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从非歧视原则看两岸经贸关系立法的现状及前景
非歧视原则是WTO的基石,也是最重要的一项原则。它包括两个方面的含义,即一国在对待本国国民和外国国民、以及在对待不同国家的外国国民时不得给予歧视性的差别待遇,或者说,必须实行国民待遇和最惠国待遇。在大陆和台湾相继加入WTO后,[01]以此原则作为检验标准,双方涉及两岸经贸关系的有关立法和政策都存在一些问题。尽管由于两岸关系的特殊性,这些问题不可能很快得到解决,但至少可以认为,加入WTO为解决这些问题提供了新的坐标和动力。
    
    一、两岸经贸交往现状及合作需要
    大陆和台湾的经贸交往已有相当规模。据统计,目前台湾在大陆的投资居于外来投资的第三位,仅次于香港和美国;台湾是大陆第四大贸易伙伴和第二大进口市场。而在台湾方面,大陆(通过香港转口)是台湾仅次于美国的第二大出口市场,也是其贸易顺差的最大来源地;台湾对大陆的出口占其出口总额的四分之一,在大陆的投资则占其对外直接投资总额的二分之一。[02]
    从合作需要来看,台湾经济比较发达,资金比较雄厚,但岛内资源有限,劳动力相对不足,需要向岛外延伸产业链,扩大岛外合资合作。在这方面,大陆有着不可替代的重要地位。例如,信息产业是台湾经济的支柱,而在电脑、通讯等信息领域,大陆恰恰是目前国际上最具发展潜力的市场。资料显示,从1996年开始,大陆已经取代东南亚,成为台湾传输设备第一大外销地区。[03]又如,加入WTO后,台湾需要履行农业方面的关税减让承诺,降低农产品关税及消除非关税壁垒,这样部分农产品将因进口量的增加而减少产量、降低产值,这势必造成大量农业产品和资本向外寻求出路。考虑到两岸在饮食结构上的相似和农业发展阶段上的互补性差异,大陆无疑是一个优先选择。
    可见,两岸的经贸交往已经非常密切,相互之间的依存关系、尤其是台湾经济对大陆的依赖关系也已相当强,并且存在继续加强的趋势。加入WTO之后,两岸共同面对来自世界各国的货物和服务的竞争,相互之间的合作、沟通与交流显得更为必要。
    
    二、大陆涉台经贸立法现状及其评价
    目前大陆在经贸、投资领域的涉台立法主要是1994年全国人大常委会制定的《台湾同胞投资保护法》(以下简称《保护法》)、1999年国务院制订的《台湾同胞投资保护法实施细则》(以下简称《实施细则》)以及福建、广东、浙江、上海等沿海省市制订的鼓励台商投资的地方性法规。这些涉台立法大多规定给予台湾投资者优惠待遇。一方面,同其他外商投资企业(包括合资企业和独资企业,下同)一样,台商投资企业在注册资本缴纳方式、土地使用和税收等方面享有一些高于大陆企业的所谓"超国民待遇"。这对大陆本地企业而言固然有失公平,但纯属一国自己的政策选择,不违反国民待遇原则,因为后者只要求外国人享有的待遇不低于本国人,并不禁止"超国民待遇"。另一方面,由于台湾的特殊地位,涉台立法在很多方面将台商作为本国公民,给予其与本国公民完全同等的、超出国民待遇原则一般涵盖范围的特殊优惠,使得其享有的待遇超过其他外商。这种待遇被概括为所谓的"公民待遇",以区别于一般意义上的国民待遇。[04]这些优惠条款与最惠国待遇原则相悖,有可能被认定构成对其他外国投资者的歧视。下面主要从后一个角度对涉台立法中的有关优惠条款加以分析。
    1、《保护法》及其实施细则
    《保护法》将台胞投资的性质界定为特殊的国内投资,以便与大陆始终坚持的"一个中国"原则相适应。这一定位决定了《实施细则》在很多方面给予台商不同于外国投资者的特殊优惠,举其要者如下:
    (1)第8条规定,台商投资可以采用下列投资形式:(a)举办合资、合作和台商独资企业;(b)合作勘探开发自然资源;(c)开展补偿贸易、加工装配、合作生产;(d)购买企业的股票、债券;(e)购置房产;(f)取得土地使用权,开发经营;(g)购买国有小型企业或者集体企业、私营企业。不难看出,与外国投资者相比,台商的投资领域更为明确和广泛,投资方式也更加灵活。尤其是最后一项,为台资未来深入大陆、开展并购创造了条件。
    (2)第10条规定,对于台商投资的合资企业和独资企业,审批期限为45天,而根据《中外合资经营企业法实施条例》第8条和《外资企业法》第6条的规定,设立中外合资企业和外商独资企业的审批期限都是90天。
    (3)第19条第1款规定,台商投资企业在购买生产物资和获得相关服务方面享有同大陆其他同类企业同等的待遇;第2款规定,台商个人和台商投资企业中的台籍职工在交通、通信、旅游和旅馆住宿等方面,享有与大陆同胞同等的待遇。第1款是典型的国民待遇,第2款则已在一定程度上超出了通常适用于贸易和投资措施方面的国民待遇原则的范围,是更为优厚的"公民待遇"。在《实施细则》制定时(1999年),上述两项待遇都不能为外商投资企业所享有。经过2001年而配合中国入世而进行的修正后,现行《合资企业法》和《外资企业法》增加了国民待遇条款,与上述第1款内容基本相同;但是外国投资者仍然不享有第2款规定的优惠。
    (4)第16条规定,台湾投资者个人及其随行家属和台商投资企业中的台湾职工及其随行家属,可以向大陆公安机关申请办理一定期限多次入出境手续和相应期限的暂住手续。外国投资者及台商投资企业中的外国职工不享有此种优惠。
    2、地方性法规
     涉台地方性法规以福建省最具代表性。目前,福建省、福州市和厦门市直接调整发展闽台关系的地方性法规有七部,[05]在给予台商的待遇的优惠程度上超过了《保护法》和《实施细则》的规定。例如,《福建省实施<台湾同胞投资保护法>办法》第13条第3款规定:"台湾同胞投资者,因商务活动需要出境前往其他国家的,可以向公安机关申请办理中国公民护照。"《厦门市台湾同胞投资保障条例》规定台湾同胞享有"居民待遇",在厦门投资的台湾同胞及其随行眷属和受聘的台方员工取得暂住证的,在购买房屋、医疗收费、购买船票和门票等生活消费方面享有与本市居民同等待遇(第37条)。
    3、评价
     对于上述高于一般外国投资者的特殊优惠,有观点认为并不违反最惠国待遇原则,主要理由是:第一,基于"一个中国"的原则,两岸属于同一国家,因此大陆对台湾投资者的待遇可以也应该有别于外国投资者,这种差异不属于最惠国待遇原则的适用范围;第二,最惠国待遇和国民待遇主要是指贸易和投资方面的优惠,而出入境签证、购房和医疗等属于国家边境管理和本国公民消费范畴,不受非歧视原则统辖。[06]应该说这两点理由都是经不起推敲的。首先,WTO的成员包括主权国家和不享有主权的单独关税区,"一个国家"的政治原则并不能消除两岸处于不同关税区、同为WTO成员这一经济现实。因此,在WTO框架内,大陆与台湾的关系同大陆与其他成员的关系并无区别,其他成员完全有理由援引最惠国待遇原则而要求享有大陆给予台湾的各种优惠。其次,出入境签证、购房和医疗等固然不是投资和贸易直接包含的内容,但从上述立法的意旨和实践情况看,这些待遇毫无疑问与贸易和投资密切相关,其客观效果是使得台商在贸易和投资方面比一般外商处于更为有利的地位。因此,虽然大陆并无义务在出入境签证、购房和医疗等非经贸领域提供国民待遇,但是既然其主动选择了给予台湾此种优惠,那么也应当给予其他成员同等的优惠,否则难脱违反最惠国待遇原则的嫌疑。
    根据上述分析,大陆涉台立法中的特殊优惠构成对非歧视原则的违反。可能的处理方法不外乎两种:一是对这些优惠加以取消或修改,二是将之推广适用于一般外国投资者;二者殊途同归,都是使最惠国待遇和非歧视原则得以贯彻。当然,如果大陆与台湾组成自由贸易区,那又另当别论,因为根据GATT第24条,非歧视原则不适用于自由贸易区内的优惠待遇。对此下文将有进一步讨论。
    
    三、台湾涉陆经贸立法现状及其评价
    目前台湾在处理两岸关系方面的基本立法是《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,[07]简称《两岸人民关系条例》。该条例制定于1992年7月,其后经过多次修订,最近一次修订是在2002年4月。条例中直接涉及两岸经贸关系的主要有以下内容:
    (1)不允许两岸直航。第30条规定:"外国船舶、民用航空器及其它运输工具,不得直接航行于台湾地区与大陆地区港口、机场间;亦不得利用外国船舶、民用航空器及其它运输工具,经营经第三地区航行于包括台湾地区与大陆地区港口、机场间之定期航线业务。"[08]
    (2)限制两岸间贸易。第35条第2款规定:"台湾地区与大陆地区贸易,非经主管机关许可,不得为之。"
    (3)限制台商到大陆投资。第35条第1款规定:"台湾地区人民、法人、团体或其它机构,非经主管机关许可,不得在大陆地区从事投资或技术合作,或与大陆地区人民、法人、团体或其它机构从事商业行为。"第89条并规定,对违反此款规定者处以新台币一百万元以上五百万元以下罚款。
    (4)重点限制金融机构之间的业务往来。第36条规定:"台湾地区金融保险机构及其在台湾地区以外之国家或地区设立之分支机构,非经主管机关许可,不得与大陆地区之法人、团体、其它机构或其在大陆地区以外国家或地区设立之分支机构有业务上之直接往来。"
    (5)限制大陆人民到台湾投资。第69条规定:"大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。"
     根据上述限制性规定,台湾方面在两岸经贸制定了相应的具体措施,举其要者如下:[09]
    (1)两岸间不能直接进行进出口贸易,必须经过第三国/地区转口。
    (2)台商进口大陆产品不得超过官方批准的清单项目,并需经有关部门发放许可证。台湾对大陆产品的进口进行歧视性限制,目前允许大陆间接进口的产品有5600余项,其中工业产品5000余种,仅占其总准许进口项目的60%左右;农产品600余项,仅占其总准许进口项目的不到20%。另外,台湾官方机构和公营事业进口大陆产品需立专案许可。
    (3)台商赴大陆投资或技术合作的产品或经营项目分为准许类、禁止类和专案审查类三个类别,对于金额过大、可能对台湾经济有不利影响的投资不予批准;[10]投资人接受政府补助开发的新产品或技术不得赴内地发展。
    (4)大陆个人或企业到台投资必须通过设在第三地的机构进行,并且对台湾公司的持股权不得超过20%。
    台湾针对大陆的上述贸易和投资限制主要是出于政治考虑,带有明显的歧视性。在两岸均加入WTO后,根据非歧视原则,台湾有义务对上述限制加以取消或调整,给予大陆最惠国待遇。在这一过程中,最基本也是最重要的一步就是开放"三通"(即通商、通航、通邮),使大陆获得正常的贸易伙伴地位。尽管由于两岸问题的特殊性,调整过程注定将会缓慢而艰难,[11]但WTO框架下的成员义务和争端解决机制无疑会推动和加速这个过程。
    
    四、两岸经贸关系立法的前景
    从上述分析可以看出,在处理各自立法以符合非歧视原则要求、促进双边经贸关系发展方面,大陆需要调整对台特殊优惠,台湾则需要取消对大陆的歧视性限制。可以说,障碍主要在台湾一方。
    对于台湾加入WTO后在两岸经贸关系立法上的变革不能寄予过高期望。2001年两岸入世前夕,曾有不少台湾学者主张台湾援引GATT和建立WTO协定中的"排除条款",[12]拒绝协定内容在大陆和台湾之间的适用,当时外界对此也颇多猜测。权衡利弊过后,台湾在最终加入时没有声明互不适用。但是,这并不表明台湾将来不能/不会利用协定中的其它规定对大陆产品或投资进行限制;相反,台湾完全可能援引GATT中的国家安全例外条款(第20条)、国际收支平衡例外条款(第21条)、反倾销和反补贴条款(第6条)及保障措施条款(第19条)等限制大陆产品或投资。尤其是国家安全例外条款,因为可以在任何时间引用,并且在产品范围上也无严格限制,考虑到两岸关系的特殊政治背景,最有可能为台湾方面所援引。
    但是,两岸共同加入WTO的现实毕竟使大陆和台湾有了一个沟通的渠道和合作的平台,为此前因相互间定位的偏差而无法有效进行的谈判和磋商提供了新的手段和契机。笔者认为,两岸合作的近期目标是由各行其是的单边立法转向双边协定,长期目标则是建立包括港、澳在内的自由贸易区。
    1、 双边投资保障协定
    如上所述,台湾放松对大陆限制的单方立法举措短期内将很有限,两岸借助WTO框架进行磋商,签定双边协定是比较现实的方案;而考虑到台湾目前对大陆投资的严格限制,双边投资保障协定又应优先纳入议程。实际上,早在1990年台湾"海基会"成立之初,即宣布以推动两岸签定投资保障协定作为首要任务。但大陆此后对此议题一直持保留态度,一方面是认为已有《台湾同胞投资保护法》,足以保护台湾投资者,无须再签定双边协定,即使要签也等到台湾对陆资开放后再进行;另一方面也是因为担心签定双边协定会模糊"一个中国"的原则,造成国与国之间经贸关系的格局。[13]现在看来,两岸之间的投资关系已由过去单纯吸引台资的单向格局向相互投资转变,因此单有台胞投资保护法显然不够;而如果坚持等到台湾开放投资再签定协定,无疑又陷入了"先有鸡还是先有蛋"的逻辑循环。另外,如前所述,WTO框架内一个主权国家同一个单独关税区之间的投资协定,不大可能对"一个中国"的政治原则造成多大冲击。因此,利用两岸共同入世的契机,以积极、务实的态度进行磋商,早日签定双边投资保障协定,推动台湾对大陆投资更快、更广的开放,应当成为两岸近期的努力目标。
    2、自由贸易区
    实际上,包括大陆、台湾、香港和澳门四地在内的经济圈的存在已经是一个经济现实,早在数年前,国际货币基金组织和世界银行就在其报告中将两岸四地称为"中华经济区"(Chinese Economic Area)。[14]现在需要做的就是将这一经济现实法律化、制度化,从而使同为WTO成员的四方都能在不违反成员义务的前提下从这种制度安排中最大程度的获益。
    根据GATT第24条建立"自由贸易区"无疑是最佳选择。
    第24条规定,自由贸易区是指由两个或两个以上的关税领土所组成的一个对这些组成领土的产品的贸易已实质上取消关税或其他贸易限制的集团,并规定GATT的各项规定不得阻止缔约各国在其领土之间建立自由贸易区。也就是说,作为自由贸易区组成部分的WTO成员之间相互给予的优惠待遇可以不必给予其他成员,而不违反非歧视原则。该条还允许WTO成员为建立自由贸易区而签定过渡性临时协议,在协议中相互给予特殊的优惠待遇。临时协议的期限一般为10年,如有需要还可以向WTO货物理事会申请延长。
    上文已经提到,大陆目前给予台湾的特殊优惠很可能被其他成员指控违反非歧视原则,或者据以要求同等待遇,因此需要加以调整。但是,如果两岸就建立自由贸易区达成共识,那么这些待遇就有可能作为过渡性安排而得到保留,从而既体现"一国中国"概念下台胞不同于外国投资者的特殊地位,又不致违反最惠国待遇原则。从目前两岸四地关系的现状看,比较务实的方案是分两步走,先建立大陆、港、澳门自由贸易区,时机较为成熟时再将台湾吸收进来,建立"中华自由贸易区"。实际上,香港特区行政长官董建华2001年已向大陆方面提议建立陆港澳自由贸易区,目前该构想正在磋商中。[15]
    当然,以目前大陆与台湾的经贸关系格局而言,自由贸易区还是一个比较遥远的目标。 最大最直接的障碍仍然是台湾拒绝开放"三通"。[16]但是,考虑到台湾经济对大陆依赖程度日益加深,全球经济一体化和区域化背景下的东亚经济合作趋势日渐增强,尤其是作为台湾重要的传统贸易伙伴的东南亚国家联盟将于2010年以前与大陆建立中国-东盟自由贸易区,台湾没有理由、事实上也很难自立于这种区域合作之外。因此,尽管存在政治和法律上的障碍,但是大陆与台湾之间建立自由贸易区并非不可期待。
    
    
    注释:
    [01] 2001年11月10日,中华人民共和国成为WTO成员。时隔一天,台湾也以"中国台北"独立关税区的名义加入WTO。两岸共存于WTO,加上此前的香港独立关税区和澳门独立关税区,使得中国在WTO实际上形成了"一国四席"的独特格局。
    [02] 郭万达、冯苏宝:《"一国四席"应在WTO框架内建立自由贸易区》,载于《开发导报》2001年第12期。
    [03] 迟福林:《"中国自由贸易区"渐成气候》,载于《中国改革》2002年第2期。
    [04] 参见林发新:《适用WTO非歧视原则与涉台立法的完善》,载于《台湾法研究学刊》2001年第3期。
    [05] 包括《福建省实施<台湾同胞投资保护法>办法》、《福建省闽台近洋渔工劳务合作办法》、《福建省台湾船舶停泊点管理办法》、《福建省接受台湾同胞捐赠管理办法》、《福建省招收台湾学生若干规定》、《厦门市台湾同胞投资保障条例》和《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》。参见前注4。
    [06] 参见林发新前引文;另参见宋锡祥:《论<台胞投资保护法>及其<实施细则>》,载于《台湾法研究学刊》2001年第1期。
    [07] 条例原文可见"大陆台商经贸网"http://www.chinabiz.org.tw/issues/003-issues/index_h.htm
    [08] 台湾方面最近批准了"包机直航"方案,即允许在大陆的台商春节期间包乘台湾客机从上海经停港、澳飞回台湾。这一方案虽然打破了以往从大陆出发的乘客必须在港、澳换乘的限制,是一个进步,但并未实质性突破本条规定,离真正的直航还相去甚远。
    [09] 参见刘烈龙:《加入WTO对两岸关系的影响与经贸合作模式的选择》,载于《中南财经政法大学学报》2002年第3期;陈向聪:《入世后两岸经贸立法展望》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期。
    [10] 关于控制标准,起初规定单个项目总投资额不得超过5000万美元,最近取消了这一限额,改为对同类项目实行所谓"总量控制"。
    [11] 原计划于2002年11月底在台湾"立法院"表决的《两岸人民关系条例》最新修正案草案因包含两岸直航条款、取消台湾民众赴大陆的审查许可制度和大陆新娘在台合法地位等内容而备受关注。该草案虽然受到国民党和亲民党立委的支持,但由于"立法院"中"台湾团结联盟"党团的强烈反对而搁浅于"委员会政党协商"阶段,未能如期列入"立法院"表决程序。从目前双方的分歧看,这项自《两岸人民关系条例》颁布以来修订幅度最大的草案恐怕很难在短期内获得通过。
    [12] 《关税与贸易总协定》第35条规定,在两个没有进行关税谈判的缔约方之间,如果任何一方在另一方成为缔约方时不同意对它实施协定,那么协定或协定第二条(即关税减让,作者注)在这两个缔约方之间不适用。《建立世界贸易组织的协议》第13条亦规定,该协议及附件一和附件二中的多边贸易协议在有关成员之间将互不适用,如果它们中任何一方在另一方成为成员时不同意互相适用。这就是所谓的"排除条款"。但是,援引排除条款的一方必须在WTO成员国部长会议批准其加入条件之前,向部长会议声明互不适用,并且该声明作为加入条件,需获得2/3以上成员的批准。
    [13] 范忠信:《一国两法与跨世纪的中国》,香港文教出版企业有限公司1998年版,第211页。
    [14] 参见前注3。
    [15] 参见新浪网2002年1月25日新闻"梁锦松抵京商谈内地香港自由贸易区建议"http://finance.sina.com.cn/g/20020125/167685.html。
    [16] 参见中新社北京2002年3月12日电:"中国外经贸部部长石广生今天在此间表示,海峡两岸当务之急是解决"三通"的问题。没有"三通",就谈不上自由贸易区。"
    
    
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