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别问我是谁:委托理财的法律辨析
一、炙手可热--委托理财的市场格局
    简单的说,委托理财就是委托人(自然人、法人和其它组织)将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理,由受托人按照委托人要求的投资类别和方向自主进行投资,由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排。在这里,委托人拥有闲置的资金或其它资产,受托人则具有专业的投资技能和经验,相互的需要导致了两者的结合,催生出委托理财业务。这是市场优化资源配置的表现。
    近几年来,委托理财业务来一直是中国资本市场上炙手可热的兵家必争之地。遵循现实先于法律的客观规律,早自监管部门尚未出台任何相关规定的1999年起,以证券公司为主体、新兴投资(咨询)公司和地下私募基金为补充的专业群体就已借股市5.19行情之势,大举开拓上市公司委托理财业务市场,并取得了不俗战绩。据统计,2001年涉及委托理财的上市公司达到172家,委托理财金额累计达216.65亿元;作为证券公司中的佼佼者,国泰君安一家就接受了19个上市公司的委托。通过投资于红火的证券市场,委托理财既给上市公司带来了不菲的收益,又为券商提供了新的利润增长点,风头之劲,一时无两。然而,证券市场固有的系统性风险决定了委托理财业务的经营风险,而部分上市公司在选择管理人上的盲目和轻率更加大了风险系数。[01]在证券市场从2001年下半年开始持续走低后,积蓄多时的风险势能集中释放,委托投资收益大幅下滑,一些上市公司损失惨重,证券公司面临信任危机。在此情况下,证监会于2001年12月发布了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(以下简称《通知》),规定证券公司必须先经证监会批准、取得专门资格才能从事委托理财业务,而且只有综合类证券公司才能申请此资格。自此,就证券公司而言,委托理财领域由从"自由市场"变为"特许经营";而对于冠以资产管理公司、投资(咨询)公司种种名称的委托理财"非正规军"来说,这一领域仍然是无规可循的灰色地带。
    正规军的队伍很快得到壮大。2002年6月,中国人民银行颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),明确规定信托投资公司可以采取单独或集合管理信托资金的方式从事委托理财业务,从而为刚刚经历了被先后剥离证券和银行业务阵痛的信托业指出了一个新的投资方向,也为私募基金的"转正"提供了某种可能。与此同时,基金管理公司介入委托理财的安排也在紧锣密鼓的进行。2002年7月,证监会拟订了《基金管理公司委托资产管理业务暂行规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),允许从证监会获得专门资格的基金管理公司从事委托理财业务,受到众多基金管理公司的普遍欢迎;不出意外的话,正式稿将于近期出台。
    那么,证券公司、信托投资公司和基金管理公司根据上述不同规章所从事或将要从事的委托理财业务是名异实同,还是貌合神离?基金管理公司的委托理财业务在法律定位上又有什么特别之处?这些正是本文想要探讨的问题。
    
    二、貌合神离--委托理财的法律解析
    委托理财并不是一个严格意义上的法律概念,而只是金融业界的习惯用语。事实上,无论是证监会的《通知》和《征求意见稿》,还是人民银行的《暂行办法》,都没有直接出现"委托理财"的字样,而是分别使用了"受托投资管理"(证券公司)、"委托资产管理"(基金管理公司)和"资金信托"(信托投资公司)的概念。那么,这些不同的表述方式仅仅是为了标示受托人的不同身份,还是意味着这些业务在性质上有所区别?换言之,委托理财是一项具有统一法律性质的业务,还是包括不同性质业务的一个类概念?我们分别来看一看。
    1、证券公司的受托投资管理业务
    《通知》虽然没有明确指出该业务的法律性质,但从其相关条款中不难作出判断。根据《通知》的规定,证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同,以委托人的名义设置证券帐户和资金帐户,并通过委托人的帐户进行受托投资管理;合同中须列明具体的委托事项,受托人根据合同约定的方式管理受托投资;投资的收益和损失归于委托人,受托人有权收取受托投资管理佣金,但不得向委托人承诺收益或分担损失(第1条第(1)项,第4条第(2)、(11)项)。在这里,证券公司为委托人的利益、以委托人的名义进行投资,其后果由委托人承受,两者间是典型的委托代理关系。其中,"不得承诺收益或分担损失"是直接针对此前证券公司为吸引顾客,普遍在合同中约定"保底条款"的做法,因为后者实质上等同于借贷,超出了委托关系的范畴和证券公司的经营范围。
    值得一提的是,《证券法》第142条规定,证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格,简言之,不得代客户做出投资决定。然而,在委托理财中,由受托人(在委托合同约定的范围内)自主做出投资决定不仅不能避免,反而恰恰是其题中之义和价值所在。那么,能否据此认为该业务违反了《证券法》的上述规定呢?问题的关键在于判定委托理财是否属于经纪业务的范畴。《证券法》第129条规定,综合类证券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务;以此为依据,《通知》第4条第(4)项明确规定受托投资管理业务是自营业务和经纪业务之外的一类新业务。因此,委托理财不是经纪业务,专门针对后者的第142条显然不适用于委托理财。
    2、信托投资公司的资金信托业务
    其实这项业务的名称已经提醒我们,它的性质是信托,而《暂行办法》的第2条对资金信托的定义也明确无误的证实了这一点。[02]这一性质决定了资金信托业务同受托投资管理业务在形式上有一个基本的区别,那就是与后者以委托人的名义投资不同,前者是以受托人自己的名义进行投资和管理。这正是信托的要义之所在。性质的不同也导致法律适用上的不同:受托投资管理业务适用合同法,资金信托业务则适用合同法和信托法。
    与受托投资中每个委托人的委托财产必须单独管理不同,在资金信托中信托投资公司可以按照委托人的选择,对信托资金进行单独或者集合管理。这就是说,如果委托人愿意,信托投资公司可以将具有相同投资兴趣和目标的委托人的资金集合起来,作为一个整体加以管理和运用。这样的集合可以有多个,每个集合对应一项信托产品。不难发现,当信托投资公司集合管理资金的时候,它实际上相当于设立了一个基金。而且,从其在人数(不超过200人)、最低认购金额(每人5万元)和推广方式(不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传)等方面受到的限制可以看出,这正属于在《证券投资基金法(草案)》中被有意回避了的私募基金的范畴。因此,在一定意义上,资金信托可以说是合法的私募基金。在地下私募基金的资信和吸引力因2001年以来的股市低迷而大幅下降的情况下,信托投资公司有可能凭借其更为雄厚的资本实力、更为规范的运作方式和更为可靠的风险控制能力而抢占市场。这一点从大量投资者踊跃购买信托产品,尤其是不少信托公司签到的资金信托"大单"的事实似乎可以得到印证。[03]
    3、基金管理公司的委托资产管理业务
    《征求意见稿》规定:委托资产管理是指资产委托人通过签订委托管理合同和委托托管合同,分别委托基金管理公司和商业银行为资产管理人和资产托管人,由资产管理人以资产委托人的名义对委托资产进行管理和投资的行为;资产管理人和资产托管人必须以资产委托人的名义分别开设独立的证券帐户和资金帐户(第2、24、29条)。从上述规定看来,同证券公司的受托投资业务一样,证监会将委托资产管理业务限定在委托代理领域。
    但是,与证券公司不能从事信托业务不同,基金管理公司的"本职工作"即基金管理本身就带有信托的性质,因为我国的目前的证券投资基金全部为契约式基金,而根据《证券基金投资法(草案)》的规定,契约式基金正是基于信托关系而建立的。在这种情况下,委托资产管理是否存在被解读为信托的可能呢?这个问题在社保基金中显得尤为突出。《社会保障基金投资管理暂行办法》规定,负责社保基金行政管理的社保基金理事会必须委托基金管理公司担任社保基金投资管理人,并签订委托投资管理合同。据此,社保基金理事会已经于2002年12月19日选定南方、博时等六家基金管理公司担任投资管理人;而证监会之所以出台《征求意见稿》,赋予基金管理公司委托理财资格,在很大程度上也是因为要与此配套和衔接。既然是社保基金的管理人,那么是否意味着对基金管理公司和社保基金理事会间的关系应当适用证券投资基金法,进而认为委托投资管理合同的性质为信托呢?
    答案是否定的。因为,社保基金虽属基金,投资对象亦包括证券,[04]但并不属于《证券基金投资法(草案)》所指的证券投资基金,更非其中的契约式基金。在契约式基金中,基金合同(性质为信托合同)先于基金而存在,并且是基金建立和存续的基础;而对于社保基金而言,则是先有基金再有委托管理合同,并且基金的存在独立于委托管理合同。在这个意义上,社保基金近似于《证券投资基金法》中存而不论的公司制基金,社保基金理事会的地位亦与基金董事会相仿佛。因此,基金管理公司同社保基金之间的关系,与同其它资产委托人(如上市公司)之间的关系在法律性质上并无不同,都属于委托代理关系,适用合同法和证券法。
    
    
三类委托理财业务比较简表

    
管理人管理资格委托资产投资对象以谁的名义投资委托财产是否独 立是否必须另有托管人能否接受集合委托法律性质适用法律
受托投资管理综合类证券公司向证监会另行申请货币资金上市证券及其衍生品种委托人是*不能,每份委托财产单独管理委托代理合同法
资金信托信托投资公司自然享有货币资金、证券不限于证券投资受托人同上能,但限于同一种信托产品下的资金信 托合同法、信托法
委托资产管理基金管理公司向证监会另行申请货币资金、证券、基金上市股票、基金、债券等委托人同上是,由商业银行担任不能,每份委托财产单独管理委托代理合同法

    
* 表现在:(1)委托财产独立于受托人自由财产;(2)不同委托财产间相互独立。

    
    三、殊途同归--委托理财的现实意义
    从上面的分析可以看出,委托理财内部并非铁板一块。在"委托理财"这面共同的旗帜下,有着委托代理和信托两类法律行为;即使同属委托代理,证券公司的受托投资管理业务与基金管理公司的委托资产管理业务在法律结构上也有所区别。但是,这种分析只是为了厘清一些概念,以期有助于从法律角度更全面的理解委托理财,而不在于表明上述业务之间有着泾渭分明的界限,或是暗示应当对委托理财类别进行严格的划分。
    事实上,各类委托理财业务在现实生活中的区别也许远不如在纸面上那么大。在经济现实中,人们更为关注的是委托理财业务的功能/效用和三类管理人各自的比较优势,而不是委托理财的法律定性或是法律适用。如果用最朴素、最直观的语言来表述,委托理财就是"替别人管钱"。在这个意义上,资金信托、受托投资管理、委托资产管理甚至基金都是委托理财的一种形式。只不过,按照委托方数量和要求的不同,相应有了一对一的委托理财(受托投资管理、委托资产管理)、限定人数的委托理财(资金信托、私募基金)和不限人数的委托理财(公募基金);投资者人数和项目规模上的区别又引致了管理义务、信息披露和风险控制等方面的差异,并进而催生了不同的运作和监管模式。一句话,各显神通,但殊途同归。
    最后想说的是,委托理财业务内不同阵营的背后,是中国金融业分业经营的总体格局;而在全球范围内混业经营的大趋势下,在国际金融业竞争日趋激烈的今天,由分转合似乎已是中国金融业必需的发展方向。也许,在不远的将来,这篇文章所分析的一切都将成为历史。
    
    
    注释:
    [01] 例如,2000年中视股份将3500万元资金委托给注册资金仅为90万元的无锡众事投资咨询股份有限公司进行证券投资,截至2002年1月委托资金帐面亏损960万元。
    [02] 《暂行办法》第2条:"本办法所称资金信托业务是指委托人基于对信托投资公司的信任,将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司, 由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的管理、运用和处分的行为。"比较《信托法》第2条:"本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。"
    [03] 如新疆金新信托获得陕西金叶的5000万元、新华信托获得澳柯玛的3500万元、金华信托获得浙大网新的1.5亿元资金信托。
    [04] 《社会保障基金投资管理暂行办法》 第二十五条规定:"社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具,包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。"
    
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