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城市化过程中集体土地的概括国有化
城市化过程的表现之一,是城市空间向农村空间蔓延,农村土地被不断扩及于此的城区所占据。在我国现行土地所有权制度条件下,城市化过程中存在着的农村土地转化为城区土地的事实必然导致土地所有权主体的转换,即农村集体土地在成为城市建设用地的同时要转为国有土地。一般认为,在城市建设需要永久占用农村集体土地时,可以通过土地征用补偿的方法,将集体土地收归国有,一方面维持城市土地归国家所有的纯粹性,另一方面维持城市化过程中农村集体利益与国家利益之间的平衡性。这种观点有一个前提假定:即城市建设需要永久占用集体土地时,都可以通过土地征用补偿的方法将农村集体土地转为国有土地。但这种假定事实上是不成立的。在我国当前的城市化过程中,确实还存在着另一种农村集体土地不经土地征用程序而无偿转归国家所有的情形,这就是“农村集体土地的概括国有化”。集体土地概括国有化现象的存在,说明我国现行土地所有权制度还存在着重大缺陷,在许多集体土地转为国有土地的场合,缺乏必要而合理的制度安排,以致不能充分地维持国家与农村集体之间的利益平衡。
    
    
    
    一、集体土地概括国有化的特点
    
    
    
    城市化过程中农村集体土地的概括国有化,是指在我国当前社会经济生活中所存在的这样一种现象:因城市建设的发展,原属农村的乡(镇)村全社区整体性地并入城市建成区,并随着乡(镇)村的建制撤销,农村基层行政组织或居民自治组织转变为城市基层行政组织或居民自治组织,农村集体经济组织成员全部由农村居民转为城镇居民,原属农村集体所有但尚未经征用的土地或者土地大部被征用之后的残余土地,便随之全部地概括性地转归国有。
    
    改革开放以来,特别是随着市场经济的发展,我国城市化进程特别是小城镇建设急速加快。在1978年,我国只有2874个建制镇;1985年全国已有建制镇7956个,占全国乡镇总数的9%;到1996年增加到16124个,占全国乡镇总数的37.4%;[1] 到1998年初,全国共有49000多个小城镇,其中,建制镇18316个、集镇31000多个。[2] 因此,在如此速度与规模的城市化过程中,会经常性地发生集体土地的概括国有化。集体土地是农村集体经济组织的重要财产,在集体土地转归国有时,农村集体经济组织应当获得相应补偿。因我国法律禁止土地买卖,集体土地可以有补偿地转归国有的程序目前只有一个,这就是土地征用制度。但是集体土地的概括国有化与之完全不同,有其许多自身的特点,因而不能适用土地征用程序。
    
    1、集体土地概括国有化发生在城市化过程中
    
    发生农村集体土地概括国有化的必要条件之一,是被概括国有化的农村集体土地已经并入到城市建成区的范围。其中包括两种情形:一种是随着城区的扩大,城市郊区的集体土地已经逐步被城市建成区所分割包围,最终完全融入城市建成区;另一种情形是农村集体经济组织通过自我建设,将其所在地区直接发展成为城镇,如将集镇发展为建制镇。
    
    发生农村集体土地概括国有化的另一个必要条件,是在被概括国有化的农村集体土地上,集体经济组织已经进行了符合城市规划的建设。在一般情况下,因城市化而占用农村集体土地时,需逐步逐片地征用集体土地,城市建设区根据规划近期准备发展到什么范围,就事先在什么范围征用集体土地,然后再在已征用土地上进行建设。但是,在农村经济比较发达而且集体土地利用规划制度执行得比较好的地区,有些集体土地上已经进行了较高水平的非农业建设,例如,有的农村社区虽然仍以“村”为名,但已建设成为相当现代化的“农民城镇”,如江阴的华西村,北京的韩村河村。这些集体土地上的建设如果符合城市规划,就可以在城市化过程中将其建设用地不加征用、不需在其上再进一步建设而直接并入城市建成区。
    
    上述两个条件必须同时具备,才有可能发生农村集体土地的概括国有化。如果没有城市建设将特定农村社区整体性转化为城市建成区,集体土地只能通过个别进行的土地征用而转归国有,不会发生某一农村社区或某一农村集体经济组织的土地整体性转归国有的情形。如果农村集体经济组织在其土地上没有进行较高水平的非农业建设,其土地就会在城市建设过程中被逐渐全部征用,因而也不会发生某些集体土地不需进一步建设即可并入城市建成区,进而不加征用补偿就转归国有的情形。在城市化进程中,率先城市化的地区往往是农村经济相对发达的地区。尽管国家在城市建设中不断征用农村集体土地,将其转为国有土地后再作为城市建设用地,但在城市建成区,总有一些已经符合城市规划的集体建设用地未被征用而保留下来直接并入城区,如符合城市规划的乡镇企业用地、乡(镇)村基层组织的办公用地、乡村学校用地、道路等公共设施用地、经统一规划建成的农民住宅用地等。因此,城市化过程中农村集体土地的概括国有化,总是发生在农村经济相对发达、农村土地规划制度实行较好的地区。
    
    2、集体土地概括国有化不按土地征用制度进行
    
    虽然农村集体土地概括国有化与土地征用的结果,都是农村集体土地转归国有,但两者之间的重要区别之一,就是集体土地的概括国有化并不按土地征用程序进行。土地征用是指国家为了公共利益的需要,依法将集体所有的土地实行征用,使集体所有的土地转归为全民所有即国家所有。[3] 土地征用制度是目前集体土地转为国有时所适用的唯一系统化的制度,其中即有程序性规范,如征用审批的规定;也有实体性规范,如征用补偿标准的规定。但是在集体土地概括国有化时,既不按土地征用的程序性规范实行,也不按土地征用的实体性规范实行。
    
    与土地征用相比较,集体土地的概括国有化具有如下特征:(1)集体土地转归国有时,具有概括性。农村集体土地的概括国有化是将集体土地概括性地转归国有,即将行政区划下的一个社区(整乡或整村)的集体土地整体性地或全部地转归为国有。土地征用总是个别进行的,是针对特定的建设用地分片分别进行的。(2)集体土地转归国有时,不是为了进行具体的建设项目。农村集体土地的概括国有化,是城市化整体建设的结果,是由于农村社区已经进行了符合规划的建设,从而在农村社区转制为城镇社区时,集体土地随之直接转为国有土地,因此集体土地的概括国有化,并不是为了一个具体的建设项目而实行,即没有具体的建设目的。土地征用总是为了特定的建设项目而进行的,每次土地征用都有具体的建设目的。(3)集体土地转归国有时,不改变原土地用途和原土地使用者。集体土地的概括国有化主要发生在城市化时的农村规划建设区,被概括国有化时,原规划建设区上的建设因符合城市规划而基本保留下来,其原土地使用者和原用途也基本不变。发生土地征用时,土地用途须发生变化,比如由农业用地变更为建设用地,在原建设用地上须进行新的建设;土地使用者也要发生变化,比如原使用者是农村居民,在土地被征用后,该土地由建设单位使用。(4)因概括国有化转为国有的集体土地,基本上是各类建设用地。发生集体土地概括国有化时,集体土地中的绝大部分属于建设用地,包括乡镇企业用地、乡村基层组织办公用地、公用设施用地、农民宅基地等,并且是经过规划建设的在其上已有可继续使用的建筑物或构筑物的土地。被征用的集体土地种类,则根据建设项目需要而定,既可以是农业用地,也可以是建设用地。(5)集体土地转归国有时,原则上具有无补偿性。由于集体土地的概括国有化不是为具体建设项目而发生,没有具体建设单位置于其间,即没有补偿费用的承担者,并且集体土地在国有化后由原使用者继续使用,因而在发生集体土地概括国有化时,农村集体及其成员一般不会因此得到特别补偿。当然,如果被概括国有化的集体土地中还有少量残余耕地,该残余耕地一般会得到某种程度或形式的补偿,如杭州市江干区在村委会转制为居委会的试点中,由市政府土地储备中心以16万元一亩的价格收购农民的菜地。[4] 在发生土地征用时,征用集体土地则必须给予补偿。
    
    3、集体土地概括国有化最终是通过社区性质变更实现的。
    
    农村集体土地的概括国有化,须以农村社区的性质变更为条件,与农村基层组织建制和农村集体经济组织性质的变更相联系。也就是说,集体土地的概括国有化,最终要通过农村集体所在农村社区转变为城镇社区来实现。
    
    在我国现行社会管理体制下,城市化的过程不仅是一个经济建设的物质过程,也是社会组织形态的变化过程。城乡二元社会结构仍是我国社会的显著特点,城市为街道办事处、城市居民委员会,农村为乡政府、村民委员会;城市的经济组织多采用公司、合伙和独资企业的形式,农村的经济组织多采取合作社、农村集体企业、股份合作企业的形式;城市居民为市民,农村居民为村民。集体所在社区被纳入城市规划区或建成区后,乡政府、村民委员会须转制为街道办事处和居民委员会,农村集体经济组织的性质也转变为城市经济组织。随着这个转化过程,农村村民也转变为城市居民。据《文汇报》报道,杭州市在1998年就准备将市区中36个行政村撤销建制,改建成居民区。因为改革开放以来,杭州经济和城市建设不断发展,城市范围迅速扩大,在市区和城郊结合部出现了一批土地已基本被城市建设征用的行政村,有的村已经完全没有了土地,成为名副其实的“都市里的村庄”。原行政村建制撤销后,居住集中的建立居民区,居住分散的直接划入就近居民区。[5] 海口市则规定,土地被全部征用的或者土地虽未被全部征用,但人均耕地不足0.02公顷的,被征地单位农业户口全部转为非农业户口。[6] 在我国,这种城市化过程所导致的农村组织在形式和性质上的变化以及农民身份上的变化,实际上是非常普遍的。
    
    与城乡二元社会结构相对应,我国土地制度也采取了城乡二元所有制结构,即城市土地属于国家所有,农村土地基本上属于农民集体所有。国家土地所有权与城市基层组织、城市经济组织相联系,集体土地所有权与农村基层组织、农村经济组织相联系,两个体系之间界限分明。尽管城乡二元社会结构已经为世诟病,但由于变革城乡二元社会结构是一个长期过程,现行许多制度和政策不得不继续包含反映城乡二元社会结构的内容或者以此作为制度或政策制定的出发点。在此制度环境下,社区性质与土地所有权之间在经济建设中发生一种交替进行的联动反应:在经济建设所形成的城市化过程中,农村集体土地逐步逐片转为国有土地,原农村社区也逐步逐片地转为城市社区;因土地被大部征用或者农村集体自行建设,最终会使农村社区而完全成为城市社区,这种变化的主要表征,是农村集体经济组织全体成员的身份发生变更,即由农民户口全部转为居民户口,村委会也相应地转为居委会;由于农村基层组织的转制和农村集体经济组织性质的变化,在土地权利归属上最终导致社区土地所有人彻底发生了变化,这种变化的结果,就是原农村集体土地完全转为国有土地,即集体土地最终概括性地成为国有土地。
    
    
    
    二、集体土地概括国有化的制度原因
    
    
    
    尽管农村集体土地的概括国有化是一个十分普遍的社会现象,而且是一个十分重要的法律现象,因为其间涉及重大的财产权属变更和利益关系协调问题,但现行法律中却没有一个系统的制度对此予以规制。在土地管理法于1998年8月29日全面修订以前,有关集体土地概括国有化问题的规定,只能见诸个别地方法规或政府规章中。例如,《海南省调处土地纠纷确定土地权属的若干规定》(1992年4月22日)第12条第(6)项规定,被国家征用土地的单位因集体建制被撤销或人口全部转为非农业人口后所剩余的集体所有土地,属国有土地。《湖北省处理土地权属争议暂行办法》(1991年12月30日)第9条规定:“因国家建设征用土地造成的无地村、组,[7] 全部农业人口转为非农业人口的,原属农民集体组织所有的闲散地、宅基地和零星土地,所有权归国家,原使用集体土地的单位和个人应到当地县以上土地管理部门进行土地权属变更登记,注销原土地证书,由土地管理部门重新确认国有土地使用权。”《郑州市确定土地权属条例》(1994年9月2日)第11条规定:“农民集体整建制被撤销,其人口全部转为非农业户口的,该农民集体所有的土地属国有土地。”《石家庄市国有土地登记确权发证办法》(1992年8月7日)第9条规定:“农村集体经济组织人口全部转为非农业人口、已办理有关手续的,原集体所有的土地属于国家所有。”而在法律或行政法规中,有关农村集体土地概括国有化的规定,目前只能从1998年12月24日通过的《土地管理法实施条例》中略见端倪。
    
    根据《土地管理法实施条例》第2条第5项的规定,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。对于这一规定,可以作出以下分析:(1)该项规定是针对当前城市化过程中集体土地转为国有的问题而制定的,在1998年修订以前的土地管理法和1991年发布的原土地管理法实施条例中,并没有此类规定。(2)该项规定所适用的情形与集体土地因征用而转为国有的情形不同,因为该条例第2条分别以第3项和第5项明确将二者并列,因而不能拿土地征用方式来包括或替代农村集体土地的概括国有化方式。(3)该项规定明确表明,集体成员全部转为城镇居民,是集体土地转为国有的原因之一。所谓“全部转为城镇居民”意味着两点:其一,农村社区发生了性质变更;其二,这种社区变更是整体性的,集体土地因此转为国有也必定是整体性的。(4)除了此项规定以外,对于此种集体土地转为国有的方式,现行法律、行政法规尚无系统规定。
    
    一方面,法律对集体土地的概括国有化问题疏于规定,另一方面,在城市化过程中又大量地发生集体土地的概括国有化,这里显然存在着制度上的缺陷。(1)集体土地所有权是集体的合法财产,是农民集体及其成员重大利益之所在。国家没有通过土地征用程序,只是通过集体经济组织成员全部转变为城镇居民这一民政上的手段,就将本属于集体所有的土地转为国有土地,显然不符合保护集体财产所有权的法律原则。集体土地的概括国有化是无偿的,集体及其成员因此失去了本属于自己的经济利益。(2)集体土地概括国有化时,原集体及其成员的土地使用权并无变化,例如原属于集体的乡镇企业可以继续使用其建设用地,原农民可以继续使用其住宅用地,转为街道办事处或居民委员会的乡政府或村委会也可以继续使用其办公用地,这或许是集体土地概括国有化时得不到补偿的原因之一。但是,如果原集体经济组织及其成员进行新的建设需要使用土地时,却要为使用本来属于集体的土地而支付使用费。在国有化时没有受到补偿的情况下,再使用原集体土地却要有偿使用,这显然不是一个公平的制度安排。(3)集体土地的概括国有化只发生在集体经济较为发达、集体土地的规划建设水平较高的地方。如果集体土地建设不符合城市规划要求,城市化时就需要在其上进行新的建设,这就要进行土地征用,集体经济组织及其成员也会因此得到补偿。可见,集体土地概括国有化的做法,将会导致鼓励落后的结果,在城市周边地区,集体土地上的建设水平越高,集体及其成员在土地全部并入市区时越可能得不到补偿;相反,集体土地上的建设水平越低,集体及其成员越可能在土地全部并入市区时获得补偿。
    
    导致集体土地概括国有化的制度原因之一,是我国宪法法律所确定的土地所有权城乡二元结构,即城市土地属于国家所有,农村土地基本属于农民集体所有。法律对土地所有权城乡二元结构的规定,具有技术上的严重缺陷。因为城市是“活体物”,城市会因其发展或衰落而扩大或缩小,即城市 的市区和边界是不断变化的。目前,我国土地管理部门和学术界人士普遍赞成以“城市建成区”界定城市市区的范围。[8] 可是,当“城市建成区”是集体经济组织自己建成的时候,将集体土地转为国有就缺乏法律根据(如征用目的)和技术手段(如征用补偿)。要彻底维持城市土地国有的纯粹性,就只能采取集体土地概括国有化这种有欠公平或许是不得已的做法。针对土地所有权城乡二元结构的缺陷,有学者指出:“我国城市范围还包括建制镇,而城镇所辖的土地往往属于集体所有,所以不能简单地宣告凡是城市市区的土地均属于国家所有。”[9] 有的地方法规或政府规章也试图改变土地所有权城乡二元结构的严格性,如《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》(1994年)第6条就规定:“市区、建制镇、工矿区范围内的土地属于国家所有,但国家尚未征用的集体所有土地除外。”但是,《土地管理法实施条例》第2条第5项的规定,却是在否定任何试图改变现行土地所有权城乡二元结构的做法。
    
    另一个导致集体土地概括国有化的重要制度原因,就是非土地征用程序所导致的补偿主体缺位。如果认为必须维持城市土地国有的纯粹性,那么在对集体土地实行概括国有化时就必须给予补偿,这才是公平的制度安排。根据1998年修订前的土地管理法第27条的规定,国家建设征用土地,由用地单位支付补偿费。1998年全面修订后的土地管理法则没有明确规定土地征用时的补偿主体,但实际上最终仍是用地单位负担补偿费。但是在发生集体土地的概括国有化时,土地还是归原集体经济组织及其成员使用,不可能发生征用;由于没有建设单位置于其间,因而没有补偿费用的实际承担者。国家不会因为将农村居民转为城镇居民这一民政上的措施,就从财政上向继续使用原集体土地的集体经济组织及其成员支付土地补偿费用。
    
    最后一个(也许是最重要的一个)集体土地概括国有化的制度原因,就是宪法法律所确认的土地所有权主体形式不周延。既然对集体土地实行概括国有化时不能给予补偿,那就应当继续保持集体对概括并入市区土地的所有权,这是顺理成章的。因而有学者指出:“在物权法中应规定在城市中存在的集体所有土地仍然应当由集体经济组织所有,而不能简单将其宣布为国有。”[10] 现实的问题是,农村集体经济组织在城市中无法存续,即使在城市中保留集体土地所有权,也无法继续以原农村集体经济组织作为土地所有权主体。农村集体经济组织作为一种社区经济组织,具有成员居住于社区居民成分单一的特定地域、成员职业为农民、成员流动性小、成员在其经济组织中的权利没有量化等特点,这种组织结构在城市中很快就会解体。例如《海南省农村社区合作经济组织暂行规定》(1990年)第17条规定:“凡户籍在当地社区范围内,年满十六周岁的农民,承认社章并承担相应义务者,经社委会同意,均可以成为户籍所在地经济合作社(或经济联合社)的社员。户口迁出者,除社章另有规定外,其社员资格随之取消;其权利、义务在办理终止承包合同、清理债权债务等有关手续后,亦同时终止。”这一规定很有代表性。类似这种农村集体经济组织的成员结构、权利义务结构和运作方式,根本不能适用于城市的社会经济环境。城市社区居民具有成分多样化、择业机会多、人口流动性大等特点,对于居住同一社区的居民来说,如果仅凭借居住在同一社区这一条件而进入集体经济组织,该组织就不可能持久作为经济组织,因为经济利益关系必然混乱;如果不能都进入集体经济组织,该组织就不可能再作为社区组织,因为具有同样条件的社区居民却被排除在外。在农民转为城市居民后,会经常出现变更职业、转移投资或者迁移住所等情形,但是,由于农民成员在集体经济组织中的权利没有量化,因而不能依其意思处分其在集体经济组织中的权益;由于成员身份与特定社区居民身份相联系,因而成员变更职业或迁移住所会导致失去在集体经济组织中的权益。显然,农村集体经济组织的运行机制根本不能适应城市社会经济环境,农村集体经济组织不可能在城市中长期存续。既然如此,集体经济组织自然不适于作为城市中集体土地所有权的主体。可见,宪法法律所确认的两种土地所有权主体(即国家和农民集体)是不周延的,不能适用于城市中存在集体土地的情形。
    
    
    
    三、集体土地概括国有化的改正措施──建立土地法人所有制
    
    
    
    如上所述,集体土地的概括国有化不是一个公平合理的制度,必须予以改正。但如何改正却使我们面临着选择:(1)如果继续坚持城市土地国有的纯粹性,就必须继续坚持土地所有权的城乡二元结构,其结果就是继续实行集体土地的概括国有化。在市场经济体制条件下,要继续坚持实行集体土地的概括国有化,就必须消除其中的不公平因素,比如给集体及其成员以合理的补偿,否则违反市场经济规则。但是在集体土地概括国有化时,是不可能给予补偿的,因为没有补偿费用的负担者。(2)如果不可能消除集体土地概括国有化中的不公平因素,就应当取消实行集体土地概括国有化的做法,其结果就是必须放弃土地所有权的城乡二元结构,即打破城市土地国有的纯粹性,允许在城市中保留集体所有的土地。(3)如果允许在城市中保留集体土地,我们就应当允许集体继续作为其土地的所有者。但是,农民集体的现行组织形态和运行机制,决定了农民集体不可能在城市的社会经济环境中长期存续,尤其是不能作为土地所有者而长期存续。这就必须对农村经济组织加以根本改造后,才可以作为城市中集体土地所有权的主体。但是,对农村经济组织的任何根本改造,都可能使其不再成为农民集体。
    
    在农村社区整体转为城市社区的情况下,为了保证原农民在集体经济组织的权益,有的地方应农民要求每家每户保留一个农村户口。[11] 这是一种不得已但实际上肯定行不通的做法。由于农村社区不再存在,农民身份没有居住地作为依托;由于农村集体经济组织不再存在,农民身份也没有农民集体作为依托。所谓“农村户口”,不过是户籍上违背事实的一种特殊记载而已,其目的不过是制造一种原农民与原集体经济组织之间在经济利益上的法律联系。在市场经济体制条件下,成员与其经济组织之间的联系,应当是一种民商法上的关系。当人们试图利用公法上的户籍制度确定和保障这种联系时,不是户籍制度出了问题,就是财产法律制度出了问题。因此,在农村社区转为城市社区过程中,某些城市居民愿意以大价钱购买“农村户口”,试图以此从原农村集体经济组织中获得利益,便是一个不必奇怪的做法了。
    
    也有的地方通过交出土地所有权、保留土地使用权的做法,以保障集体土地经营的连续性,尽可能地维护原集体经济组织在土地上的利益。据笔者调查,有的村委会在转为居委会后,由居委会组织物业管理公司,用以经营管理转为国有土地的原集体土地。这种做法固然可以在一定程度上维护原集体经济组织在土地上利益,但是这种做法具有一些根本性缺陷:(1)这种做法以承认集体土地无偿转归国有为条件,对原集体经济组织权益的维护是不充分的。(2)通过保留原集体土地使用权来维护原集体经济组织的利益,前提是国家永远允许物业管理公司无偿使用已转归国有的土地。(3)由居委会出面组织物业管理公司,原农民成员的权益没有量化其中。随着时间的推移,居委会必将失去与原农民集体及其成员之间的私法联系,物业管理公司所保有或实现的利益最终只成为居委会的利益。
    
    将并入市区的集体土地概括国有化不合理,直接保留给原农民集体又不可能,在此情况下,允许城市中保留集体土地所有权的结果,就是在法律上就必须允许存在国家和农民集体之外的第三种土地所有权主体。在本文论及的范围内,所谓“第三种土地所有权主体”旨在承担这样一种角色:因城市化整体并入市区的集体土地,今后不再转归国有,而是由因城市化而改变身份的农民集体的替代者──第三种土地所有权主体拥有,以维护原农民集体及其成员在土地上的利益。为实现此目的,第三种土地所有权主体必须由农民集体变更而来,并且须采取不同于原农村经济组织结构与运行机制的法人组织结构,以适应城市社会经济环境。与此相适应,在物权法上就要确立土地国家所有权和农民集体所有权之外的土地法人所有权,以此作为市场经济体制条件下土地公有制的新的表现形式。
    
    在市场经济体制条件下,土地公有制的实现形式可以具有多样性,在土地的国家所有和农民集体所有之外,确立第三种土地所有权主体,并不会动摇土地公有制。建立土地法人所有权制度,其前提是将原农村集体经济组织法人化,即按照符合市场经济体制要求的法人制度将原农村集体经济组织予以改造,使之成为适应城市社会经济环境的法人,然后充任城市中原集体土地的所有权主体。可见,土地法人所有权实质上是土地集体所有权在市场经济条件下的新表现形式,土地法人所有制同样是土地公有制的实现方式。确立土地公有制,无非是为了确保土地资源的安全性,保证土地资源利用的持续性和效益性,实现土地利益分配的公平性。通过土地法人所有制,同样可以实现这些目的。因为按照市场经济法律制度确立的土地法人所有者同样是一种“集体”,但却比原农民集体更有组织性,更有规范性,其内部关系更有合理性。凡是采取农村集体经济组织的形式所能实现的目的,土地的法人所有者也都应当能够实现。确立土地法人所有制,同样也不会影响对土地的使用管理。对于土地的使用管理,可划分为性质不同的两种类型:一种是国家为实现社会公共利益而对土地进行的使用管理,这种使用管理主要是通过土地用途管制实现的,其目的是实现对土地的可持续利用;另一种是土地所有人为了实现自身利益而对土地的使用管理,这种使用管理主要是通过对土地的经营性或消费性使用实现的,其目的是实现对土地的有效率利用。对于前者,土地的法人所有者同样要服从;对于后者,土地的法人所有者或许做得更有效益。所以,只要确立适当的具体制度内容,凡是土地国家所有制和集体所有制所要实现的目的,土地的法人所有制都可以实现。
    
    如前所述,农村集体经济组织不能在城市社会经济环境中持久存续,因而在农村社区转为城市社区时,既存农村集体经济组织不能简单通过变更登记直接法人化,必须将其改制为适当的组织形式,既能适应城市社会经济环境,又能适于作为土地所有权主体。为了避免抵触土地必须公有以及土地不能买卖这两项基本土地法律制度,以下原则是必须把握的:(1)既要确保原集体经济组织与集体土地在民法上的联系,又要把集体土地与原集体其他经营资产相分离。由于现行法律禁止土地买卖,土地所有权实际上不能作为责任财产,有的地方法规就明确禁止以土地承担民事责任。[12] 如果允许土地所有权作为经营资产,又不允许土地所有权作为责任财产,显然不利于保护债权人利益。但是,为了充分利用土地资源,又有必要将城市土地作为资产。为在其间寻求平衡,应当把土地法人所有者作为纯粹的土地所有者,即土地法人所有者所持有的财产限于土地,其经营范围限于收取各类地租的土地经营活动。(2)既要确保原农村集体成员得以分配集体土地收益的权利,又要限制其在法人解散或撤销时分配土地的权利。由于现行法律禁止土地私有,如果允许原集体成员在法人解散或撤销时将土地作为剩余财产分配,实际上会造成土地私有。因此,作为土地所有权主体的法人必须具有以下性质:其一,原集体成员对集体财产的一般权利,能够以适当的形式量化;其二,原集体成员拥有对土地收益的分配权,并且这种分配权应当可以转让变现;其三,原集体成员的变动不影响法人对土地的持有;其四,土地所有权不能作为分配财产。
    
    土地的法人所有制同样可以有多种实现形式,也就是说法律可以允许土地法人所有权的主体有多种组织形式。至于哪一种组织形式更适应市场经济的发展需要和更有利于土地制度的完善,应当允许理论上实践上的不断探索,实际上许多地方已经在进行这类探索。根据当前实践中的做法以及法律制度所提供的可能选择,土地法人所有权主体可以采取公司形式、土地合作社形式和土地基金会形式。
    
    1、农民集体转制为公司
    
    目前在一些经济发达地区,农民集体开始采取公司形式,整村甚至整乡组建成公司,村民由集体经济组织成员转变为公司股东,集体的全部财产包括土地转为公司财产,并量化为股份由集体成员持有。在此组织形式下,原本为集体所有的土地实际上转变为公司法人所有,因此公司形式可以成为土地公有制的实现形式之一。
    
    以公司形式持有集体土地有其益处:(1)公司形式适于城市中的社会经济环境,当农村社区转化为城市社区后,由原农民集体组成的公司可以继续拥有、使用和管理原集体土地。(2)公司形式比较好地解决了农民集体与其成员之间的关系,集体成员可以通过公司实现其在土地上的利益,真正体现土地集体所有的本质。
    
    然而,以公司形式持有集体土地也有其弊端:(1)由农村集体经济组织改制而成的公司,其经营范围既包括土地经营也包括其他经营,其财产既包括集体土地也包括集体其他财产。土地所有权往往是集体最重要的财产,但却不能作为责任财产,公司能以此使用收益却不能以此承担民事责任,这显然不利于保护公司债权人的利益。(2)既然为公司,就可以发生公司合并、分立,实际上导致土地所有权的转让;既然为公司,就可以解散甚至破产,实际上会导致土地所有权的私人持有。除非法律允许土地买卖和私有,否则这些结果不会为法律所允许。
    
    2、组织土地合作社
    
    组织土地合作社,是指以集体经济组织的全体成员作为社员,组成专以经营管理土地为宗旨的合作社。在集体经济组织全部成员转为城镇居民后,该土地合作社即取代原集体经济组织而成为土地的所有者。
    
    以土地合作社形式持有集体土地有其益处:(1)土地合作社以拥有、经营管理特定范围的土地为宗旨,只是设立时的全体成员为原集体经济组织的成员,但在性质上不是一个社区经济组织,因而可以在城市的社会经济环境中长期存续。(2)土地合作社作为城市中集体土地的所有者,一方面维护了原农民集体及其成员的利益,另一方面又维护了土地公有制。(3)土地合作社应当与原集体经济组织的其他经营活动相分离,专以经营土地资产为业务范围,从土地资产中取得的收益主要是地租,从而减少土地合作社的经营风险。(4)在土地经营中,土地合作社主要是通过设定用益物权和土地债权以收取租金,土地不能作为责任财产的负面影响不大。
    
    以土地合作社形式持有集体土地也有其弊端:(1)土地合作社是人合组织,以成员自我民主管理为特征,但由于原集体成员一般人数众多,因职业变换、住所迁移、婚姻继承等因素,很快会改变社员结构,并可能导致合作社运作不畅。(2)合作社以议决权分配权平等为原则,但由于社员结构的变化必然导致对合作社财产持有份额的变化,这一原则不能持久遵循。(3)在土地合作社存续期间,可能发生个别社员退社的情形。但由于土地所有权不能处分,社员退社时不易取回其在土地合作社财产中的应有利益。
    
    3、组织土地基金会
    
    组织土地基金会,是指以原集体经济组织所有的土地为基础,就该特定土地财产而设立基金会。土地基金会既是城市中原集体土地的所有者,也是土地的经营管理者。土地基金会成立时的原集体成员,拥有土地基金持分,即按土地基金会成立时原集体成员的数额,将土地收益权量化,并由原集体成员按份持有。
    
    传统的基金会属于财团法人,但又是公益法人,不能从事营利性活动。为了有效解决城市中集体土地所有权主体形式问题,土地基金会不能拘泥于传统基金会的性质与模式。土地基金会基于土地而设立,在性质上应是财团法人,原集体成员并不是土地基金会的成员,从而避免了在土地基金会解散或撤销时土地作为剩余财产分配为私有。但与传统财团法人不同的是,原集体成员可以根据其土地基金持分,享有土地收益的分配权。在这一点上,原集体土地作为财产类似于投资基金或信托财产。
    
    以土地基金会作为城市中集体土地的所有者,在实践中会有其很大益处:(1)土地基金会作为法人之一种,可以在城市的社会经济环境中长期存续,适于作为并入城区的集体土地的所有者。(2)土地资产可以量化为基金持分而由原集体成员拥有,不仅可以维护原农民集体及其成员的经济利益,甚至可以将土地基金持分证券化,实现在不移转土地所有权的前提下,体现土地资产的市场价值,提高土地资产的利用效益。(3)原集体成员不是土地基金会的成员,因此原集体成员的任何变动,均不影响土地基金会的性质和运营,因而也不影响土地基金会对土地的所有权,即不影响土地所有权的公有性质。(4)土地基金会基于原集体土地而成立,其持有的土地具有不可分配的性质。即土地收益可以分配,土地本身不可分配。在土地基金会发生变更时,可以避免产生现行法律所禁止的土地私有的后果。(5)土地基金会的管理机构,可以由土地基金持有人和土地主管机关共同确定。这一方面适应原集体成员在城市中逐渐与土地经营相分离的情况,另一方面也有助于加强对土地的经营管理。(6)土地基金会只能以土地所有权作为资产来经营,法律可禁止土地基金会从事其他经营活动。在土地基金会发生合并、分立或者破产的场合,法律可规定其土地所有权只能由其他土地基金会承接,以此确保土地所有权的法人所有制。
    
    由此看来,在确立土地法人所有权主体时,土地基金会是最好的选择形式。土地基金会不仅适用于农村集体土地概括并入市区的场合,或许对整个农村集体土地所有权主体的重塑都有意义。
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
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    ※发表于《法学研究》2000年第3期。
    
    [1] 陆学艺、王春光、张其仔:《中国农村现代化道路研究》,广西人民出版社1998年版,第20页。
    
    [2] 陈为邦:《精心规划建设小城镇》,载1999年1月11日《光明日报》。
    
    [3] 《土地管理法》第2条第4款、《土地管理法实施条例》第2条第(3)项。
    
    [4] 张业清:《村委会缘何不愿“改牌”居委会》,1999年12月27日《光明日报》。
    
    [5] 见《杭州:消灭“都市里的村庄”》,载1998年12月4日《文汇报》。
    
    [6] 《海口市土地管理规定》(1997年1月20日)第27条。
    
    [7] 须特别说明的是,这里所谓的“无地”,只是指没有耕地。
    
    [8] 王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第79页。
    
    [9] 王利明:《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨(上)》,《政法论坛》1995年第5期。
    
    [10] 王利明:《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨(上)》,《政法论坛》1995年第5期。
    
    [11] 张业清:《村委会缘何不愿“改牌”居委会》,1999年12月27日《光明日报》。
    
    [12] 见《广东省农村社区合作经济组织暂行规定》第8条第(1)项。
    
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