国现实社会中的农村土地集体所有权,实质上就是这种总有形式。
    但是,草案第八章第98条以下关于共有的规定,只是以综合性的条文排列笼统地规定了按份共有和共同共有,没有规定“总有”。另草案第59条至第65条对所有权行使方式的各种规定,似乎体现了所有权人的“实化”,但这种所有权毕竟是共有,而其共有的具体形式却没有界定。尤其可笑的是,草案第63条规定“农民集体所有的土地等,应当依法实行家庭承包经营”。在中国法中,“应当”意味“必须”,这种规定没有任何理论依据和政策依据。因为目前在广大农村中还有很多没有实行“承包制”而得到肯定的地方,诸如广东的股份合作制、江苏华西村的综合财产制、河南的南街村的社会主义小社区,等等。如果按照前述“物权法定原则”判断,这些地方包括土地在内的集体所有财产权都不能作为物权受到法律的保护。这岂不是咄咄怪事?!
    另外,农村中出嫁女和入赘男的承包权经常被无端剥夺问题,实际上完全可以利用成熟的民法制度,通过其对用益的共同共有界定而干净利索的解决,但草案仍沿用《农村土地承包法》的制度作了既冗长而无实际效果制度设计。
    第四,关于担保物权制度的设计,在七个草案中,两个学者草案体现了尽可能更多地将世界上先进的制度纳入立法。而人大法工委草案一直显示出一种犹豫不定的态度。例如,《征求意见稿》和《民法典草案物权编》中出现了典权(典权也具有担保功能)和让与担保,而在修订稿中这两项制度没有出现,代之以无章节标号后附形式出现了浮动担保和优先权;其后,在《委员长审议稿中》又复出典权和让与担保两项制度,而浮动担保和优先权制度没有出现;《物权法草案》中典权和让与担保以及浮动担保和优先权都没有出现。
    担保物权是物权法中技术性要求最高的制度。这种高标准的要求不仅限于法律实务工作者,更要求金融实务工作者具备。基于我国目前金融市场正处于发展阶段,对于一些在市场上尚未成熟的担保物权形式不易更多地在实体法中作为典型担保制度加以规定,而更应该为非典型担保留出一定的发展空间。
    第五,土地使用权最长只有70年,老百姓担心70年后怎么办?
    老百姓的这种担心在于两条,一是年限过后土地被收回,自己所有的建筑物会成为空中楼阁;二是即便不被收回,还得交一笔不可预知的费用。
    其实,土地所有权与土地使用权之间在传统民事法律上的差异不像一般人想想得那样大。近代以来,伴随着资本主义的出现和发展,所有权作为财产归属法律的中心制度备受推崇,遂成为私权中最为绝对的权利在近代以后各国法律制度中得到贯彻和实现。但是,尽管如此,英国作为资本主义历史最长的国家并没有紧跟着一潮流,而只是以土地英皇所有为中心,以土地使用权为一般权利形式。从法律制度的设计上看,我国现行的国有土地使用权制度就是从英国经由香港引进,再用中国民事法律传统继受的德国法中的地上权制度加以改造而成的。德国法上的地上权制度源于罗马法,是仅次于土地所有权的强有力的权利,传统理论上称之为“亚所有权”。 这次的物权法草案也正是承继了我国的现行制度。我国现行的土地使用权与国外的土地所有权之间只有一点绝对不同,即期间限制的有无,而其他方面则没有实质性的不同。
    从权能上看,两者均具有是占有、使用、收益、处分的权利;
    从税费上看,使用权缴纳的是使用费,所有权需要交纳固定资产税;
    从土地与地上建筑之间的价值比较看,无论是北京、上海、还是纽约的曼哈顿和东京的银座,有限面积的土地的价值已经远不抵该土地上的建筑物。因此,美国和日本在泡沫经济破灭后都开始了以建筑物为标的的不动产证券化。
    再则,草案第155条已经明确规定:“建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权人需要继续使用土地的……,除因公共利益需要收回该土地的外,出让人应当同意”。总之,笔者认为土地使用权制度是成熟的,百姓的没有必要担心。
    第六,《物权法草案》征求意见的通知要求“各省、自治区、直辖市人大常委会负责征求、收集……意见,于2005年8月20日以前将意见汇总报送全国人大常委会法制工作委员会”。物权法是涉及社会各个阶层切身利益乃至全社会经济发展的重要法律,而且我国在长期实行公有制计划经济体制的历史背景下,一直否定财产的私人所有,因此,物权法的研究相对落后。然而就是在这样的情况下,一部如此重要的物权法,只给全社会一个月零十天的期限讨论(如果扣除“汇总”和“上报”的时间,实质上只有一个月),实在让人感到不能真正充分体现我国立法的民主性旨趣。笔者认为,立法切忌草率,草案需要在政策层面和技术层面上用更多的时间展开认真而仔细的讨论。
    
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