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论公司法与证券法的立法协调
──对公司法中证券法律规范的修改建议
公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散以及其他对内对外关系的法律规范的总和,[1] 证券法是调整因证券的发行、交易和管理而产生的社会关系的法律规范的总和。在市场经济法律体系中,恐怕没有哪两个法律象公司法与证券法那样,相互之间存在着密切的联系,在《公司法》中存在着证券法律规范,在《证券法》中存在着公司法律规范,已经是一个令人习以为常的法律现象。造成这种现象的原因,首先公司法和证券法的调整对象具有密切联系,即公司的经营活动与投资者的投资活动之间存在着天然的经济联系,以致事实上不能把公司经营活动和证券市场活动截然分开,由此决定了公司法与证券法的调整范围之间也没有截然的分界线。( 1 )公司法与证券法在规制对象上的交叉性。股票、公司债券、新股认购权证等,既是公司法的规制对象,也是证券法的规制对象。股票发行使公司得以筹资增加资本,信息公开与公司的财务管理有关,上市公司收购引起公司资本结构、组织结构的变化,在这些活动的不同阶段或者不同方面,分别要受公司法和证券法的的规制。作为证券市场主体的证券公司、上市公司及其股东等,既要受公司法的规制,也要受证券法的规制。( 2 )公司法与证券法在调整范围上的结合性。证券法与公司法各自有不同的调整范围,然而其调整范围的结合性是非常密切的。公司法所调整的公司与其股东之间的关系,证券法则作为证券发行人与投资者之间的关系来调整。股票发行如果不公开进行,由公司法调整;如果是股票公开发行,则该活动还要由证券法调整。对于股票或公司债券发行,有关证券发行事项的公司内部议决的内容与程序,由公司法调整;而证券发行中公司向投资者公开信息所产生的关系,则由证券法调整。( 3 )公司法与证券法在调整目的上的互补性。公司法之宗旨,是为了适应建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。[2] 证券法之宗旨,是为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展。[3] 因公司法与证券法宗旨的密切联系,两法的调整目的之间具有密切的互补性。公司法所要实现的公司组织与公司行为的规范性,是证券市场公平性与秩序性的基础;证券法所要实现的证券市场公平性与秩序性,则能够进一步促进公司组织与公司行为的合理性与合序性。
    
    另一方面,在立法技术上的必要处理,也会使得规范公司活动的法律规范和规范证券市场活动的法律规范,在某种程度上交叉存在于同一法律之中,这在我国公司法中表现的尤为明显。我国证券市场的发展与公司制度的完善处于一个互动的历史阶段,因而我国有关证券和公司的法律制度曾经出现过相互交叠、分野不明的状态。在公司法制定颁布的1993年,我国的证券市场已经有了很大的发展,急需以较高层次的法律规范规制证券市场活动,因当时制定证券法的时机尚未成熟,所以在制定公司法时,在其中包括了许多性质上本应属于证券法的法律规范,例如股票发行审查制度、公司债券发行审查制度、上市公司制度、股票或公司债券发行时的信息公开制度、以及上市公司的信息持续公开制度等等。在证券法于1998年颁布之后,公司法中的证券法律规范继续有效,与证券法中的法律规范相结合而构成我国现行证券法律体系的核心部分。
    
    然而,证券法与公司法毕竟是两个相对独立的法域,各自具有不同的质的规定性。公司法是规范公司组织和公司行为的法律,公司资本的募集、股份的移转,原本是公司法规制的领域,但随着市场经济的发展,公司资本的运行方式发生了变化,为了维护证券市场的秩序和保护公众投资者的权益,证券法据此确立其立法宗旨、调整范围和实现机制,有关证券的法律制度向与公司法不同的方向和领域展开。实事求是地说,在我国公司法中包含证券法律规范,与其说是立法当时对公司法与证券法关系进行科学判定的结果,不如说是为了解决当时调整证券市场活动的急迫需要而采取的实用立法选择。在证券法于1998年颁布之后,如何协调公司法中的证券法律规范与证券法中相关法律规范之间的关系,就变得十分重要十分紧迫。
    
    对于公司法与证券法之间的关系,特别是公司法中证券法律规范与证券法之间的关系,仅仅通过适用协调的方法处理是不充分的,还应当通过立法协调的方法处理。当前正在讨论的对公司法的修改,就是通过立法协调公司法与证券法的有利契机。因此,在公司法修改中的一个相当重要的任务,就是恰当处理公司法与证券法之间的关系,确保公司法与证券法各自内容的完整性和相互之间的协调性,从而便于公司法与证券法的有效实施。虽然公司法颁行在前而证券法颁行在后,但协调公司法与证券法之间的关系,并不仅仅是比照证券法的规定来补正公司法中的证券法律规范,而是要根据市场经济体制下公司运作的理念和证券市场运行的内在要求,根据公司法和证券法各自的宗旨和实现机制,根据公司法实施的实践效果和证券市场监管的经验教训,分析研究公司法中的证券法律规范的实质内容是否合理,其表现形式是否适当,以便重新确定公司法中的证券法律规范的内容与形式。
    
    在修改公司法时,对于那些必须保留在公司法中的证券法律规范,需要根据现行证券法的规定予以修改,以实现公司法与证券法的协调性。但是,这仅仅是协调公司法与证券法关系的一个方面。更为重要的,是根据公司法与证券法各自的立法宗旨、调整范围和实现机制,彻底而科学地处理公司法中证券法律规范,实现公司法与证券法各自的完整性与相互之间的区别性。在修改公司法时,要根据公司法中证券法律规范的内容以及规范证券市场活动的需要,或者以适当的立法技术,准确识别公司法中的证券法律规范,以规范证券监管机构的执法活动;或者适当剥离公司法中的证券法律规范,以利于对证券市场运行的依法调控。只有如此,才能按照公司法与证券法各自应有的实现机制,实现公司法与证券法各自的宗旨。
    
    
    
    一、准确识别公司法中的证券法律规范
    
    
    
    证券法第2条第1款规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”证券法第2条第1款的规定,旨在解决公司法与证券法的适用效力问题。根据该条款的规定,对于证券法适用范围内证券的发行和交易活动,在公司法与证券法都有规定时,应当优先适用证券法的规定;在证券法没有规定而公司法有规定时,方可适用公司法的规定。但是,证券法第2条第1款的规定,对于处理公司法与证券法之间的关系问题,其效果是极为有限的。公司法与证券法毕竟是法域有别的两个法律,作为两个并行的商事法律,公司法与证券法之间本不应存在特别适用或补充适用的关系,在性质上应由证券法调整的社会关系,在证券法没有相应规定时,并不当然要适用公司法,反之亦然。所以,证券法第2条第1款的规定,并不是对证券法和公司法相互关系的内在属性的科学界定,而是对证券法和公司法中具体相关的法律规范在适用上的技术处理。证券法第2条第1款中所谓“本法未规定的”,是指应当属于证券法规制而证券法未作规定的事项,即证券法调整范围内的证券发行和交易活动。但是,根据证券法的立法宗旨,与证券发行、交易有关的活动,并不当然属于证券法的调整范围,而公司法未能明确其中哪些规范属于证券法律规范,在此情况下,公司法或证券法的实施过程中会出现一个严重影响其实施效果的问题:当某个与证券发行和交易有关的事项须由公司法中的法律规范规制时,由于不能简明确定该规范是属于公司法律规范还是证券法律规范,因而不能确定该规范的实施方式,即不能确定究竟是通过公司法实现机制还是通过证券法实现机制来实施该规范。
    
    在通常情况下,只要法律规范的内容合理,并不会因其被设置于不同的法律中而产生实施效果上的差异。但是,由于公司法与证券法的立法宗旨不同,特别是实现机制不同,如果不明确公司法中的哪些规范属于证券法律规范,在许多情况下(特别是涉及上市公司运作时),会影响公司法和证券法的有效实施。如前所述,协调公司法与证券法的关系,主要是协调公司法中的证券法律规范与证券法的关系,因而在修改公司法时,首先就要解决公司法中的证券法律规范的识别问题,即根据公司法与证券法之间的实质区别,明确具体法律规范的属性,即一个有关证券发行和交易的法律规范究竟是属于公司法律规范还是证券法律规范。
    
    
    
    (一)准确识别公司法中的证券法律规范有利于明确证券监管机构的权限
    
    
    
    公司法与证券法之间的最大区别之一,是这两个法律的实现机制不同。在公司法的实现过程中,主要通过公司及其成员遵守公司法的自治活动实现公司法,而不需要一个专门的执法机构负责实施公司法。工商行政管理机关主要是公司登记机关,并不全面负责公司法的实施,也并不全面监管公司活动,或者说工商行政管理机关并不是公司活动的主管机关。在公司活动中出现违反公司法的行为时,利害关系人基于其民事权利的救济请求,以及寻求强制执行其请求的民事诉讼活动,是制裁违反公司法行为的主要方法。工商行政管理机关虽然对违反公司法的行为有一定的行政处罚权,但其适用的范围很有限,主要是针对公司在工商登记方面的违法行为。但是证券法的实现机制与之不同,在证券法的实现过程中,需有一个专门的执法机构负责实施证券法,是实行证券市场集中型管理体制国家的通例。证券监管机构全面负责证券法的实施,全面监管证券市场活动,或者说证券监管机构是证券市场活动的主管部门。在发生违反证券法的行为时,证券监管机构有权主动予以制止,并且拥有广泛的行政处罚权。
    
    公司法中的证券法律规范当然也是证券监管机构的执法依据,但证券监管机构根据公司法所拥有的执法权限应当仅限于其中证券法律规范的实施方面。也就是说,证券监管机构可以根据公司法行使执法权力,但是,证券监管机构行使执法权力的公司法上的具体根据,并不是公司法中的任何一条规范,而是公司法中的证券法律规范。由于不能明确识别公司法中的证券法律规范,致使证券监管机构根据公司法而拥有的监管权限,处于一种边界不明的状态。执法机关的权限非依法不得拥有,非依法定程序不得实施,是市场经济法律体制的基本原则。如果没有经济管理权限和程序法定的原则,任意扩大和推定经济管理权的范围,也会导致对法人和自然人的权利的侵犯。[4] 证券监管机构行使监管证券市场活动的权力,同样必须有法律上明确的依据,即其监管证券市场的权限法源必须来自于法律的明确规定。现行公司法中包含了证券法律规范,但公司法并没有以准确的法律用语将其中公司法律规范和证券法律规范明确划分,这导致了证券监管机构由公司法赋予的权限法源具有不确定性,这势必影响公司法和证券法的有效实施。这不仅不利于证券监管机构依法行政,也不利于被监管的证券市场主体依法维护其权利。
    
    从法理上说,证券监管机构只是证券法的执法部门,而不是公司法的执法部门。但是,由于证券监管机构可以根据公司法的规定进行执法,而公司法又没有明确划定证券监管机构的权源边界,这导致了证券监管机构在公司法领域中的权力扩张,并且侵蚀了公司法自身的实现机制。当然,我们可以通过解释公司法,以确定公司法中的证券法律规范,问题是,由于解释主体与解释程序并不确定,解释的结果也往往有利于解释者。我们已经看到这样一些令人担忧的现象:例如,把证券发行和交易活动解释为与上市公司有关的活动,再把与上市公司有关的活动解释为上市公司的活动,因而证券监管机构由监管上市公司的证券发行和交易活动,扩张为监管上市公司的一切活动,使得证券监管机构由上市公司证券发行和交易的监管部门,变成上市公司的主管部门。再如,由于证券监管机构可以根据公司法中的证券法律规范执法,被解释为可以根据任何公司法中的法律规范执法,证券监管机构逐渐演变成公司法的执法部门,甚至可以直接根据公司法的规定制定规章。行政权力不加以严格限制就会无限无序的扩张,这在公司法中的证券法律规范的实施过程中,已经有了十分充分的事实说明。可见,如果证券监管机构可以根据公司法行使权力,而所根据的公司法具体条文又不确定时,就不得不把证券监管机构作为公司法事实上的执法部门。
    
    《上市公司股东大会规范意见》(以下简称“规范意见”)的制定与修订,可以对上述判断作出事实说明。根据该“规范意见”第1条的规定,“为规范上市公司行为,保证上市公司股东大会能够依法行使职权,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》的规定,制定本规范意见。”在这里,该“规范意见”宗旨的正确和制定规章动机的纯正,是不容怀疑的。从该“规范意见”的内容来看,尽管也有一些值得商榷之处,但其总体内容的适当性和可行性,也是不容否认的。但是,证券监管机构制定该“规范意见”的法律依据,却存在令人遗憾的欠缺。(1)根据立法法第71条的规定,“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”可是在公司法的条文中,并无任何授权证券监管机构制定有关实施公司法规章的具体规定。证券监管机构并不是公司法的执法部门,因而也不存在由证券监管机构制定有关实施公司法规章的概括授权。所以,该“规范意见”中所谓的“根据公司法的规定”,完全是一种自我授权。(2)根据证券法有关国务院证券监督管理机构职权的规定,证券监管机构有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,依法对上市公司进行监督管理。[5] 但是,证券监管机构对上市公司的监督管理必须依法进行,证券法第167条中所谓“依法”监管上市公司,显然是指依据“证券法”,因此,证券监管机构对上市公司的监管,不能超出证券法宗旨所限定的范围。证券法第1条规定的宗旨是:“规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展。”证券监管机构对上市公司监管的范围,应当依据前述证券法宗旨,限于上市公司的证券发行和交易活动,诸如证券发行活动,信息公开活动,证券交易活动,上市公司收购活动等。据此,证券监管机构对上市公司股东大会事宜可行使的监管权力,只限于要求上市公司依法公开有关信息,至于上市公司如何召开股东大会,包括股东大会讨论的内容和议决的程序,则完全属于公司法调整范围内的事项,不属于证券监管机构的权限范围。可见,该“规范意见”中所谓的“根据证券法的规定”,其实没有证券法上的根据,同样是一种自我授权。(3)该“规范意见”第41条规定:“召集、召开股东大会的方式和股东大会决议内容不符合《公司法》、本规范意见和《公司章程》要求的,中国证监会除责令公司限期纠正外,将给予通报批评;拒不纠正的,自该事实发生之日起十二个月内,不受理该公司从证券市场筹资的申请。”据此规定,当上市公司股东大会决议的内容违法公司法时,证券监管机构有权纠正。其实,这一规定同样没有法律根据。公司股东大会决议违法,可分为违反公法性质的法律和违反私法性质的法律,在股东大会决议只是违反私法性质的法律时,不应由行政部门主动纠正,而应按公司法第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”而“规范意见”中规定,在股东大会决议内容违反公司法甚至只是违反公司章程时,证券监管机构均可主动纠正,并且强制上市公司接受其对股东大会决议内容的纠正,显然不符合市场经济法律制度的基本原理。
    
    实际上,“规范意见”的制定与修订,只是证券监管机构试图介入公司法实现机制的表现之一。在此之前,证券监管机构所制定的《上市公司章程指引》,同样是证券监管机构将其权力扩张到公司法领域的实例,有学者已经明确指出其弊端。[6] 尽管公司法中的证券法律规范确为证券监管机构的执法依据,但是由于公司法缺欠识别其中证券法律规范的技术手段,并且这种权限边界不确定被行政权力的扩张天性所利用,对我国的市场经济及其法律体系产生的负面影响,是不能轻视的。其中最大也是最直接的负面影响,是上市公司的经营自主权面临威胁。据报载,由于证券监管部门的及时干预,猴王股份有限公司董事会被迫取消了一项拟提交年度股东大会讨论的严重违规提案。其缘由是,该公司五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外四名董事,并计划将该议案提交股东大会审计。由于在程序、内容诸方面严重违规,这一事件被武汉证管办及时发现并制止。武汉证管办上市公司监管处负责人认为:一次改换4名董事这样的大事,不能以通讯方式召开董事会;其次,罢免4名董事缺乏合法有效依据,必须按《公司法》及公司章程办;如此重大事项提交股东大会前必须在规定时间内公告。武汉证管办还鉴于该公司现状,要求该公司在作出重大决定时,必须提前报告证管办。[7]
    
    在引例中,武汉证管办关于该事件的判断正确与否,在本文范围内没有讨论的意义。关键是我们是否应当接受这样一个现实:在公司运行过程中建立一个由证券监管机构主导的监管机制,对上市公司的全部活动,不论是属于公司法规制范围内的活动还是证券法规制范围内的活动,一概由证券监管机构进行全面地监管。《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》等规则以及上述事例已经反映出这样一个趋势:证券监管机构在监管证券市场以及上市公司在其中的活动同时,又逐渐转化为上市公司的主管部门。这是一个令人担忧的趋势。在这里,并不否认证券监管机构在制定上述规范性文件时的良好动机,也不否认这些规范性文件在某些个案中的良好处理结果。这里要考虑的一个问题是:证监会应否限定其权力边界,如何来确定自己权力的边界。不加限制的行政权力自然会产生这样一种惯性:今天可以对上市公司如何召开股东大会说三道四,明天就会对上市公司的经营决策指手划脚。如果证券监管机构认为上市公司股东大会决议的内容违反公司法或公司章程,即可责令改正,那么还有什么股东大会的决议证券监管机构不可以干涉。如果证券监管机构要求上市公司在作出重大决议时必须事先报告,那么上市公司岂不失去了通过经济体制改革才获得的经营自主权。如果证券监管机构成为上市公司的主管部门,会使得最应当是自主的市场主体在最典型的市场上失去了其应有的自主权利。可见,引例中的武汉证管办对猴王公司变更董事事项的监管即使在个案上正确,但如果个案的妥善处理却是以上市公司重新置于一个主管部门监控之下为代价,那么这种所谓的个案监管正确性必将导致整个监管机制的不当性。上市公司的经营自主权是证券市场得以存续的基础,任何对上市公司活动的过分干涉,不仅影响上市公司的经营活动,也影响证券市场本身。当上市公司的经营活动也要看证券监管机构的眼色行事时,证券市场的命运也就快到头了。上市公司的行为确实需要规范,但证券监管机构自身的监管行为同样要规范,其中重要的一点,就是证券监管机构只能在证券法规定的权限范围内行使权力,而准确识别公司法中的证券法律规范,就是确保证券监管机构不致越权的一个重要手段。
    
    
    
    (二)公司法中证券法律规范的识别依据
    
    
    
    由于公司法与证券法的调整对象具有交叉性,仅仅从调整对象方面是不能把公司法与证券法完全区别。尽管公司法和证券法都规范公司发行股票或公司债券的活动,但是,这两个法律在其实施过程中,存在调整范围或规制领域上的分工。即使是从股票和公司债券本身来看,公司法和证券法的规制范围也是明显不同。例如,依证券法第2条规定,股票、公司债券的发行和交易,适用证券法的规定。但依证券法第10条的规定,只有公开发行证券的行为,才受证券法规制。所以,即使与证券法规制证券种类相同的证券,并不都受证券法规制,比如同是股票,不公开发行的股票即不受证券法规制。另一方面,即使属于受证券法规制的证券,证券法也不规制该证券上权利存在的全过程,比如,虽然是公开发行的股票,其上某些权利的实现,如议决权的行使,股息取得,以及剩余财产分配等,则受公司法规制,而不受证券法规制。可见,对于公司法与证券法之间的区别,应当结合多种具有相关性的标准,进行整体性综合性的判断,而其中公司法和证券法各自的立法宗旨,是决定公司法和证券法相区别的根本点,公司法与证券法的区别由此展开。
    
    公司法之宗旨,是为了适应建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。 证券法之宗旨,是为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展。虽然公司法与证券法的宗旨中,都包括维护社会经济秩序和促进社会主义市场经济的发展,但这是公司法与证券法的最终目的,也是任何社会主义市场经济法律的共有目的。在公司法与证券法所要实现的直接目的上,两者的区别得以呈现。公司法的直接目的,是规范公司的组织和行为,保护公司股东和债权人的合法权益,以适应建立现代企业制度的需要。证券法的直接目的,是保护投资者的合法权益,规范证券发行和交易行为,以实现证券市场的公正与秩序。
    
    1、根据公司法与证券法各自的立法宗旨,公司法规制的是公司的组织秩序和运作秩序,证券法规制的是证券市场运行秩序。为规制公司的组织和运作秩序,公司法规定了公司的设立条件和设立程序,公司的组织机构和运作方式。证券法为规制证券一级市场秩序,规定了证券的发行审查程序、发行方式和发行时信息公开制度;为规制证券二级市场秩序,规定了证券交易场所和交易方式、信息持续公开制度,并禁止不正当证券交易行为。同是股票发行,因股票发行的实质条件与公司的设立条件或公司的资本增加有关,所以股票发行的实质条件应由公司法规定;因股票的公开发行是一种影响证券市场价格的重要事项,该信息是投资者对发行公司进行投资判断或者对该公司股票市场价格进行判断的依据,公开发行股票的股份公司应当将有关事项予以公开,以便能被公众投资者所掌握,所以股票公开发行的形式要件,如发行审查程序和发行时信息公开等,由证券法予以规定。
    
    2、公司法规制的是证券发行的内部程序,证券法规制的是外部程序。从资本组织过程的不同阶段上看,公司法规制的是公司资本组织的内部议决环节,证券法规制的是公司资本组织的对外实施环节。对证券发行的内部议决环节的规制,是为了维护公司现存股东的股东权益公平合法的实现;对证券发行的外部实施环节的规制,是为了保障投资者权益安全而公平的实现。
    
    3、公司法强调的是证券价值归属的公正,证券法强调的是证券价格形成的公正。如公司法强调股东权平等,股东根据其持股数量行使表决权,获取股息分配。证券市场价格的变化,并不影响股东依据公司法实现其股东权。证券法旨在建立公平的证券市场价格形成机制,证券市场上反复进行的交易形成证券市场价格,而投资者的交易决定依据其所掌握的证券市场信息。为使投资者能够平等地获得真实、充分、准确、及时的证券市场信息,并能够据此作出价格判断和投资决定从而形成证券的市场价格,证券法规定了严格并追求效率的信息公开制度。至于投资者同种等量的证券能否取得等同的交易利益,则不是证券法所要规制的问题。
    
    4、公司法上知情权的范围较小,知情权主体限于股东,应知情的事项有限。如公司法第 110 条规定,股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。证券法上知情权主体是市场上的所有投资者,而不仅是特定公司的现有股东或债券持有人。证券法上投资者知情权的范围很广,通过专门的信息公开制度,证券发行人须公开的信息包括招股说明书、公司债券募集办法、财务报告以及重大事件报告等;不仅在发行证券时要公开信息,上市公司还要持续公开信息。
    
    由此可见,公司法与证券法是有区别的,证券监管机构可根据公司法中的证券法律规范行使权力,并不意味着同时也可以根据公司法中的公司法律规范行使权力。如果根据公司法中的证券法律规范实施监管,即使上市公司的经营决策内容有违法之处,但只要该项决策不影响证券市场价格形成机制和证券交易的公平性,证券监管机构就无权自行纠正该经营决策。比如,上市公司有一项商业上错误或者法律上违法的经营决策导致公司经营失败,会因此减少公司给予股东的回报,最终会降低投资者的收益,如果上市公司未将该事项依法公开,致使投资者的投资判断依据不真实不充分,该上市公司就要承担证券法上的责任;如果上市公司已经将该事项依法公开,该上市公司就只承担公司法上或其他法律上的法律责任。
    
    
    
    (三)公司法中证券法律规范的识别方法
    
    
    
    根据以上所论述公司法与证券法相区别的判断标准,在现行公司法中,以下一些法律规范应当属于证券法律规范:
    
    1、关于股票或公司债券的公开发行的规定。包括:第84条,关于公开募集股份的申请;第85条,关于境外公开募集股份;第86条,关于募股申请的批准与撤销;第89条,关于公开募集股份的承销;第90条,关于代收股款协议;第95条第3款,关于募集股份情况的备案;第131条,关于股票的溢价发行;第132条,关于股票的形式;第139条,关于公开募集新股的申请;第140条第2款,关于公开发行新股的承销;第163条,关于公司债券的发行申请;第164条,关于发行公司债券的审批;第165条,关于发行公司债券的申报文件;第166条,关于公司债券募集办法的制作与公告;第172条,关于可转换公司债券的发行申请;第210条,关于擅自发行证券的法律责任。
    
    2、关于证券交易的规定。包括:第144条,关于股份交易场所;第146条,关于无记名股票的交易方式;第170条,关于公司债券的转让场所;第151条,关于上市公司的概念;第152条,关于上市条件;第153条,关于上市申请与审批;第154条,关于上市交易;第155条,关于境外上市;第157条,关于上市暂停;第158条,关于上市终止。
    
    3、关于信息公开的规定。包括:第87条,关于招股说明书的内容;第88条,关于招股说明书的公告与认股书的制作;第140条第1款,关于公开发行新股时的信息公开;第156条,关于上市公司的持续信息公开;第207条,关于以虚假信息发行证券的法律责任;第212条,关于提供虚假财务报告的法律责任。
    
    上述对公司法中证券法律规范的确定,主要是依据法理而作出的学理解释。实际上,由于认识与利益上的区别,对于公司法中证券法律规范的确定,必然会出现因人而异的结果。可见,在公司法中保留证券法律规范,本身就是导致执法偏差的立法缺陷。由于在制定证券法时,已经考虑到与公司法中证券法律规范的协调问题,因而在修改公司法时,为了保证证券法律体系的完整性,并不能将公司法中的证券法律规范全部剥离,而是要根据规范证券市场活动的需要,在公司法中继续保留必要的证券法律规范。为了兴利抑弊,在修改公司法时,必须采取一定的立法技术手段,使得公司法中的证券法律规范能够被简明准确的识别。
    
    在修改公司法时,可以采取如下三种方法识别公司法中的证券法律规范:(1)在法律条文中直接标明该事项属于证券监管机构的职权范围,例如,公开募集股份须“向证券监管机构申请”。(2)在法律条文中明确规定该事项适用证券法的有关规定。例如,上市公司须“按照证券法的规定”公开信息。(3)在法律条文中明确规定该事项须依照证券监管机构的有关规定,例如,招股说明书的内容,包括“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。
    
    
    
    二、适当剥离公司法中的证券法律规范
    
    
    
    (一)适当剥离公司法中的证券法律规范有助于对证券市场的调控
    
    
    
    证券法的任务之一,是依法确定证券市场的调控机制。证券法中对证券市场调控机制的规定,表现在许多方面,诸如对上市条件的规定,以控制上市公司的质量与数量,进而调控证券市场的交易效用与总体规模;对证券交易方式的规定,以控制证券市场的的安全性与流通性;对证券监管机构调控权限与调控程序的规定,以实现证券市场调控的公正性和有效性。有关证券市场调控机制的法律规范具有以下特点:(1)有关调控证券市场的法律规范的内容,除了要根据证券市场运行的一般机制确定以外,还要与社会经济发展的现实状况和国家宏观经济政策项适应。在社会经济发展状况和国家宏观经济政策发生变化时,有关证券市场调控机制的法律规范内容也应发生相应的变化。(2)有关调控证券市场的法律规范的内容,体现了我国探索证券市场调控经验的阶段性成果。我国的证券市场仍然是初级发展的证券市场,政府如何调控证券市场的运行与发展,特别是如何依法调控证券市场的运行与发展,仍然处于定型化阶段。根据证券市场的发展状况和调控经验,不断修正证券市场的调控机制,仍是当前我国证券市场运行与调控的特点。有关证券市场调控机制的法律规范的制定与实施,也同样体现了这一特点。(3)因此,与公司法中其他法律规范相比,公司法中有关证券市场调控机制的法律规范,呈现出易变性的特点。九届人大常委会第十三次会议对公司法的修改,公司法中上市暂停与上市终止的规定一再被变通实施,[8] 都表明有关证券市场调控机制的法律规范,应当根据证券市场的发展状况和国家宏观经济政策,及时予以调整或修改。
    
    国务院《关于加强技术创新,发展高科技,实现产业化的决定》(1999年8月)中提出:“要培育有利于高新技术产业发展的资本市场”,“优先支持有条件的高新技术企业进入国内和国际资本市场。在做好准备的基础上,适当时候在现有的上海、深圳证券交易所专门设立高新技术企业板块。”据此精神,需要加大对成长中的高新技术企业的支持力度,为高新技术企业上市积极创造条件。但是,按照公司法的有关规定,股份有限公司设立、发行新股、申请上市,要受到出资构成、连续盈利业绩和股本总额的限制。而高科技企业是以转化科技成果为主的,开业时间一般比较短,股本规模一般比较小,如果完全按照公司法有关规定执行,处于创业阶段的高新技术企业就难以通过设立股份有限公司进入证券市场直接融资。在这种形势下,修改公司法有关条款,适应培育有利于我国高新技术产业发展需要的资本市场,尤为迫切。但是,考虑到对属于高新技术的股份公司创业板块上市,至今还缺乏实践经验,怎样按照规定程序认定属于高新技术的股份公司,对这类公司上市如何把握好既能促进高新技术发展又能包含投资者利益的原则,这类公司设立、发行新股、申请股票上市的条件究竟放宽到什么程度为宜,这些问题都还需要在实践中逐步探索、适时调整,目前在法律中作具体规定有困难。因此,修正案草案规定:具体办法由国务院另行规定。[9] 这一说明所论述的理由其实具有普遍意义,据此,不仅高新技术股份公司的上市条件应由国务院另行规定,而且所有股份公司的上市条件都应当由国务院另行规定。
    
    公司法中有关证券市场调控机制的法律规范,主要有关于股份公司上市条件、上市暂停以及上市终止等规定,其中,公司法中关于上市暂停和上市终止的规定,均与上市条件的规定有关联。股份公司的上市条件,是指股份公司能够使其股票可以在证券交易所挂牌交易而应具备的实质条件。在证券市场的运行机制与管理机制中,对上市条件的法律规制非常重要。公司法规定的上市条件、上市暂停和上市终止等规范的综合适用,实际上是依法确立了上市公司或者说是上市股票在证券集中市场上的进入与退出机制。
    
    确定股份公司股票的上市条件,具有以下意义:(1)上市条件具有选择作用。股份公司依法发行股票后,其股票即可进入证券交易市场。证券交易市场分为分散市场和集中市场(即证券交易所市场),集中市场是证券交易市场最重要的组成部分,其运行情况与发展状况直接影响整个证券市场的运行与发展,因而证交所对上市股票必须有所选择,只让符合既定标准或者说是具有一定质量的股票进入集中市场交易。对股票的选择,实务中体现为对上市公司的选择,而选择的标准就是上市条件。证交所通过上市条件,衡定申请其股票上市交易的股份公司,只允许符合上市条件的公司股票进场交易,而将不合上市条件的公司股票排除在证券集中市场之外。(2)上市条件具有促进作用。上市条件可以促进股份公司审慎经营。公开发行股票的公司,如果想成为上市公司,必须使其符合上市条件的要求。而股份公司要达到上市条件,就必须不断提高其经营水平,不断改善其经营状况。即使上市公司,如果放松了经营管理,以致不再符合上市条件,该上市公司就可能面临上市暂停或上市终止的后果。(3)上市条件还具有调节作用。上市条件可以调节证券市场发展规模和发展速度。上市条件是证券集中市场选择上市公司的标准,实质上也就是选择上市股票的标准。上市条件的内容不同,证券集中市场上可交易的股票数量与质量也不同;上市条件的内容发生变化,集中市场上可交易的股票数量与质量也会发生相应的变化。因此,国家可以通过对上市条件内容的规制,来控制证券市场的规模;通过适时变更上市条件的内容,来调节证券市场的发展速度。
    
    选择什么样的股票在证券交易所上市交易,要兼顾交易安全与交易活跃两个因素,前者侧重于保护投资者权益,后者侧重于证券市场的发展。上市条件的具体内容一般包括:(1)主体条件。上市公司必须是公开公司,即股票向社会公众公开发行的股份公司。不公开发行股票的股份公司,如我国公司法上的发起设立的股份公司,其股东人数较少,不应成为上市公司。(2)资本条件。要求上市公司资本总额达到一定标准,这是为了确保上市公司具有一定的规模。我国公司法规定上市公司股本总额不少于五千万元,根据《股票发行与交易管理暂行条例》第8条规定,“发起人认购的部分不少于人民币三千万元”,“向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的25%”,依此推算,公开发行股票的股份公司的股本总额至少为四千万元。可见,上市公司与公开公司的资本总额标准是不同的。(3)盈利条件。这是要求上市公司必须具有一定期间的盈利记录。盈利条件表明上市公司有良好的经营状况,进而表明其股票具备基本的投资价值。上市公司只有符合盈利条件,其股票才能为投资者普遍接受,投资者的权益才会有基本的保障。(4)股份分散条件。这是要求上市公司的股份应有一定的分散度,即公司的股东人数须达到一定规模。如果一个公司的股票集中在少数股东手里,在单位时间里的交易次数相应较少,该公司股票就没有必要在证交所交易;相反股份越分散,公司股东就越多,其股票交易活跃的可能性就越大,股票进入证交所交易的必要性也越大。(5)守法条件。这是指上市公司必须有良好的守法记录,特别是要对证券投资者严格履行信息公开义务。因为上市公司守法记录的好坏,关系到投资者能否具有对上市公司股票作投资判断的信息获取条件。
    
    法律对上市条件的规制方法,有两种模式:一是间接规制,即由各个证交所自行规定上市条件的具体内容,经由证券监管机构以法定程序审核后,适用于向该证交所申请上市的股份公司。这种模式承认各个证交所对上市公司标准的自主选择权,注重证交所的对证券市场的自律作用。大多数国家采取这种模式。二是直接规制,即由法律直接规定上市条件的具体内容,各证交所只能按照法定的上市条件,接纳上市公司。这种模式统一全国证券市场中上市公司的标准,不认可证交所对上市公司标准的选择权。我国目前采取这一模式。
    
    应当承认,通过公司法直接规定上市条件,有其适应我国证券市场目前发展阶段的一面。首先,我国证券市场仍处于初级发展阶段,证券市场的管理体制尚未最终定型,将上市条件由公司法统一规定,并将上市核准权收归中央统一行使,是实现证券市场统一调控、统一管理的重要手段。其次,以公司法统一规定上市条件,可以保证各个证交所的上市公司质量底线均一,防止优劣不一的上市公司一哄而起。但是,以公司法直接规定上市条件的内容,也有其不利于我国证券市场发展的一面。第一,证券市场是不断发展变化的,其所存在的整体经济环境也是在不断变化的,这种变化的结果,会使既定上市条件不再适应证券市场的运行与发展,而需要进行必要的调整。但由于公司法并不能经常修订,以法律形式特别是公司法规定上市条件,使上市条件具有很强的凝固性,从而失去调整上的灵活性。第二,证券市场不仅应该是一个统一的市场,也应该是一个布局均衡、层次得当的市场。如果一个国家的集中证券市场,由国际性证交所、全国性证交所和地方性证交所构成,那么作为各种层次证交所区别的重要标志之一,是各个证交所适用的上市条件各不相同。[10] 随着我国证券市场的发展,有选择地设立新的证交所是有必要的,但如果在证券市场上只有一个上市条件,证券市场的层次性便无从实现。只有允许上市条件内容多样化,使符合不同上市条件的股份公司在不同的证交所上市交易其股票,才有必要和可能通过设立不同层次的证交所以健全证券市场结构。第三,用法律特别是公司法统一上市条件,僵化了国家对证券市场的调控功能。上市条件是调节证券市场规模和发展速度的重要手段,这一手段得以实现的前提之一,是上市条件的内容可以灵活变更。但在用法律直接规制上市条件的模式中,如果通过变更上市条件来调控证券市场,必须事先按照立法程序修订法律。显然,在维护法律的稳定性严肃性与追求调控手段的灵活性及时性之间,这种模式处于二者不能兼顾的境地。
    
    可见,用公司法直接规定上市条件,本意是通过赋予上市条件直接的法律效力,来实现证券市场管理上的统一,并以此保障证券交易安全与证券市场秩序,但这却以失去上市条件的调节作用以及公司法的相对稳定为代价。在我国证券市场发展初期,这种代价似乎不可避免,但随着证券市场的发展和证券法律制度的健全,没有必要再继续采取这种有代价的做法。实际上,由证交所直接规定上市条件,然后经由证券监管机构审核后予以适用,同样可以保障证券交易安全与证券市场秩序。因为证交所要根据市场状况及本交易所运行情况制订上市条件,自然要考虑到上市条件的适当性;证交所制订的上市条件须经证券监管机构审核,一经审核后即不得随意变更,又可以保证上市条件的适法性。相形之下,由证交所制订上市条件然后经由证券监管机构审核的模式,更能适应证券市场运行与发展的需要。即使在目前还做不到由证交所规定上市条件再由证券监管机构核准的模式,那么也应当采取由国务院另行规定上市条件的模式。因此,将有关上市条件、上市暂停和上市终止等规定,剥离出公司法,对其采取适合证券市场调控机制的法律形式,即可赋予国家依法调控证券市场的灵活性,同时也可以维护公司法的相对稳定性。
    
    
    
    (二)关于公司法规定的上市条件中“盈利条件”的连续计算
    
    
    
    虽然从立法体例上,有关上市条件等规定,应当从公司法中剥离出去,上市条件的内容如何已经不是修改公司法时所要解决的问题,但是,由于现行公司法中关于上市条件内容的规定存在严重问题,在这里有必要予以指出,以利于国务院在另行规定上市条件时予以补正。现行公司法中存在问题的上市条件内容,主要是公司法第152条第(3)项对上市公司的盈利条件的规定。依据该项规定,上市公司必须开业三年以上,并且最近三年连续盈利,但是,“原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算。”该项规定包括了可连续计算盈利的两种情形:一是改制公司盈利记录的连续计算;二是新设公司盈利记录的连续计算。
    
    改制公司盈利记录的连续计算,是指国有企业改建为股份公司后,原国有企业的盈利记录视为改制后股份公司的盈利记录。从法理上看,国有企业改制后,其企业法人主体、企业的投资主体、企业的资本结构、企业的组织与管理结构、企业的经营机制等,都发生了根本性的变更,因此,原国有企业盈利与否以及盈利程度并不能当然延续到改制后的股份公司,公司法采取这种盈利记录连续计算原则,实际上缺乏会计学和法学依据。公司法采取这种盈利连续计算原则,或许是受这样一些主客观因素的影响:(1)集中市场率先形成,是我国证券市场发展的一个显著特点。在证券集中市场中必须有一定数量的上市公司,才能使集中市场有效运行。将改制公司盈利记录连续计算,可使改制公司不必再等三年上市从而及早使证券市场上的上市公司达到一定数量。(2)改制公司盈利记录的连续计算,可以优先发展国有企业成为上市公司。但是,这种盈利连续计算的原则却是有严重代价的:一是有违市场经济的平等原则,使不同所有制性质的企业在证券市场上处于不平等地位,不利于证券市场机能的有效实现;[11]二是改制公司经如此连续计算的盈利状况与其实际盈利状况之间存在着较大的误差,不利于投资者作投资判断。
    
    新设公司盈利记录的连续计算,是指在公司法实施后新设立的股份公司中,由国有大中型企业作为主要发起人时,该发起人企业的盈利记录视为新设公司的盈利记录。新设公司盈利记录的连续计算与改制公司盈利记录的连续计算有本质的不同:第一,原国有企业改制为股份公司时,要进行法人变更登记,前者变更为后者,前者的投资主体变更为后者的股东。而国有大中型企业作为发起人设立公司时,对于作为发起人的国有大中型企业来说,并不发生法人变更,其本身只是成为新设公司的发起人股东;新设公司成立后,发起人企业继续独立存在,与新设公司各自为独立法人;发起人企业与新设公司,是各自独立核算的两个经营主体。第二,发起人可以是现金出资,也可以为一般的实物出资,但无论在哪种情况下,发起人企业的经营状况(包括盈利状况)与新设公司的经营状况之间,均无任何必然联系。不能想象,一个有数亿资产的国有企业,作为发起人拿出几千万资金投资新设公司时,前者的盈利记录与后者有什么关系。因此,有关新设公司盈利记录连续计算的法律规定,是一个没有任何会计学和法学依据的规定。如果说改制公司盈利记录的连续计算是一种误差很大的法定方法,那么新设公司盈利记录的连续计算则完全是一个导致误导的法定方法。继续适用这一规定,极易被某些新设公司利用来规避法律,搞所谓的“包装上市”。比如,在发起人以现金出资的情况下,新设公司还没有任何经营活动,但仍可以用其一个股东(发起人企业)的盈利记录作为自己的盈利记录,从而达到上市条件以成为上市公司。再如,一个公司的主要发起人可以是多个企业,而各个企业的盈亏情况不同,新设公司盈利记录的连续计算,却可以使公司包装者以经营状况最好的发起人的盈利记录作为新设公司的盈利记录。显然,适用公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定,实践中肯定会误导投资者的投资判断。允许以这种方式表示其盈利状况的新设公司成为上市公司,从根本上不利于保护投资者的利益,不利于保障证券市场的持续发展。公司法有关新设公司盈利记录连续计算的规定,与公司法与证券法的宗旨不相符合,应立即予以废止。
    
    
    
    三、根据证券法修改公司法中的有关证券法律规范
    
    
    
    如前所述,公司法与证券法属于同一层次的商事法,相互之间并无优先适用和补充适用的关系。这是对公司法与证券法之间的整体性判断。但是,由于我国公司法中包含了证券法律规范,这些证券法律规范与证券法中的法律规范之间,应当保证内在统一性。由于证券法是规范证券市场活动的基本法,并且由于公司法颁行在前而证券法颁行在后,因此,如果立法上确有必要在公司法中保留一些证券法律规范,就应当根据证券法的内容修改这些公司法中的证券法律规范。
    
    
    
    (一)应根据证券法确立的制度修改公司法中的相关内容
    
    
    
    公司法制定于1993年,而证券法制定于1998年。虽然两法的制定仅相隔六年,但我国的证券市场监管机制发生了很大的变化。证券法中所规定的一些证券法律制度与公司法所确立的制度已经有所不同。在公司法中必须保留一些证券法律制度时,这些制度必须与证券法的相关规定保持一致,以确保证券法律体系的统一性和协调性。
    
    
    
    1、股票公开发行核准制取代了审批制
    
    按照证券法所规定的股票发行审核制度,对于股票公开发行采取了核准制,即公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监管机构核准。[12] 然而,公司法所规定的是股票公开发行审批制,即发起人向社会公开募集股份、公司向社会公开募集新股,都必须经国务院证券管理部门批准。[13] 与此相适应,公司法在许多方面都体现了股票公开发行审批制的色彩,例如,公司法第84条关于发起人公开募集股份的规定,第86条关于国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权限的规定,第131条关于股票溢价发行审批的规定,第139条关于公开发行新股审批的规定,第221条关于国务院证券管理部门对股公开发行予以违法审批的法律责任的规定等等。实行股票公开发行审批制,虽然可以提高控制证券市场发展速度与规模的计划性,但是,审批制具有不符合市场经济运行机制的根本性缺陷,诸如市场主体地位不平等、交易成本较高、易于诱发腐败等。证券法以股票公开发行核准制取代审批制,是我国证券市场监管机制的重大改进,符合市场经济体制的内在要求和发展需要。在证券法颁行后,公司法中涉及股票公开发行审批制的规定应当作相应修改。
    
    
    
    2、公司债券发行审批部门的变更
    
    根据公司法第163条的规定,公司债券的发行也应当由国务院证券管理部门批准。证券法虽然对公司债券发行继续采取审批制,但所规定的审批机关却与公司法不同。依据证券法第11条第2款的规定,发行公司债券,必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。证券法中的“国务院授权的部门”与“证券监督管理机构”,是两个不同的行政管理机关。因此,公司法中有关公司债券发行审批机关的规定,应当按照证券法的规定予以修改。
    
    
    
    3、股票公开发行方式的多样化
    
    公司法在规定股票发行制度时,将认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等,规定为股票发行的必要事项。但是,由于实践中股票发行方式呈多样化,如上网定价方式、全额预缴款发行方式、与储蓄存款挂钩方式等,[14] 认股书的制作、发行公司同银行签订代收股款协议等,其实并不是股票公开发行的必要事项,应当根据证券法有关规定予以修改。
    
    
    
    (二)应根据证券法对公司法中相关规定进行技术处理
    
    
    
    1、关于证券经营主体的规定
    
    公司法在规定证券承销制度时,将证券经营主体规定为证券经营机构。公司法以及证券法律法规中所谓的“证券经营机构”,是指证券专营机构和证券兼营机构,前者是指证券公司,后者是指信托公司等内部设立的证券经营部。证券法采取了严格的分业经营、分业管理原则,规定证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理,证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立,[15] 只允许证券公司从事证券经营业务。公司法中凡是涉及证券经营机构的规定,应当将条文中的“证券经营机构”改为“证券公司”。
    
    
    
    2、关于证券市场监管主体的规定
    
    公司法规定的证券市场主体为“证券管理部门”。在证券法颁行之前,国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构,依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会是证券委的监督管理执行机构,依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。[16] 证券法规定证券监管主体为“证券监督管理机构”,不仅在用语上与公司法有所区别,实际上也是由中国证券监督管理委员会作为证券监督管理机构。公司法中有关证券市场监督主体名称的用语应与证券法一致,因此,凡是公司法中涉及证券市场监督主体的规定,应当将条文中的“证券管理部门”改为“证券监督管理机构”。
    
    
    
    3、关于信息公开制度的规定
    
    信息公开制度是证券法的核心制度。较之公司法,证券法对信息公开制度作了更为详尽的规定,而且证券监管机构在其执法过程中,也以部门规章形式,制定了许多有关信息公开文件内容和信息公开方式的具体规定,因此公司法不必在对信息公开制度作重复规定。对于公司法中涉及信息公开制度的规定,在技术上可作如下处理:(1)应当规定有关信息公开的事项,要直接适用证券法的有关规定;(2)对于必须在公司法中规定的信息公开文件(如招股说明书、公司债券募集办法)的内容,在公司法对其必要事项予以直接规定之外,还应规定这些文件还要包括证券法或证券监管机构规定的其他事项。
    
    
    
    四、公司法中相关条款的修改建议
    
    
    
    根据以上所论述的理由,笔者认为,在修改公司法时,协调公司法与证券法之间关系的主要方法,应当体现出以“减法为主,加法为辅”的特点。所谓“以减法为主”,是指将公司法中的证券法律规范尽量予以剥离,尽可能提高公司法的纯粹性。所谓“以加法为辅”,是指对于在公司法中还须保留的证券法律规范,应当根据现行证券法的精神与内容,予以修订补充。
    
    以下所列的公司法条文,笔者自认为是属于证券法律规范,当然,其间或许有不当之处。对这些公司法条文,采取了分别摘取的方法,因而具有一定的零散性。在每一条的修改建议中,首先表明该条款的处理方式,即标明此条予以“保留”、“剥离”或者是“删除”。所谓“保留”,是指在公司法中继续保留该条款,但须根据证券法的精神和内容予以修改补正;所谓“剥离”,是指在公司法不再保留该条款,有关事项由某些形式的其他证券法律法规专门规定;所谓“删除”,是指该条文的内容完全不符合规范或调控证券市场活动的需要,既不适合在公司法中规定,也不适合在其他证券法律法规中规定。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十四条 发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送下列主要文件:
    
    (一)批准设立公司的文件;
    
    (二)公司章程;
    
    (三)经营估算书;
    
    (四)发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;
    
    (五)招股说明书;
    
    (六)代收股款银行的名称及地址;
    
    (七)承销机构名称及有关的协议。
    
    未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请,并报送下列主要文件:
    
    (一)批准设立公司的文件;
    
    (二)公司章程;
    
    (三)发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;
    
    (四)招股说明书;
    
    (五)证券承销公司名称及有关的协议。
    
    (六)证券法及国务院证券监督管理机构规定的其他文件。
    
    未经国务院证券监督管理机构核准,发起人不得向社会公开募集股份。
    
    〔理由〕
    
    1、依证券法有关规定,“证券管理部门”应由“证券监督管理机构”取代。
    
    2、依证券法规定,“证券经营机构”应由“证券公司”取代。
    
    3、对于公开发行股票的申请,证券法采核准制。
    
    4、既然股票发行采取核准制,符合公司法规定的股份公司设立条件,即可公开发行股票,所谓“经营估算书”,实无报送的必要。
    
    5、股票的公开发行,可以采取的发行方式有多种,如上网定价发行方式等,“代收股款银行的名称及地址”,不是必要报送文件。另外,招股说明书中自然要规定股款的交付方法。
    
    6、关于公开募集股份时所应报送的文件,在公司法规定的范围之外,国务院证券监督管理机构也规定了还须报送的文件。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第11条第1款:“公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十五条 经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,具体办法由国务院作出特别规定。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    经国务院证券监督管理机构批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,具体办法由国务院作出特别规定。
    
    〔理由〕
    
    依证券法有关规定,“证券管理部门”应由“证券监督管理机构”取代。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第29条:“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构批准。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十六条 国务院证券管理部门对符合本法规定条件的募股申请,予以批准;对不符合本法规定的募股申请,不予批准。
    
    对已作出的批准如发现不符合本法规定的,应于撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    公开募集股份的申请被核准后,如果国务院证券监督管理部门发现已作出的核准不符合本法规定的,应于撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
    
    〔理由〕
    
    1、该条第一款的内容根本没有任何立法意义,应当予以删除。既然证券监管机构必须依法行使职权,当然是对于符合法律规定的募股申请,应予以批准;而对于不符合法律规定的募股申请,不予批准。
    
    2、以证券法的规定,“国务院证券管理部门”应由“国务院证券监督管理机构”取代。
    
    3、对公开发行股票的申请,证券法采行核准制。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第18条:“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定,发现不符合法律、行政法规规定的,应当予以撤销;尚未发行证券的,停止发行;已经发行的,证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息,要求发行人返还。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十七条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:
    
    (一)发起人认购的股份数;
    
    (二)每股的票面金额和发行价格;
    
    (三)无记名股票的发行总数;
    
    (四)认股人的权利、义务;
    
    (五)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:
    
    (一)发起人认购的股份数;
    
    (二)每股的票面金额和发行价格;
    
    (三)无记名股票的发行总数;
    
    (四)股票发行与认股方式;
    
    (五)认股人的权利、义务;
    
    (六)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。
    
    (七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
    
    〔理由〕
    
    1、由于股票公开发行的方式有多种,如上网定价方式、全额预缴款发行方式、与储蓄存款挂钩方式等,因此本条应当增加第(四)项。
    
    2、国务院证券监管机构制定了招股说明书的内容与格式准则,股票发行人应当按照该准则制作招股说明书,因此本条应当增加第(七)项。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十八条 发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明前条所列事项,由认股人填写所认股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    发起人向社会公开募集股份,应当依照证券法的规定公告招股说明书。
    
    〔理由〕
    
    1、关于股票发行时的信息公开制度,本应属于证券法规定事项,且证券法规定得较为详细,因此作本条规定。
    
    2、由于股份公开发行有多种方式,其中有些股份发行方式,不须制作认股书。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第17条:“证券发行申请经核准或者经审批,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
    
    发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。
    
    发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第八十九条 发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    发起人向社会公开募集股份,应当由综合类证券公司承销。发起人与证券公司之间应当签订书面承销协议。
    
    〔理由〕
    
    1、依据证券法的规定,“证券经营机构”应当由“证券公司”取代。既然为证券公司,自然依法设立,因此在证券公司之前不须加上“依法设立”这一限制词。
    
    2、证券法将证券公司分为两大类:一类是可以从事证券承销业务的综合类证券公司;另一类是只能从事证券经纪业务的经纪类证券公司。公开发行股票时,发起人只能选择综合类证券公司承销。
    
    3、证券承销活动涉及股份公司、证券公司和投资者三方重大利益,其承销协议应当采用书面形式。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第21条第1款:“证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。”
    
    证券法第129条:“综合类证券公司可以经营下列证券业务:
    
    (一)证券经纪业务;
    
    (二)证券自营业务;
    
    (三)证券承销业务;
    
    (四)经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。”
    
    证券法第130条:“经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第九十条 发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订签订代受股款协议。
    
    代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    股票发行有多种方式,采取上网定价发行方式时,并不需要依本条规定办理。因此,本条规定的并不是股票发行的必要事项,应当予以删除。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第九十五条第三款 股份公司经登记成立后,采取募集设立方式的,应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。
    
    〔处理方式〕
    
    本条款予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    股份公司登记成立后,采取募集设立方式的,应当将募集股份情况报国务院证券监督管理机构备案。
    
    〔理由〕
    
    依据证券法的规定,“国务院证券管理部门”应当由“国务院证券监督管理机构”取代。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百三十一条第二款 以超过票面金额为股票发行价格的,须经国务院证券管理部门批准。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    依据证券法的规定,以超过票面金额为股票发行价格的(即溢价发行),由发行人与承销的证券公司协商确定,并且由国务院证券监督管理机构核准。由于本条与证券法的规定相抵触,如果按证券法的规定修改,则是立法上的重复,因此本条应当删除。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第28条:“股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定,报国务院证券监督管理机构核准。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百三十二条第一款 股票采用纸面形式或者国务院证券管理部门规定的其他形式。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。
    
    〔理由〕
    
    依据证券法的规定,“国务院证券管理部门”应当由“国务院证券监督管理机构”取代。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百三十九条 股东大会作出发行新股的决议后,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    股份公司发行新股,属于向社会公开募集的,须经国务院证券监督管理机构核准。
    
    〔理由〕
    
    1、股份公司设立时,已经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准,在既设股份公司决定发行新股时,不须再经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
    
    2、依据证券法的规定,股票公开发行的审批制已经为核准制所取代。
    
    3、依据证券法的规定,“国务院证券管理部门”应当由“国务院证券监督管理机构”取代。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百四十条 公司经批准向社会公开发行新股时,必须公告新股招股说明书和财务会计报表及附属明细表,并制作认股书。
    
    公司向社会公开发行新股,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    公司经核准公开发行新股时,其招股说明书应当附有财务会计报表及附属明细表,并按照证券法的规定予以公开。
    
    公司向社会公开发行新股,应当由综合类证券公司承销。公司与承销的证券公司之间应当签订书面承销协议。
    
    〔理由〕
    
    1、发行新股,是既设股份公司的增资手段。为了充分、准确地反映股份公司的经营状况,以利于投资者进行投资判断,公司在募集新股时,有必要公开其财务会计报表。
    
    2、由于股份公开发行有多种方式,其中有些股份发行方式,不须制作认股书,因此,在公司公开发行新股时,是否制作认股书,应根据发行方式而定,认股书不是发行新股的必备文件。
    
    3、证券法将证券公司分为两大类:一类是可以从事证券承销业务的综合类证券公司;另一类是只能从事证券经纪业务的经纪类证券公司。公开发行股票时,发起人只能选择综合类证券公司承销。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百四十四条 股东转让其股份,必须在依法设立的证券交易场所进行。
    
    〔处理方式〕
    
    本条应予以删除。
    
    〔理由〕
    
    一般说来,交易行为的合法性与交易场所的性质没有关系。除了上市公司以外,其他公开发行股票的公司、发起设立的股份公司,其股票并不能在证券交易所上市交易。但是,非上市公司的股票也应自由转让,而且转让时完全没有必要在所谓“依法设立的证券交易场所进行”。因为这样不仅会为股份转让增加不必要的成本,而且目前实际上也没有专供非上市公司股票转让的“依法设立的证券交易场所”。另外,公司法运行发行无记名股票,而无记名股票以单纯交付即可转让,其在何种场所交易丝毫不影响转让的效力,证券监管机构既无法确定具体的无记名股票是否转让过,也无法确定其在何种场所转让过。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第32条:“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百四十六条 无记名股票的转让,由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    无记名股票,是指在股票上不记载股东姓名或者名称的股票。无记名股票,由持有人单纯交付给受让人,即可产生转让股票的效力。因此,无记名股票的转让效力,与转让的场所完全没有关系。另外,根据无记名股票的记载技术,无记名股票是否转让过,在何种场合转让过,是不能通过无记名股票上的记载或者其他记载方式判明的。因此,法律规定无记名股票必须在依法设立的场所交付,完全没有任何意义。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十一条 本法所称上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    本法所称上市公司,是指经国务院证券监督管理机构核准或者经该机构授权由证券交易所核准,其发行的股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
    
    股票的上市条件,由国务院另行规定。
    
    〔理由〕
    
    1、依据证券法的规定,股票的上市申请,已经由审批制该为核准制,并且核准的机构包括国务院证券监督管理机构和经该机构授权的证券交易所。
    
    2、因公司法第152条应当剥离,所以本条应增加第2款。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第43条:“股份有限公司申请其股票上市交易,必须报经国务院证券监督管理机构核准。
    
    国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十二条 股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件:
    
    (一)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;
    
    (二)公司股本总额不少于人民币五千万元;
    
    (三)开业时间在三年以上,最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算;
    
    (四)持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之五以上;
    
    (五)公司在最近三年内五重大违反行为,财务会计报告无虚假记载;
    
    (六)国务院规定的其他条件。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以剥离。
    
    〔理由〕
    
    1、上市条件具有选择作用、促进作用和调节作用。以公司法直接规定上市条件的内容,本意是通过赋予上市条件直接的法律效力,来实现证券市场管理上的统一,并以此保障证券交易安全与证券市场秩序,但这却以失去上市条件的选择作用和调节作用为代价。证券市场是不断发展变化的,其所存在的整体经济环境也是在不断变化的,这种变化的结果,会使既定上市条件不再适应证券市场的运行与发展,而需要进行必要的调整。上市条件是调节证券市场规模和发展速度的重要手段,这一手段得以实现的前提之一,是上市条件的内容可以灵活变更。用公司法直接规制上市条件,如果通过变更上市条件来调控证券市场,必须事先按照立法程序修订法律。但由于公司法并不能经常修订,以法律的形式规定上市条件,使上市条件具有很强的固定性,从而失去调整上的灵活性。用法律统一上市条件,僵化了国家对证券市场的调控功能。我国在1999年对公司法的修改,说明由公司法直接规定上市条件,不利于根据国家产业政策及时调节证券市场。在国外,上市公司的上市条件,基本上都是由证券交易所直接规定,由证券交易所根据证券市场的运行需要予以调整。
    
    2、将本条剥离出公司法之后,国家可以根据我国证券市场的调控机制和监管需要,以行政法规或者证券监管机构规范性文件等形式,规定上市条件。也可以采取由证券交易所规定上市条件,由国务院证券监管部门批准的形式。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十三条 股份公司申请其股票上市交易,应当报经国务院或者国务院授权证券管理部门批准,依照有关法律、行政法规的规定报送有关文件。
    
    国务院或者国务院授权证券管理部门对符合本法规定条件的股票上市交易申请,予以批准;对不符合本法规定条件的,不予批准。
    
    股票上市交易申请经批准后,被批准的上市公司必须公告其股票上市报告,并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留,但第2款予以删除。
    
    〔修改建议〕
    
    股份公司申请其股票上市交易,应当报经国务院证券监督管理机构或者经该机构授权的证券交易所核准,并依照证券法或其他法律、行政法规报送有关文件。
    
    股票上市交易申请经核准后,被核准的上市公司必须依照证券法公告其股票上市报告,并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。
    
    〔理由〕
    
    1、依据证券法的规定,股票的上市申请,已经由审批制该为核准制,并且核准的机构包括国务院证券监督管理机构和经该机构授权的证券交易所。
    
    2、证券法对股票上市交易申请所要提交的文件,已经有了明确的规定。
    
    3、本条第2款没有任何立法意义,故删除。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第43条:“股份有限公司申请其股票上市交易,必须报经国务院证券监督管理机构核准。
    
    国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”
    
    证券法第45条:“向国务院证券监督管理机构提出股票上市交易申请时,应当提交下列文件:(1)上市报告书;(2)申请上市的股东大会决议;(3)公司章程;(4)公司营业执照;(5)经法定验证机构验证的公司最近三年的或者公司成立以来的财务会计报告;(6)法律意见书和证券公司的推荐书;(7)最近一次的招股说明书。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十四条 经批准的上市公司的股份,依照有关法律、行政法规上市交易。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    经核准的上市公司的股份,依照证券法或者其他法律、行政法规上市交易。
    
    〔理由〕
    
    1、依据证券法的规定,对于股票上市申请,采取核准制。
    
    2、股份上市交易即是股票上市交易,应首先适用证券法的规定。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十五条 经国务院证券管理部门批准,公司股票可以到境外上市,具体办法由国务院作出特别规定。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    经国务院证券监督管理机构批准,公司股票可以到境外上市,具体办法由国务院作出特别规定。
    
    〔理由〕
    
    “国务院证券管理部门”由“国务院证券监督管理机构”取代。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十六条 上市公司必须按照法律、行政法规的规定,定期公开其财务状况和经营情况,在每会计年度内半年公报一次财务会计报告。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    上市公司必须按照证券法及有关行政法规的规定,履行持续信息公开义务。
    
    〔理由〕
    
    上市公司的信息公开,本应属于证券法规定事项。在现行证券法中,对于上市公司信息持续公开制度,已经有了十分详尽的规定。因此,在公司法中,不必再行规定上市公司信息持续公开制度。为表明信息公开属于公司法定义务,并且是证券法上的义务,所以将本条作如上修改。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十七条 上市公司有下列情形之一的,由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市:
    
    (一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;
    
    (二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载;
    
    (三)公司有重大违法行为;
    
    (四)公司最近三年连续亏损。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以剥离。
    
    〔理由〕
    
    1、本条规定的是上市暂停。上市暂停与上市条件有关联。因上市条件的规定应当从公司法中剥离,而由国务院另行规定,所以上市暂停事项也应当由国务院另行规定。
    
    2、实际上,证券监管机构也一直变通适用上市暂停规则,例如对上市公司股票的“特别处理”(ST)、“特别交易”(SP)。由于上市暂停条件涉及对证券市场的调节,须根据证券市场的发展情况予以调整,因此不宜规定于公司法中。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百五十八条 上市公司有前条第(二)项、第(三)项所列情形之一经查实后果严重的,或者有前条第(一)项、第(四)项所列情形之一,在限期内未能消除,不具备上市条件的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。
    
    公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或被宣告破产的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以剥离。
    
    〔理由〕
    
    本条规定的是上市终止。上市终止亦与上市条件有关联。因上市条件的规定应当从公司法中剥离,而由国务院另行规定,所以上市终止事项也应当由国务院另行规定。由于上市终止条件涉及对证券市场的调节,须根据证券市场的发展情况予以调整,因此不宜规定于公司法中。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百六十三条 股份有限公司、有限责任公司发行公司债券,由董事会制订方案,股东会作出决议。
    
    国有独资公司发行公司债券,应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。
    
    依照前二款规定作出决议或者决定后,公司应当向国务院证券管理部门报请批准。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    本条只须修改第3款:依照前二款规定作出决议或者决定后,公司应当向国务院授权的部门报请批准。
    
    〔理由〕
    
    证券法将股票的核准与公司债券的审批,分别规定由不同的部门负责。股票发行申请,由国务院证券监督管理机构核准;公司债券发行申请,由国务院授权的部门审批。显然,公司法关于公司债券的发行申请由国务院证券管理部门批准的规定,与证券法的规定不同。将股票发行申请与公司债券发行申请,分别规定由不同部门负责,是违背证券市场运行机制的规定,因为这一规定割裂了证券市场的统一,割裂了证券市场监管机制的统一,加大了股票或公司债券在证券市场上的交易成本。但是,既然证券法已经作如此规定,而证券发行申请又属于证券法规制事项,因此,应按证券法的规定内容,修改公司法中的本条规定。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第11条第2款:“发行公司债券,必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百六十四条 公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券管理部门审批公司债券的发行,不得超过国务院确定的规模。
    
    国务院证券管理部门对符合本法规定的发行公司债券的申请,予以批准;对不符合本法规定的申请,不予批准。
    
    对已作出的批准如发现不符合本法规定的,应予撤销。尚未发行公司债券的,停止发行;已经发行公司债券的,发行的公司应当向认购人退还所缴款项并加算银行同期存款利息。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留,但第1、2款予以删除。
    
    〔修改建议〕
    
    公司债券的发行申请经批准后,如果批准部门发现已作出的批准不符合本法规定的,应予撤销。尚未发行公司债券的,停止发行;已经发行公司债券的,发行的公司应当向认购人退还所缴款项并加算银行同期存款利息。
    
    〔理由〕
    
    1、公司债券发行的规模控制,具有过强的计划经济色彩,不宜在法律中规定。
    
    2、本条第2款没有任何立法意义。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百六十五条 公司向国务院证券管理部门申请批准发行公司债券,应当提交下列文件:
    
    (一)公司登记证明;
    
    (二)公司章程;
    
    (三)公司债券募集办法;
    
    (四)资产评估报告和验资报告。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    公司向国务院授权的部门申请批准发行公司债券,应当提交下列文件:
    
    (一)公司登记证明;
    
    (二)公司章程;
    
    (三)公司债券募集办法;
    
    (四)资产评估报告和验资报告。
    
    (五)国务院授权的部门规定的其他文件。
    
    〔理由〕
    
    依据证券法,公司债券的发行申请,由国务院授权的部门审批。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第11条第2款:“发行公司债券,必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百六十六条 发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。
    
    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:
    
    (一)公司名称;
    
    (二)债券总额和债券的票面金额;
    
    (三)债券的利率;
    
    (四)还本付息的期限和方式;
    
    (五)债券发行的起止日期;
    
    (六)公司净资产额;
    
    (七)已发行的尚未到期的公司债券总额;
    
    (八)公司债券的承销机构。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    发行公司债券的申请经批准后,应当依照证券法的规定公告公司债券募集办法。
    
    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:
    
    (一)公司名称;
    
    (二)债券总额和债券的票面金额;
    
    (三)债券的利率;
    
    (四)还本付息的期限和方式;
    
    (五)债券发行的起止日期;
    
    (六)公司净资产额;
    
    (七)已发行的尚未到期的公司债券总额;
    
    (八)承销公司债券的证券公司;
    
    〔九〕国务院授权的部门规定的其他事项。
    
    〔理由〕
    
    1、第1款中规定公告公司债券募集办法须依照证券法的规定,旨在表明本条属于证券法律规范。
    
    2、“承销机构”由“证券公司”取代。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百七十条 公司债券可以转让。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。
    
    公司债券的转让价格由转让人与受让人约定。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    1、公司债券的转让,不可能都在“依法设立的证券交易场所进行”,例如无记名公司债券的转让。
    
    2、本条第2款没有任何立法意义。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百七十一条 记名债券,由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。
    
    记名债券的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
    
    无记名债券,由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    记名债券,由债券持有人以背书方式或者证券法或其他法律、行政法规规定的其他方式转让。
    
    记名债券的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
    
    无记名债券,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
    
    〔理由〕
    
    1、记名债券的转让方式,除了以背书方式外,可否采用其他转让方式首先要依据证券法的规定。
    
    2、删除第3款中“在依法设立的证券交易场所”。因为无记名债券以单纯交付即可转让,其转让场所不是决定转让效力的要件;另外,具体的无记名债券是否转让过,在何种场所转让过,证券监管机构无从判断。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百七十二条 上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。
    
    发行可转换为股票的公司债券,应当报请国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的,除具备发行公司债券的条件外,还应当符合股票发行的条件。
    
    发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。只须修改第2款。
    
    〔修改建议〕
    
    发行可转换为股票的公司债券,应当报请国务院授权的部门批准。公司债券可转换为股票的,除具备发行公司债券的条件外,还应当符合股票发行的条件。
    
    
    
    〔理由〕
    
    依据证券法的规定,公司债券的发行申请,由国务院授权的部门审批。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第二百零七条 制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募集资金及其利息,处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    证券法中已经有同类规定,并且对本条所规定违法行为的处罚力度大于公司法。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第175条:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募集资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第二百一十条 未经本法规定的有关主管部门的批准,擅自发行股票或者公司债券的,责令停止发行,退还所募集资金及其利息,处以非法所募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    同前条修改理由。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第一百一十二条 公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的,对直接负责的主管人员和其他责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以删除。
    
    〔理由〕
    
    证券法对虚假公开信息的法律责任的规定,可以涵盖本条规定,因为公司的财务报告只是发行人应披露信息的其中一种。另外,证券法对此类违法行为的处罚力度大于公司法。
    
    〔相关法条〕
    
    证券法第177条:“依照本法规定,经核准上市交易的证券,其发行人未按照有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    前款发行人未按期公告其上市文件或者报送有关报告的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。”
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第二百二十一条 国务院证券管理部门对不符合本法规定条件的募集股份、股票上市和债券发行的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    〔处理方式〕
    
    本条予以保留。
    
    〔修改建议〕
    
    国务院证券监督管理机构对不符合本法规定条件的募集股份申请予以核准,国务院授权的部门对不符合本法规定条件的公司债券发行申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    
    〔理由〕
    
    1、依据证券法的规定,股票公开发行申请,由国务院证券监督管理机构核准;公司债券的发行申请,由国务院授权的部门审批。
    
    2、因股票上市条件由国务院另行规定,对不符合上市条件的股票上市申请予以核准的法律责任,亦不宜在公司法中规定。
    
    
    
    〔公司法条文〕
    
    第二百二十九条第二款 属于高新技术的股份有限公司,发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例,公司发行新股、申请股票上市的条件,由国务院另行规定。
    
    〔处理方式〕
    
    应当将本条分解为两部分,分别予以处理。
    
    本条中,“属于高新技术的股份有限公司,发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例,公司发行新股的条件”的部分,应当在公司法有关股份公司设立的章节中予以规定。
    
    关于高新技术的股份公司申请股票上市的条件,应当予以剥离。
    
    〔理由〕
    
    1、以工业产权等出资,其出资额占注册资本的比例,应属于公司设立事项。即使在此方面对高新技术的股份公司有特殊规定,亦应在有关公司设立的章节中规定。将此事项规定在公司法附则一章中,立法体例上甚为不妥。
    
    2、关于高新技术股份公司的上市条件,应根据国家产业政策和证券市场发展情况而定,不宜规定于公司法中,应当由国务院另行规定。因第151条中已经规定股票的上市条件由国务院另行规定,在公司法中不须再对高新技术股份公司股票的上市条件事项作特别规定。
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
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    ※ 发表于《商事法论集(5)》,法律出版社2000年版。
    
    [1]王保树、崔勤之:《中国公司法》,中国工人出版社1995年版,第1页。
    
    [2]公司法第1条。
    
    [3] 证券法第1条。
    
    [4] 王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第51页。
    
    [5] 证券法第167条第(1)、(3)项。
    
    [6] 张开平:《公司权利解构》,中国社会科学出版社1999年版,第256页以下。
    
    [7] 见《莫名惊诧,猴王四董事险遭罢免;紧急刹车,武汉证管办依法监管》,载2000年5月31日《中国证券报》。
    
    [8] 虽然公司法明确规定了上市暂停和上市终止制度,但国务院证券监管机构采取的相关措施,例如,上市公司股票的特别处理,所谓“ST”(special treatment),上市公司股票的特别转让,所谓“PT”(particular transfer),实际上与公司法的规定已有所不同。
    
    [9] 见杨景宇:《关于〈中华人民共和国公司法修正案(草案)〉的说明》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第7号,第781页。
    
    [10] 如日本东京证券交易所与大阪证券交易所的上市条件即各不相同。见日本大藏省证券局监修:《证券六法》,新日本法规出版股份公司平成元年版,第988页、1126页。
    
    [11] 参见梅慎实:《透过〈证券法〉弥补〈公司法〉漏洞之探讨》,《法学》1997年第2期。
    
    [12] 证券法第11条。
    
    [13] 公司法第84条、139条。
    
    [14] 见证监会《关于进一步完善股票发行方式的通知》(1999年7月28日)。
    
    [15] 证券法第6条。
    
    [16] 股票发行与交易管理暂行条例第5条。
    
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