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体制内的博弈
——评《媒体与争端解决在中国》【1】
近年来,中国的媒体在案件处理和争端解决中的作用日益凸显。从张金柱故意伤害案到蒋艳萍贪污案再到龚建平受贿案,媒体的介入对于案件的进程和最终结果都产生了举足轻重的影响。在最近的孙志刚收容致死案中,媒体更是成为"第一推动",不仅曝光了案件并使其在不到三个月的时间内迅速判决,由此引发的大讨论更直接促使施行长达二十年之久的收容遣送制度被最终废止。与之相应,媒体与司法之间的关系也日益成为争论的焦点:媒体介入的支持者认为,媒体对案件的报道既是民众知情权和言论自由权的体现和保证,又是增加司法透明度、遏制司法腐败的重要途径,有助于实现司法公正;质疑者则认为,媒体的通常具有倾向性的报道以及其所代表或制造出的舆论往往会对审理案件的法院和法官产生极大压力,迫使其做出媒体所暗示或要求的判决,以致出现所谓的"媒体裁判"或"舆论裁判",有损于司法独立。争论的双方都呼吁尽快制定媒体法或新闻法:前者希望借此确立媒体报道案件和发表意见的自由,后者试图以之划定媒体报道不可逾越的界线。
    这样的争论当然是有意义的,但如果我们局限于此,局限于划分法院和媒体各自的"势力范围",局限于探讨媒体报道案件的适当情形、阶段和方式,局限于直播庭审利弊一类的细节性分析,我们也许会错过一些更为深层也更为重要的思考:中国的媒体为何能在争端解决中扮演如此重要的角色,媒体对司法的监督本质上是民众对国家机构的监督还是体制内的一种机构对另一种机构的监督,媒体与法院之间的矛盾是独特的还是某种更为普遍的矛盾的一部分,媒体干预与司法独立之间是否必定存在负相关关系,等等。李本教授(Benjamin L. Liebman)的新作《媒体与争端解决在中国》(以下简称《媒体与争端解决》)正是试图通过对这些更为深层的结构性问题的分析来展示中国媒体与司法/争端解决之间关系的全貌。
    
    中国的媒体是中国党和政府(Party-state)机构体系的一部分,这是《媒体与争端解决》的一个核心命题,也是李本考察媒体与法院及其他国家机构关系的出发点。在文章的第一部分,【2】李本用将近40页的篇幅细致梳理了自革命年代以来中国媒体角色的发展和演变,发现中国媒体的基本角色--党的耳目和喉舌--始终没有改变。中央和地方主要的非专业性报刊大多由党委或党委机构主办,许多政府部门也办有自己的报刊;电台和电视台虽然不直接隶属于党委,【3】但同报刊一样,受各级党委宣传部门的指导和监督。由此而来的是,媒体也有行政级别,取决于其所隶属的党政机构的级别。一般来说,媒体报道的影响力与媒体的行政级别成正比。
    70年代后期以来,尤其是进入90年代以后,中国媒体最引人注目的发展是商业化,一个突出的表现是报业集团的形成:以一份党报为核心,由若干更加商业化的子报或子刊构成的带有企业色彩的媒体集团,如人民日报集团和南方日报集团。李本注意到了这一变化,但认为这并未改变中国媒体的基本定位,他称之为"有控制的商业化"(controlled commercialization)。商业化的主要目的是在国家停止给予媒体补贴的情况下实现媒体的财政自给,同时作为主办/主管者的党政机构也可以从中获得经济利益。【4】但是,商业化并不必然意味着媒体角色和功能的根本转变;相反,媒体仍然处于种种正式或非正式的管制之下,包括党的宣传和报道政策、规定准入条件和批准程序的法律法规、党委宣传部门具体的书面或口头指示、以及非正式的"行规"(informal norms)等。【5】因此,中国媒体的基本角色仍然是承担党和政府耳目与喉舌职能的一种国家机构。媒体对包括司法腐败在内的腐败行为和不正之风的揭露和抨击,固然有迎合读者/观众需求、增加发行量/收视率的考虑,但更重要的还是因为这种报道契合了党和政府--尤其是中央政府--维护执政合法性基础的深层考虑。【6】
    但是,商业化的作用也是明显的。这不仅表现在媒体报道内容的日趋多样,还表现媒体在商业利益的驱动下,不断试探和挑战"禁区"的边界,使边界缓慢的推移;而其隶属的党政部门出于利益的考虑,也往往做出局部的让步和调整。这样,"有控制的商业化"使得媒体受到双重驱动,即作为一种国家机构所受的政策驱动和作为一种商业组织所受的利益驱动;当二者的指向一致时,媒体的介入和报道便有了双重的合理性和必要性,其所表现出的高度活跃和所辐射出的巨大能量也就不足为怪了。司法/争端解决恰恰属于这样的情形。
    在厘清中国媒体的角色定位后,李本在文章的第二部分讨论了媒体如何影响争端解决。【7】他的探讨围绕这样一个现象展开,即中国的媒体不仅调查问题,本身还能解决问题(problem-solver),而且往往是解决问题最有效的途径。【8】在对媒体影响(监督、干预)争端解决尤其是司法审判的四种方式--公开报道、内部报道(内参)、接受信访并转交有关部门处理、以及媒体工作人员以个人身份进行的非正式影响一一逐一分析后,李本指出,这四种影响方式的原理是相通的:"在中国,媒体(对法院)的压力主要源于媒体能够影响相关党政领导人的看法。在所有四种机制中,媒体最有效的武器是它们引起那些比被报道对象级别更高的党政官员注意的能力。"【9】换言之,媒体的影响力主要地不是来自其自身,或是其所代表(或宣称代表)的民意,而是其"上达天听"的能力。【10】作者援引一位被采访的新闻工作者的话说,所有形式的压力到最后都是殊途同归,因为在所有的案件中法院都"怕他们的领导"。【11】这也解释了为什么中国媒体的影响力通常与其行政级别成正比--级别越高的媒体,所能影响的党政领导人的级别也越高。
    李本注意到,"媒体监督"和"舆论监督"基本上是在同一个意义上使用,这本身就反映了媒体的某种特权地位。他援引另一位研究者的考察结果指出,在中国,"舆论"通常是指反映在官方媒体中、群众被预期予以认同的领导层的看法,与"人民群众的意见"有所区别;后者指的是各种社会成员更为自发的看法。【12】因此,舆论监督既体现民意,又不仅仅体现民意,兼具自下而上的道义优势和自上而下的位阶优势,因此能发挥其独特的巨大影响。
    在文章的第三部分,【13】李本探讨了媒体在争端解决中扮演的角色对于中国司法乃至法制的整体发展所隐含的意义。在我看来,这是文章最重要和最精彩的部分。他认为,中国的媒体对法院和争端解决的影响和干预应当被看作是在统一的党和政府机构体系内,一个机构对另一个机构的制约。媒体实现这种影响所依赖的机制--诉诸党政领导人的注意和批示--无疑会削弱法院的权威,但从另一个角度看,它恰恰加强了党和国家对法院和司法的控制。在中国这样一个法律规定经常失于模糊和粗疏,不能给法官裁判案件提供足够的指示和信心,同时传统上又强调实质正义而非程序正义的国家,以"舆论"和"民意"的形式进行的这种控制是相当有效的。另一方面,媒体与法院间的影响关系并不是单向的。法院正通过日益娴熟的"媒体管理"(media management),抵御来自媒体的干预,维护自己的势力范围。这既表现为法院通过与媒体沟通和建立"友好关系",减少负面报道,并利用媒体对法院的工作进行正面宣传,也体现在法院利用司法独立、诉讼程序等理由,对某些媒体报道进行限制乃至禁止。这是一个博弈过程,结果取决于双方的策略和力量对比,而这种力量对比时时处在变动之中。
    更为重要的是,媒体与法院之间的竞争并不是孤立的或独特的,它们只是更大范围内的更多党和政府机构之间就话语权和影响力展开的竞争的一部分。媒体与其他机构之间、法院与其他机构之间、以及其他机构相互之间,针对争端解决(不限于诉讼)都存在着竞争和紧张关系。"在这一点上,媒体与法院之间的摩擦只是中国政治与法律体系中不同官方机构之间更具一般性的紧张关系的一个方面;在这种关系中,众多的机构都在主张"监督"其他机构的权利:媒体从事'舆论监督';人大要求加强'人大监督',包括进行'个案监督';法院和检察院呼吁'司法监督';党的纪律检查委员会进行'党的监督'。"【14】在这些竞争和紧张关系的背后,是党的无处不在。正是通过诸多机构间的相互竞争和制约,党和政府得以将所有争端解决纳入官方渠道,将博弈过程限制在体制内,避免外部挑战对整个体制造成冲击。
    媒体与法院之间的关系必须纳入这个大的结构性背景中来理解。在这个背景之下我们会发现,真正的问题并不是要不要媒体监督,而是由媒体还是由别的机构来监督,或者更准确的说,如何在媒体和其它机构之间分配对法院的监督职权/职能。尽管媒体监督/干预可能削弱司法独立和法院自治,但限制媒体监督的结果很可能是其它机构取而代之,未必更有利于司法独立。【15】事实上,媒体监督/干预较之其它干预至少有一个好处,那就是在多数情况下它是相对透明及可预期的,而限制媒体的公开报道则可能助长内参、电话及其他非透明干预方式的使用,使司法自治受到更大影响。同时,由于媒体不仅同法院,而且同其它机构之间也存在紧张关系,对媒体监督的限制有可能同时削弱法院和媒体。由此,如果不考察法院同其它党政机构之间的竞争,不从整体上思考司法独立这一命题,孤立分析媒体与法院或争端解决之间的关系,则不仅意义甚微,而且容易误入歧途。
    
    应当说,中国媒体的官方或准官方色彩以及由此而来的"解决问题"的功能并非新发现,而将媒体与法院的关系同司法独立相联系也并非始自本文。更为重要的也许不是问题本身,而是作者提问的方式以及分析问题的视角。在我看来,李本的独特之处在于他明确将媒体作为(功能上的)党和国家机构体系的一部分,在考察媒体的行为及其与包括法院在内的其它机构之间的互动关系时使用一致的参数,从而保证了视角的连贯。在分析过程中,作者最大限度的保持了"价值中立",即并不事先预设应当追求的目标,无论是司法独立、民主或是新闻自由,也不对其做价值上的比较,而是将媒体和法院(以及其它机构)作为有着各自特殊利益、处在各自特殊的激励与约束中的群体,考察它们的博弈过程,以及这一过程背后所隐含的意义。按照托马斯·索尔(Thomas Sowell)的观点,就是用决策过程本身的特征和结果(characteristics and consequences)来分析机构及其决策过程,关注它们在这个过程中的受到的激励和约束,而不管其(宣称的)目标是什么。【16】因为,与预设的理想化的目标相比,决策过程的特征和实际结果也许能更准确的反映出机构的特性及其相互之间的竞争/合作关系。
    正是在这个意义上,李本提醒我们思考,中国的法院及其司法过程在本质上是否能够同其它机构及其解决争端的方式区别开来,从而有正当的理由要求媒体在报道和监督时适用特殊的原则或标准。媒体监督和报道的对象并不限于法院,也不同程度的覆盖人大、行政机关和党的组织,但受到最多抵制和引起最多争议的,无疑是在针对法院时。李本指出,认为法院在媒体监督方面应当享有更多特权和豁免的主张,实际上是预设法院在中国是主要的、正统的和最终的争端解决场所,但实际情形也许并非如此。在70年代以前法院的地位自不待言,近二十多年诉讼的激增也未必能直接等同于法院重要性的提高。【17】由于在中国收集法院的判决相当困难,而且大多数判决并不写明法院推理的过程,因此很难判断法院/法官/法律本身在争端解决过程中究竟起到了多大作用。在李本看来,如果党和人大对法院的领导、监督和干预被认为是正当和必要的,如果党政领导的"批示"是法院解决争端的引擎和依据,如果下级法院向上级法院请示如何裁判是一种常例,如果法官要为其造成的"错案"承担个人责任,那么似乎很难认为法院及其司法过程与其它机构及其争端解决过程存在什么本质的区别。显然,这个问题已经超出了法院与媒体关系的范畴,甚至已经超出了司法独立的范畴,而涉及到中国法制系统整体的发展目标与径路。
    李本教授的新作不仅为理解中国媒体与法院及争端解决之间的关系提供了一个新鲜的视角,它的五百多个注释更为有兴趣作进一步研究的读者提供了一份堪称详尽的研究文献索引。尤其值得一提的是,作为写作准备的一部分,作者与一百多位法官、律师、学者和媒体从业人员进行了访谈,【18】获得了大量鲜活的第一手材料,散见于各处注释中;即使是从非学术的角度,这些注释也可以作为很好的"故事"或"掌故"来读。
    
    最后,在我个人看来,如果李本教授能够对中国的媒体与争端解决的现状所折射出的中央与地方间关系、以及司法的大众化与精英化之间的关系给予更多讨论的话,这篇文章也许会更有意义。
    在中国媒体曝光司法腐败、抨击审判弊端的报道中,"地方保护主义"一词的使用率极高,以至于人们常常无需案件的细节,仅仅从报道中出现有这个词就已经可以推测,这是一个不公正的案件。换言之,在媒体(以及因此,读者/观众)看来,"地方保护主义"本身就是应当指责和否定的。这个判断背后所隐含的,是"中央"相对于"地方"的道义优势和话语霸权。如果我们承认任何机构/群体/区域都有着各自特殊利益并处于各自特殊的激励与约束之中,那么我们很难否认地方法院(以及其它机构)首先考虑本地方利益的合理性和正当性--如果它们不这样做,在我看来反而是不正常的。从博弈论的角度看,"地方保护主义"所体现的正是中央与地方、"政策"与"对策"之间的博弈,双方各自的策略只有技术上的优劣,而无道义上的对错。通过将"地方保护主义"这一中性词变为贬义词,将技术问题转化为道德问题,【19】中央政府实际上否认了对手的博弈行为的正当性,为控制包括司法在内的地方活动找到了一个强有力的支点。但是近年来,随着经济实力的累积和地区间发展不平衡的加剧,地方力量(包括地方媒体)正在逐渐冲击中央的强势地位和话语权力,司法独立的吁请中就隐隐交织着地方自治的诉求。在此背景下,中国媒体与法院之间的竞争与紧张关系将会呈现何种面貌,值得进行更多探讨。
    此外,媒体与法院之间的矛盾还反映出司法的大众化与精英化,或者借用舒国滢教授极具美学意味的概括,司法的"广场化"与"剧场化"之间的矛盾。【20】广场化表现为空间的开放、进出的自由、过程的简单易懂和表演-观看界限的模糊,而剧场化则表现为空间的相对封闭、仪式的正规、过程的专门复杂和演员-观众的严格界限。【21】从马锡武审判方式到游街示众到公捕公判大会,中国的司法有着从革命年代起一脉相承的广场化传统。这种传统并不强调法官独立的品格、精深的法律知识和客观公正的判断能力,也不大排斥舆论/民意的干预。近年来的一些改革措施--如穿着法袍、法官入场时起立、法官与行政序列脱钩以及引入司法考试制度等--显示,中国的司法似乎在试图向剧场化演变。司法剧场化/的一个可以预见的后果是,法院/法官与大众相对疏离,成为更为封闭和稳定的群体(职业共同体和利益共同体),形成更为独立和强大的力量,使得对司法的监督和控制更加困难。在这个意义上,媒体对司法的广泛介入和报道可以看作是对剧场化的一个"反动",是另一种形式的"广场化"。媒体通过对案件审理过程的报道甚至直播,吸引大众参与进来讨论并发表看法,包括对法院的裁判进行"点评",这都在很大程度上表现出广场化的特征,模糊了演员和观众的界限,制约着法院/司法的独立演进。
    在更广的意义上,这种矛盾还彰显了法律的大众化与精英化之间的紧张关系。从本质上说,法律是一种专业化、精英化的规则/操作体系,以之为标记产生所谓的"法律共同体"。但是在中国,却将其作为大众化的知识来传播,从而形成中国特有的"普法"现象,其潜台词是,法律是人人都可以掌握的东西,人人也都可以根据常识和经验对法律问题进行判断和评论。【22】就媒体而言,在开展大规模的普法活动时自不待言,即使是其平时对案件和争端解决的报道,也往往兼具普法功能。【23】它们在使大众了解到法律规则的同时,也容易造成其对法律专业知识和技能的轻视--例如根据自己似是而非的理解"大胆"的质疑法官、怀疑律师--从而有可能从整体上降低法律共同体的公信力和影响力。但是,从另一个角度看,这也许恰恰有助于加强对党和国家对法律群体的控制和制约。如何诠释在"普法"或准"普法"情境下的媒体与法院/争端解决间关系,这同样涉及中国法制体统整体的发展目标和径路。
    
    由于总体上是一篇实证性(positive)而非规范性(normative)的文章,《媒体与争端解决》并未就如何处理媒体与法院及争端解决给出明确的建议或方案。作者只是在文章末尾含蓄的指出,容忍媒体施加的某些过度影响,也许是依赖其曝光腐败与不公正行为的一个代价,而接受媒体与党之间继续保持的联系,至少就短期而言也许是鼓励媒体扮演这种角色所需要的;至于这样的体制就长远而言能否持续,尚待观察。【24】在我看来,对于一篇讨论中国的媒体与争端解决这样一个复杂话题的文章,这是颇为明智的结束方式。也许,所谓的理想方案都只能由实践本身来选择,而学者的任何预设都只不过是对问题的众多理解中的一个"理解"而已。
    
    注释:
    【1】Benjamin L. Liebman, Media and Dispute Resolution in China (draft)。该文作者保留一切权利,请勿转录或引用。
    【2】"历史与管制背景:喉舌的商业化"(Historical and Regulatory Background: Commercializing Mouthpieces)
    【3】电台和电视台隶属于国家广播电影电视总局及其各地分局。
    【4】Liebman, notes 66-68 and accompanying text.
    【5】这些"行规"通常涉及事件的性质、敏感程度、被报道者的级别乃至报道所使用的版面等。它们虽然不是正式的规定,却往往是媒体进行报道,尤其是批评性报道时最重要的指南。See Liebman,, notes 145-48 and accompanying text. 参见卢跃刚:"中国传媒的特殊环境",载于"关于司法与传媒的讨论"http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx1/fnsx87.htm,最后访问于2003年7月18日(指出"在案例报道时,媒体首先要考虑级别问题,能动到哪一级;其次要考虑案件的性质,有没有涉及形象、导向问题;最后还要考虑案件的意识形态敏感度")。
    【6】中国共产党第十六次全国代表大会明确提出,中国共产党的性质已经从革命党转变为执政党。从"三个代表"到"立党为公,执政为民",都是在为这种执政地位寻求新的合法性基础。下层的腐败和权力滥用最终可能引发对于政权合法性的根本反思和质疑,适当的曝光和惩治则可能起到将其局限于个案意义的效果。
    【7】"媒体与争端解决"(Media and Dispute Resolution).
    【8】一个典型的例子是《焦点访谈》。作者引用了这样一个例子:在《焦点访谈》对重庆某地干部强迫农民种植烟草的行为进行报道后,重庆市委第二天就召开紧急会议,并做出了五项决定。See Liebman, note 415.
    【9】Liebman,, text accompanying note 421.
    【10】在很大程度上,这同中国文化中的"上告"传统是一脉相承的,只不过是登闻鼓和拦车驾进化为了登报和电视访谈。
    【11】同前引9。
    【12】Liebman, note 83 and accompanying text.
    【13】"隐含的意义:影响力、机构竞争和对法院演变的冲击"(Implications: Influence, Institutional Competition and Impact on Court Evolution)
    【14】Liebman, text accompanying note 477-78.
    【15】由于中国法院的判决书不易收集,同时也很少详细写明法院的推理和论证过程,因此媒体报道究竟在多大程度上影响了法院的裁判结果,很难给予实证研究方面的支持。
    【16】Thomas Sowell, Knowledge and Decisions, Preface (1996).
    【17】Liebman, text accompanying note 468.
    【18】Liebman, note 1.
    【19】这是中国传统政治文化的一大特征。参见黄仁宇:《中国大历史》,三联书店1997年版,各处。
    【20】舒国滢:《从"司法的广场化"到"司法的剧场化"》,载于氏著《在法律的边缘》,中国法制出版社2000年版,页84。
    【21】虽然在发展阶段上"剧场化司法"晚于"广场化司法",但并不能简单的认为前者优于后者。按照舒国滢教授的观点,二者都有其比较优势和劣势,抽象的谈论谁应具有优先地位并无意义;最佳方案(因此也可能是过于理想化的方案)也许是二者的某种结合。参见舒国滢,前引21,页98。
    【22】关于法律职业化/精英化与"普法"之间紧张关系的观点,系受我的同窗凌斌博士在一次党支部讨论会上的主题发言的启发,在此表示感谢。当然,文中的任何错误仍由我自己负责。
    【23】例如中央电视台的《今日说法》、《拍案说法》和《经济与法》等栏目。
    【24】Liebman, next to the last paragraph.
    
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