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试论欧盟企业合并规则的域外适用及其应对
欧盟《关于控制企业集中行为之规则》制订于1989年9月,并于1990年9月正式生效。[1] 根据其序言部分的说明,该规则兼具鼓励和控制的双重目的:其一,鼓励欧共体内部以企业集中方式进行的主要企业的重组;[2] 其二,控制那些可能严重妨碍共同市场内有效竞争的企业集中。针对第一个目的,合并规则将具有共同体维度的企业合并收归欧共体委员会(Commission of the European Communities)统一管理,[3] 排除了各成员国的个别管辖,从而为计划进行大型合并的企业提供了"一站式买卖"("one-stop shop")的便利。而针对第二个目的,该规则授予欧共体委员会调查上述合并以及阻止其中任何与共同市场不相容者的排他性权力。[4] 合并规则的适用不限于欧盟内部的企业或合并,相反,自该规则颁行以来,欧共体委员会经常对非欧盟企业在共同体以外进行的合并实施管辖权,较为著名的例子包括1997年的波音/麦道合并案和2000年的美国在线/时代华纳合并案。域外适用并非合并规则的首创,而是欧盟竞争法久已有之的实践,但该规则无疑扩张了欧共体委员会的权限,大大增加了其行使域外管辖权的可能性。本文将主要讨论合并规则的域外适用及如何解决由此产生的法律冲突。文章第一部分介绍合并规则的基本内容,第二部分回顾欧盟竞争法域外适用的历史并重点分析合并规则所带来的发展,第三部分讨论由此造成的法律冲突及几种可能的解决方案,第四部分则作一个简单的总结。
    一、合并规则的基本内容
    1."集中"测试和"共同体维度"测试
    合并规则只适用于企业之间的"集中"(concentration),这是其适用的首要前提。如果一项交易不属于"集中",那么合并规则将不被适用,而代之以欧盟一般性的竞争法。[5] 但是,由于该规则对"集中"一词定义得非常宽泛,它事实上涵盖了几乎所有传统意义上的合并和收购。它不仅包括两个或两个以上独立企业间的合并,还包括一个企业通过购买股票或资产、契约关系或其他任何方式直接或间接的取得对另一个企业的控制的情形。"控制"被务实的定义为任何使得对新企业或被收购企业实施"决定性影响"(decisive influence)成为可能的安排,而不管交易采取何种形式。[6] 除此之外,"集中"还包括了部分合营企业。在制订之初,合并规则将合营企业区分为"集中型"(concentrative)和"合作型"(cooperative),并只适用于集中型合营企业。[7] 由于这一区分相当模糊,难于操作,1997年修订后的规则改为规定,合并规则适用于"全功能合营企业"("full function"joint venture),即那些作为功能完整的自治经济实体的合营企业。[8]
    合并规则只适用于具有"共同体维度"(community dimension)的企业集中,这是其适用的第二个前提。合并规则以所涉企业在全球和共同体范围内的营业收入为标准来界定共同体维度。一般来说,如果一项合并同时满足下面这两个数量条件,它就具有了共同体维度:(1)所涉企业在全球范围内营业收入之和超过50亿欧元;(2)其中至少有两个企业各自在共同体范围内的营业收入超过2.5亿欧元。但是,如果每一个所涉企业在共同体范围内的营业收入中都有2/3以上来源于同一个成员国,那么即使符合上述两点,该合并也不具有共同体维度。[9]
    2. 通知、调查和决定
    合并规则建立了事先通知制度。对于任何具有共同体维度的企业集中,所涉企业必须在不迟于签订合并协议、发布公开投标声明或取得控制性利益之日起的一周内通知欧共体委员会。[10] 自通知之日起有三周的等待期,在此期间交易暂不生效;委员会还可视情况延长等待期,直至其作出终局决定。[11] 如果当事方未予通知,或在通知中提供虚假或不完整的信息,委员会可对其处以高额罚款。[12]
    收到通知后,委员会有三十天的时间进行先期调查,以决定合并规则是否适用于该交易,及是否有必要做进一步调查。[13] 在先期调查结束后,委员会可能得出如下三种结论:(1)该交易不属合并规则的适用范围;(2)该交易属于合并规则的适用范围,但在与共同市场的相容性方面没有重大嫌疑;(3)该交易属于合并规则的适用范围,而且在相容性方面有重大嫌疑。如属前两种情形,委员会将准许交易继续进行;如属第三种情形,委员会则将进行更为正式的调查,以判断该交易在竞争方面可能产生的影响。[14]
    进入正式调查阶段后,委员会将在四个月内对交易进行实体评估,并就其与共同市场是否相容作出终局决定。[15]评估的核心是所谓的"支配地位测试"(dominant position test),即根据对"相关市场"的分析,[16] 如果交易产生或加强了某种市场支配地位,以致严重妨碍整个共同市场或其重大部分内的有效竞争,那么该交易将被宣布为与共同市场不相容,否则将被认为相容。[17] 一旦委员会认定交易与共同市场不相容,它可以禁止该交易,或要求当事方根据其所提出的条件和义务修改交易内容;若交易在此之前已经完成,委员会可要求当事方恢复原状,或采取其他补救措施。[18]
    
    二、合并规则的域外适用
    1."效果"与"实施":合并规则域外适用的理论背景
    一般说来,域外适用是指将法律"适用到存在于立法国界限之外,但仍能为该法律所影响的人、权利和法律关系"。[19] 当一个国家试图适用自己的政策和法律去调整其领域外的行为,并因此与另一个国家的政策或法律发生冲突时,就出现了域外管辖权的问题。这一问题在国际法的很多领域都存在,并不仅限于竞争法领域。在具体分析合并规则的域外适用之前,回顾一下欧共体委员会和欧洲法院(European Court of Justice)对于竞争法适用范围的总体态度无疑是有价值的。
    作为竞争法的执行者,欧共体委员会主张对其管辖权作较为宽松的解释。自20世纪60年代以来,在实施罗马条约第85(1)条和第86条的过程中,[20] 委员会借鉴了美国反托拉斯法中的"效果理论"(effects doctrine),[21]以此作为判断其管辖权的标准。例如,在1969年的Aniline Dyes Cartel一案中,委员会明确声称其决定"适用于参与垄断的所有企业,无论其成立于共同市场之内还是之外……(罗马)条约中的竞争规则适用于所有限制竞争的行为,只要其在共同市场内产生了第85(1)条所述的效果"。[22] 1984年欧共体委员会竞争政策报告进一步指出,委员会近期的决定"反映了这样一个政策,即竞争规则必须一视同仁的适用于所有在共同体内从事经营的企业,无论其成立于何处('效果理论')"。[23]
    相反,作为司法机构,欧洲法院倾向于对管辖权作较为严格的解释。法院的意见历来植根于所谓的"经济单位理论"(economic unit doctrine)。根据该理论,共同体的竞争规则原则上不适用于共同体以外的企业,除非该企业与位于共同体内并从事了垄断行为的另一个企业处于同一经济单位之中。[24] "同一经济单位"的典型例子是非共同体企业通过设在共同体内的分公司或子公司对共同市场进行出口。经济单位理论实际上是传统的管辖权地域原则的一个变种,法院借此回避了直接讨论域外管辖权这一敏感的话题。[25] 例如,在1972年的"帝国化学工业诉委员会"一案中,欧洲法院不顾欧共体委员会的一再坚持,拒绝明确采用效果测试,而有意将其决定完全建立经济单位理论之上,指出由于被告在共同体内拥有子公司,委员会行使管辖权是适当的。[26]
     委员会与法院之间的上述分歧在1988年的"纸浆案"中以有利于委员会的方式得到了部分解决,法院用新创制的"实施测试"(implementation test)取代了传统的经济单位理论。[27] 在该案中,若干非欧盟的纸浆制造商被委员会指控违反了罗马条约第85(1)条关于禁止限定价格的要求,因为他们共谋在共同体内以同一价格出售产品。这些制造商中有很多在共同体内并无分公司或子公司。委员会经过调查发现,共同体内纸浆总运量的2/3和实际消费量的60%受到了该协议的影响,"共同体内纸浆价格受到的影响不仅是重大的,而且是有意的,是这一协议主要和直接的效果"。根据效果理论,委员会认定自己具有管辖权。[28] 制造商们上诉至欧洲法院,辩称委员会没有管辖权,因为他们位于共同体之外。
    如果严格遵循经济单位理论,法院至少应当承认委员会对部分制造商没有管辖权,但它在此作出了另一种解释。法院指出,当企业虽然在共同体以外签订限价协议,但却通过向消费者出售产品而在共同体内"实施"(implement)该协议时,共同体享有管辖权。在这里,决定性因素不是协议的订立地,而是其实施地:"这些制造商在共同市场内实施了其限价协议;就这一点而言,他们是否借助了共同市场内的子公司、代理、再代理或分公司来联系买主是无关紧要的。" [29] 法院因此认为,共同体对上述行为适用其竞争规则乃是管辖权地域原则的题中应有之义。
    "纸浆案"是欧洲法院对于竞争法适用范围态度的一次重大转变。虽然法院并未直接提及效果测试,并试图在传统的地域原则框架内为其实施测试找到容身之处,但在实际效果上二者差别甚微。诚然,存在一些能被效果理论包容但却不能被实施理论涵盖的情形-例如合谋不从欧盟购买或向其出售产品,或者协议限制欧盟外产品的产量,造成产品缺口,从而抬高欧盟内产品的价格-但这样的情况毕竟非常罕见。[30] 而且,即使遇到这样的情形,如果欧共体委员会真的想要质疑该行为的话,它仍可能运用效果理论。委员会负责竞争政策的委员雷昂·布雷登爵士(Sir Leon Brittan)就曾在"纸浆案"后表示:"法院从未拒绝效果理论……委员会仍然可以,并将在未来的案件中继续使用这一理论。"[31] 尽管理论上委员会的决定可以被上诉到法院,从而使较为严格的实施理论得以适用,但当事方不应对此抱太大希望。首先,实践表明,法院极少在竞争问题上推翻委员会的决定。[32] 其次,计划合并的企业必须充分估计上诉的成本:不只包括跨国诉讼开销,更重要的是给批准合并造成的拖延。时间上的拖延,加上合并一方或双方财务上的不稳定,往往使得企业别无选择,只能接受委员会的决定。
    2. 波音/麦道合并案:合并规则域外适用的个案分析
    合并规则的制订为欧共体委员会有效实施其竞争法提供了一件强有力的武器。虽然规则并未明确说明其是否具有域外效力,但从其规定的两个测试标准看,它完全可以被适用于共同体外的任何企业,只要其在全球和共同市场内的营业收入达到了规则规定的"门槛"。[33] 在合并规则制订后不久,布雷登爵士就代表委员会表达了其应对全球市场竞争的愿望,声称"如果第三国公司在共同体内进行竞争,那么在衡量共同体内竞争状况时,当然应当考虑他们的市场份额或其他表明其(给共同体内公司造成的)竞争压力的因素",并表示他在审查一项合并时将会"毫不犹豫"的将外国公司纳入其分析中。[34] 在实践中,委员会持续地对欧盟以外的交易行使管辖权。事实上,在合并规则下被禁止的第一个交易就牵涉到共同体以外的一项资产收购。[35] 这方面最具代表性和说明力的莫过于那些"巨无霸合并"("Mega Mergers"),1997年波音/麦道公司合并案就是一个很好的例子。
    在合并前,美国波音公司和麦道公司分别是全球第一大和第三大飞机制造商,全球第二大的欧洲空中汽车公司是其主要竞争对手。1996年12月14日,波音和麦道宣布其计划以换股形式进行合并,合并后麦道将成为波音的全资子公司。合并本身将在美国境内进行,对合并享有主要管辖权的美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,以下简称FTC)于1997年7月1日无条件批准了该合并。[36] 当事方于1997年2月18日向欧盟委员会通知了合并计划。尽管合并双方与欧盟的联系均仅限于向欧盟消费者出售产品,委员会仍然行使了管辖权,因为当事方的营业收入达到了合并规则所规定的底限。[37] 在先期调查阶段,委员会宣布将等待期延长至其做出终局决定。3月19日,委员会认定合并该合并属于合并规则适用范围并存在重大的市场相容性问题,从而开始了第二阶段的调查。[38]
    在正式调查阶段,委员会首先认定,本案中相关的产品市场为大型商用飞机市场,而由于它们是在全球范围内以相似的竞争条件出售和使用,相关的地域市场为全球市场。[39] 委员会接着提出了四点担忧:(1)合并将显著增加波音公司的市场份额,从而增强其业已存在的支配地位;[40] (2) 波音与美国航空公司、三角洲航空公司和大陆航空公司所签订的为期20年的独家供货协议将封锁部分市场;[41] (3) 合并后的公司将有能力控制欧洲顾客,从而为其惟一的竞争者空中客车公司制造障碍;(4) 波音对麦道的国防和宇航业务的收购将使其有更多机会从事享受政府补贴的研发工作,从而增强其支配地位。[42] 委员会因而要求当事方修改合并计划。当事方指责委员会并未公正的看待此合并,而是在迎合空中客车的利益;此外,根据1991年的美欧协定,[43] 由FTC决定本案更为适当,委员会应当尊重FTC 无条件批准合并的立场。 [44] 委员会反驳说其行动旨在确保欧盟商用飞机市场上的平等竞争,并指出1991年协定并不适用于合并,因为欧盟有合并规则这一明确立法授权委员会对合并进行调查。[45] 在意识到委员会不会做出让步,而拖延合并或无视委员会的条件而合并将给相关各方造成无法预料的后果后,波音公司于1997年7月22日接受了如下妥协条件:(1)在2007年以前不签订新的独家供货协议,也不行使其在上述已签订的协议中的享有的独家权利;(2)许可竞争者使用其从受政府补贴的研发工作中获得的专利成果;(3)保持麦道的商用飞机制造部门DAC的独立法律地位,为期10年;(4)不在与顾客和供货商的交易中滥用其市场支配地位。[46] 1997年7月30日,委员会最终批准了该合并。
    波音/麦道合并案清楚地表明,合并规则进一步扩张了欧盟竞争法的域外适用,因为无论是实施理论还是效果理论都不能完全解释委员会在本案中的管辖权。以独家供货协议为例,实施理论显然是不适用的,因为协议是在波音公司与三家美国的航空公司之间签订,且未以任何方式在欧盟境内实施或计划实施。效果理论也许有一些适用的余地,但鉴于上述三家航空公司仅占美国大型商用飞机市场需求的11%,[47] 认定这部分市场的封锁将在欧盟内产生重大效果未免有些牵强。如果这种封锁将迫使空中客车提高售价,或使其得以提高售价并损害到购买者的利益,那么不妨认为该行为在欧盟市场内产生了效果,但作为一个年销售额90亿美元、利润10亿美元的制造业巨无霸,[48] 空中客车公司很难令人相信它会如此弱不禁风。
    值得注意的是,尽管合并规则在本案中的适用显得咄咄逼人,但与规则本身所陈述的目标和标准却似乎并无不符之处。有评论者认为,这恰恰说明合并规则赋予了委员会过多的权力,使其得以轻易创制竞争规则,并从而大量审查具有跨境影响的交易。[49] 欧盟委员会对波音公司毫不妥协的态度表明,欧盟为保护欧盟客户和防止欧盟竞争者被逐出共同市场不遗余力。甚至不少欧洲专业人士也赞同这一观点。例如,一些委员会官员和竞争法律师在合并宣布后不久即指出,委员会对波音公司的攻击反映了其保护空中汽车公司的"政治愿望"。[50]
    
    三、法律冲突及可能的解决途径
    合并规则的域外适用对非欧盟企业的影响是显而易见的。仅从波音公司的上述四项让步就不难看出,欧盟委员会的干预将对美国飞机制造业和航运业产生何等巨大的影响。既然如此,合并规则加剧欧盟与其他国家间在竞争法领域业已存在的冲突就不足为奇了。虽说任何法律的域外适用都包含了管辖权冲突的因素,但合并规则所调整的领域决定了它所引起的冲突往往是大规模的。例如,面对欧盟委员会在波音案中的强硬立场,美国总统克林顿一度威胁采取贸易报复措施,欧盟和美国的双边关系几乎因此受到损害。事后有评论认为,委员会最终的有条件批准避免了一场一触即发的"跨大西洋贸易战"。[51] 鉴于类似的法律冲突仍然存在,[52] 对可能的冲突解决途径稍加探讨是不无裨益的。
    1. 国际礼让
    "礼让"是指"政治实体间的谦让"[53],即一国在某一事件上有意不适用本国法律,而使另一国的法律得以顺利适用。礼让并不是一项法律义务,而是出于对别国表示尊重或是承认其在所涉事件中具有更重要利益的考虑而自愿做出的行为。竞争法的域外适用往往引发礼让的问题。当一国反垄断机构想要干预一项交易,而该交易又已先行经过其本国审查时,这一问题尤为突出。[54] 例如,在波音案中,由于FTC在欧盟委员会作出最终决定之前已经无条件批准了合并,[55] 如果按照礼让原则,委员会就应当对FTC的观点、其批准合并的理由及美国在合并中的总体利益给予适当的考虑。
    尽管国际礼让有助于减少竞争法领域的法律冲突,但并不为欧盟所重视。欧洲法院在"纸浆案"中提供其针对域外适用的最新测试(实施测试)的同时,拒绝了被告要求其考虑国际礼让的申辩,甚至也未就为何国际礼让原则并不妨碍欧盟对非欧盟企业行使管辖权作任何解释。法院的整个决定只有一句话提及国际礼让:"至于(被告)关于考虑国际礼让的申辩,实际上等同于要求共同体放弃对本案中这类行为行使管辖权,因此(委员会)拒绝考虑。"[56] 与此相似,欧共体委员会认为,礼让原则不应影响欧盟的管辖权,除非欧盟法律要求所涉企业从事任何违反其本国法的行为,[57] 或其适用将对非成员国的重大利益造成不利影响。在后一种情况下,要想使礼让得以适用,该非成员国的利益必须极为重大,以致超过了保证共同市场内竞争不被扭曲这一欧盟的基本利益。[58] 有评论者指出,这样一条限制实质上使得礼让几乎永远不可能成为竞争法域外适用中的考虑因素。[59] 这种批评或许稍嫌夸张,但绝非空穴来风。
    B.2. 双边协定
    签订双边协定是解决管辖权冲突的另一途径。由于美国和欧盟是全球企业合并的中心地带,二者又都有着竞争法域外适用的丰富经验,它们之间签订的双边协定无疑最具代表性,值得加以分析和借鉴。
    1991年9月23日,美国和欧共体委员会签订了一个双边协定,旨在促进合作和避免竞争法实施中的冲突。[60] 这是一个"行政性"(administrative)而非"立法性"(legislative)的协定,无意改变双方业已存在的任何法律。[61] 一般认为,此协定是经合组织1986年有关限制性商业实践的建议及此前美国同澳大利亚、加拿大和德国之间的竞争磋商协定自然发展的结果。[62]
    协定第二至四条建立了一个通知和信息共享机制。第二条要求一方"在其竞争机构意识到其执法行为将影响到另一方的重大利益时,通知另一方"。第三条规定双方将每年会面两次以分享信息,但须受各自保密义务和现有立法的限制。第四条则规定,当一个案件同时牵涉到双方的法律实施时,[63] 他们可以协调其执法行为,达成一个调解方案;但根据第六条,一方在这种情况下也可以经通知取消协作努力,独立适用其法律。
    第五条和第六条被认为是1991年协定的一大创新。第六条将传统的礼让原则法典化,要求一方慎重考虑"(另一方的)重大利益、(竞争)调查的范围以及救济和惩罚措施的性质"。这是一条冲突避免条款。第五条则规定,如果一方相信其重大利益正受到发生于另一方领域内的垄断行为的不利影响,而该行为也违反了另一方的竞争法时,受影响的一方可以请求另一方采取行动(黑体系作者所加)。[64] 这一规定被总结为"积极礼让"原则,以区别于建立在谦让和容忍基础上的传统礼让或所谓"消极礼让"。[65] 总的看来,"积极礼让"条款承认东道国在防止垄断行为方面处于更有利的位置,并旨在减少法律的域外适用。正如一位评论者所指出的那样:"……其效果是任何一方都尽量利用另一方的当地救济,而不是诉诸其本国竞争法的域外适用。"[66] 尽管积极礼让看上去是个相当不错的起点,但它实际影响却可能颇为微小,因为我们很难指望一国政府纯粹为了他国的利益而追诉其本国企业,或者对他国的执法活动足够信任以致放弃实施本国法律。否则,波音案就很可能是另外一种局面。
    1991年协定奠定了合作的基础,但是迄今为止,它的用处还仅限于信息交换和那些双方对于制止垄断具有相似利益的场合。[67] 真正的问题恰恰是,在那些利益和意见不一致的场合,协定能否引导双方进行合作和解决冲突。在这一点上协定没有给出令人满意的答案。有鉴于此,有评论者建议在协定中增加一个争端解决机制。该机制可以在波音案一类的案件中发挥作用,因为一方可以主张另一方非法延伸管辖权,由中立的第三方进行调停或仲裁,从而避免陷入僵局。而当双方对被审查的企业应当采取的救济措施的类型有不同意见时,争端解决机制也有其用武之地。[68] 应该说这是一个很好的建议,但很明显,它的被采纳需要艰苦的谈判,甚至是整个协定性质的改变。
    3. WTO
    国际反垄断争端目前尚不能提交WTO解决,因为WTO的争端解决机制只适用于那些特定的WTO协议,即所谓的"被涵盖协议"(covered agreements),而这些协议中没有任何一个涉及反垄断问题。[69] 但是,在WTO框架下已有不少非官方的国际反垄断统一规则,[70] 其中最具代表性的当属《国际反垄断法典草案》(Draft International Antitrust Code,简称DIAC)。DIAC最初由国际反垄断法典工作小组在1994年经合组织巴黎会议上提交,旨在统一国际范围内的反垄断实践,并特意以适合于呈交GATT(WTO的前身)的方式起草。[71] DIAC 规定了一个专门的国际反垄断管理机构。该机构有权实施法典的条款,其方式为私人当事方依据法典规定在国内法庭进行诉讼,缔约国则在一个专门的国际反垄断法专家小组前进行诉讼。[72] 草案要求各国在其国内立法与草案声称的国际法准则相冲突时作出让步,并放弃相当多的国内法执行权。因此,尽管起草者的愿望良好,但从国际反垄断管理体制的现实状况看,DIAC的规定多少显得有些不切实际。这一评论也适用于其他一些草案。
    作为世界头号贸易大国,美国一向反对创设WTO管理下的全球反垄断体制,使得这一体制的设立前景黯淡。美国政府的反对主要基于三点理由:首先,WTO过于庞大和多样化,无法在反垄断实践方面采纳一个共同的方法;其次,为寻求各国共同接受的原则而进行的谈判最终很可能产生一套折中的"最小公分母原则",从而削弱现有的更为有效的规则;最后,各国政府和企业是否愿意将牵涉到敏感的竞争问题的机密商业信息提交给WTO的官僚机构值得怀疑。[73] 鉴于美国的这一立场,以及达成一项多边协定所需的冗长和复杂的谈判,WTO在可预期的将来恐怕还难以在反垄断问题上有所作为。
    
    四、结论
    早在1990年合并规则行将生效之际,作为欧盟竞争法权威之一的巴里·霍克教授(Barry Hawk)就曾预测说,欧共体委员会"在合并规则下享有的宽泛权力很可能引发管辖权和礼让问题,如果其试图在涉及非共同体企业的交易中运用这些权力"。[74] 委员会此后十余年的实践证实了评论者的先见之明。波音/麦道合并案等案件表明,委员会在管理非欧盟公司方面拥有巨大的权力,并且日益倾向于行使这些权力。这已经并将继续引起欧盟和其他国家在竞争法领域的冲突。国际礼让、双边协定和WTO下的多边机制是三种可能的冲突解决途径。鉴于欧盟对国际礼让的冷淡态度,以及缔结一个反垄断多边公约所面临的几乎难以逾越的障碍,在双边协定框架下就个案进行具体磋商是现阶段较为可行的方案。
    

    

    
    [1] The EU Regulation on the Control of Concentration between Undertakings, Council Regulation 4064/89, 1989 O.J. (L 395) 3. 此规则一般被简称为"合并规则"(Merger Regulation),本文以下部分亦从此习惯。
    [2] "欧共体"这个概念在不同时间和语境中含义有所不同。在马斯特里赫特条约于1993年1月1日生效以前,欧共体是一个复数概念(European Communities),是根据1951年巴黎条约和1957年罗马条约建立的欧洲煤钢共同体(ECSC)、欧洲原子能共同体(Euratom)和欧洲经济共同体(EEC)的统称。马约生效后,原来的欧洲经济共同体改称欧洲共同体,欧共体变成单数概念(European Community)。欧洲联盟的诞生并未取代这三个共同体;它们现在仍然存在,是欧盟的三大"支柱"之一(另两个支柱为共同外交和安全政策,及司法和内务合作)。参见邵景春:《欧洲联盟的法律与制度》,人民法院出版社1999年版,第2页,第31-32页。为行文和阅读方便起见,在不致产生误解的限度内,本文中欧盟、欧共体、共同体(Community)、共同市场(Common Market)等词将交互使用。
    [3] 马斯特里赫特条约生效后,欧共体委员会改称欧盟委员会(European Commission)。本文将视具体时间不同分别使用这两个名称。
    [4] 参见合并规则第6条、第8条和第13条。
    [5] 这通常意味着适用罗马条约第81(1)条(禁止企业间限制贸易的共谋行为)和第82条(禁止企业滥用市场支配地位),申请集体豁免(block exemption),请求欧共体委员会出具安慰信(comfort letter)表明其将不对合并加以质疑,以及有关成员国反垄断机构的调查。详见Spencer Weber Waller, Antitrust and American Business Abroad, §§ 16:2-16:3 (3d edition, 2001).
    [6] 合并规则,第3(1)条。
    [7] 同上,第3(2)条。
    [8] Council Regulation 1310/97, 1997 O.J. (L 180) 3, art. 1(3).
    [9] 合并规则,第1(2)条。
    [10] 同上,第4(1)条。
    [11] 同上,第7(1)条。关于"终局决定"的概念,参见后引15及相应正文。
    [12] 同上,第14(1)、15(1)条。例如,1998年2月,欧共体委员会宣布对韩国三星公司处以33,000欧元的罚款,因为其在收购美国AST公司时没有及时通知委员会。详见1998 Competition Policy Newsletter 71 (June 1998).
    [13] 同上,第10(1)条。
    [14] 同上,第6(1)条。
    [15] 同上,第10(3)条。
    [16] "相关市场"包括产品市场和地域市场,其含义详见后引39及相应正文。
    [17] 同上,第2(2)-(3)条。委员会在进行此评估时将考虑维护共同体内有效竞争的需要、所有相关市场的结构、来自共同体内外企业的竞争、当事方的市场地位、消费者利益以及技术发展和经济进步等因素。参见合并规则第2(1)条。
    [18] 同上,第8(2)-(4)条。
    [19] Black's Law Dictionary, 384 (2nd pocket edition, 2001).
    [20] 阿姆斯特丹条约于1998年9月30日生效后,罗马条约原第85条和第86条分别变为第81条和第82条,但内容没有任何改变。参见前引5。
    [21] 效果理论于1945年由美国第二巡回上诉法庭代表美国最高法院在"美国诉美国铝业公司"一案中阐述,并成为美国反托拉斯法管辖权方面的主导理论。根据这一理论,美国有权对一个完全发生在国外的行为(wholly foreign conduct)行使管辖权,只要该行为意图并实际在美国境内产生了效果。参见 United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F. 2d 416, 443-444 (2d Cir. 1945)
    [22] Aniline Dyes Cartel, 1969 O. J. (L 195) 11.
    [23] EUROPEAN COMM'N, FOURTEENTH REPORT ON COMPETITION POLICY P60 (1984)
    [24] See Joseph P. Griffin, EC and U.S. Extraterritoriality: Activism and Cooperation, 17 Fordham Int'l L. J. 353, 378-79 (1994).
    [25] See Allison J. Himelfarb, The International Language of Convergence: Reviving Antitrust Dialogue Between the United States and the European Union with a Uniform Understanding of "Extraterritoriality", 17 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 909, 932 (1996).
    [26] Case 48/69 Imperial Chem. Indus. v. Commission, 11 C. M. L. R. 557 (1972).
    [27] A. Ahlstrom Osakeyhtio and Others v. Commission, Joined Cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125-129/85, 1988 ECJ Celex Lexis 5294, 1. Hereinafter "Pulp case".
    [28] Supra, P14. Emphasis added.
    [29] Supra, P19.
    [30] Joseph P. Griffin, Extraterritoriality in U.S. and EU Antitrust Enforcement, 67 Antitrust L. J. 159, 198 (1999).
    [31] Sir Leon Brittan, Competition Policy and Merger Control in the Single European Market 7-9 (1991).
    [32] Thomas P. O'Toole, "The Long Arm of the Law"-European Merger Regulation and Its Application to the Merger of Boeing & McDonnell Douglas, 11 Transnat'l Law 203, 13 (1998).
    [33] 参见前引5-9及相应正文。
    [34] Brittan, supra note 31, P56.
    [35] Aerospatiale-Alenia/de Havilland, 1991 O. J. (L 334) 42.
    [36] Commission Decision of 30 July 1997 Declaring a Concentration Compatible with the Common Market, 1997 OJ [L 336] 16. Hereinafter "Boeing case".
    [37] 二者的全球营业收入之和超过了50亿欧元(波音为170亿欧元,麦道为110亿欧元),其各自在欧盟内的收入也均超过了2.5亿欧元 。Boeing case, supra note 36, P17.
    [38] Supra, P16.See also supra notes 13-14 and accompanying texts.
    [39] Supra, P18.
    [40] 在合并前,波音、麦道和空中客车的市场份额分别为64%、6%和27%。合并将使得波音的市场份额上升至70%。See supra note 36, P22, 29.
    [41] Supra, P24.
    [42] Supra, P29.
    [43] 即《美利坚合众国与欧共体委员会间关于适用其反垄断法的协定》,Agreement Between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, Sept.23, 1991, U.S.-E.C., 30 I. L. M. 1491,以下简称1991年协定。有关该协定的讨论详见本文第三部分第2点。
    [44] Boeing case, supra note 36, P17, 36.
    [45] 同上。另参见1991年协定第六条(允许缔约一方经事先通知取消协作,独立适用其既有法律)。
    [46] Boeing case, supra note 36, P44.
    [47] Sondra Roberto, The Boeing/McDonnell Douglas Merger Review: A Serious Stretch of European Competition Powers, 24 Brooklyn J. Int'l L. 593, 600 (1998).
    [48] Supra, P615.
    [49] See O'Toole, supra note 32, P223.
    [50] Supra.
    [51] Steven Pearlstein, Boeing Yields to Key EU Demand to Win Approval of McDonnell Deal, WASH. POST, July 23, 1997, at D10.
    [52] 2000年的美国在线/时代华纳合并案是又一个例证。美国在线和时代华纳公司计划合并为美国在线时代华纳控股公司,并已获得FTC的有条件批准。欧共体委员会认为合并后的公司将在欧盟网上音乐市场和音乐软件市场上取得支配地位,损害欧盟竞争者的利益,因而要求当事方修改合并计划。此案以合并方接受委员会的附加条件而获得批准告终。参见Commission Decision of 11 October 2000 Declaring a Concentration Compatible with the Common Market, 2001 OJ [L 268] 28。
    [53] Black's Law Dictionary, 110 (2nd pocket edition, 2001).
    [54] Roberto, supra note 47,P617.
    [55] See supra note 36.
    [56] Pulp case, supra note 27, P21.
    [57] 包括要求其从事本国法所禁止的行为,或禁止其从事本国法所要求的行为,简言之,就是欧盟法律与其本国法律间存在所谓的"真实冲突"(true conflict)。实践中这种情形非常少见,因为尽管非欧盟企业对欧盟的出口或其他经营通常为其本国法所"允许"甚至"鼓励",但并非硬性的"要求",从而限制或禁止其经营的欧盟法与其本国法之间就并不存在"真实冲突",也就没有国际礼让适用的余地。
    [58] Aluminum Imports from Eastern Europe, 1985 O.J. (L 92) 1 at 14.7.
    [59] Roger P. Alford, The Extraterritorial Application of Antitrust Law: The United States and European Community Approaches, 33 Va. J. Int'l L. 1,13(1992)
    [60] 参见1991年协定,前引43,第一条。
    [61] 同上,第六条。
    [62] Griffin, supra note 30, P191.
    [63] 例如,在双方管辖范围内均受到审查的国际合并。
    [64] 但是,第五条同时规定,被请求方并不是必须采取行动,请求方也不因请求而丧失其实施本国反垄断法的权利。
    [65] Griffin, supra note 30, P193.
    [66] Himelfarb, supra note 25, P951.
    [67] 例如在1996年,为了结束微软的垄断性经营,美国司法部和欧共体委员会协调达成了一个调解方案。See Roberto, supra note 47, P620.
    [68] Roberto, supra note 47, P621.
    [69] See Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, art. I, para. 1. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf.
    [70] See O'Toole,supra note 32, P225.
    [71] Himelfarb,supra note 25, P947.
    [72] Supra, P948.
    [73] Griffin, supra note 30, P207.
    [74] Barry E. Hawk, The EEC Merger Regulation: the First Step toward One-Stop Merger Control, 59 Antitrust L. J. 195, 210 (1990). In Roberto, supra note 47, P593.
    
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