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我国现行法上的担保物权及其检讨
一、问题的提出
    
    
    
    我国现行法关于债的担保制度起始于1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》。但是,1981年《经济合同法》并没有规定担保物权,只规定有经济合同的保证担保。这种规定存在明显的立法上的漏洞。我国现行法上的物权担保事实上是随着《中华人民共和国民法通则》的颁布才逐步发展起来的。《民法通则》规定有抵押担保和留置担保,因为抵押担保而发生抵押权,因为留置担保而发生留置权,抵押权和留置权在我国现行法上均为典型的担保物权。需要强调的是,民法通则所规定的抵押权和留置权,还仅仅是原则性的规定,可以说是我国法上的担保物权制度的雏形。经过初步的司法实践的经验积累以及匆忙的学理上的准备,立法者1995年颁布了《中华人民共和国担保法》(下称担保法),对我国民法学界公认的担保物权的基本类型抵押权、质权和留置权作出了较民法通则更为细致的规定,为我国现行的担保物权的实践与未来发展奠定了一定的基础。在这个意义上可以说,我国现行法所规定之担保物权,基本上实现了立法对担保制度的利用。
    
    我国现行法不仅规定有抵押权、质权和留置权,而且更规定有动产抵押、权利抵押、企业抵押、共同抵押、最高额抵押、包括债权质、股份质以及知识产权质在内的权利质权、承包人对建设工程的法定抵押权[1]、民用航空器优先权与船舶优先权[2]等直接作用于特定财产并得以优先受偿的诸多权利。但我们不能不注意到现行法所规定的担保物权,因为缺乏经验以及地道的学理准备,存在诸多先天不足,为担保物权的实践设置了重重障碍,构成法律漏洞。于是乎,最高人民法院经过若干年的准备,于2000年9月经由审判委员会讨论通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称司法解释),并于2000年12月13日发布实施。应当说,我国现行法规定的担保物权,经过最高人民法院的补充和完善,一定程度上消除了担保法本身所固有的缺陷。但这并不能得出一个结论:我国现行法上的担保物权已经完备了。
    
    究竟应当如何认识担保法与司法解释所规范的担保物权,对于诠释我国司法实务对担保物权所持立场之妥当性具有理论指导意义,而且对于完善我国的担保物权制度亦具有的法理基础。
    
    二、担保法规定的担保物权制度所存在的固有缺陷
    
    (一)物权法定主义的不足
    
    物权法定主义为物权法之基本原则,尽管我国尚未制定物权法,但并不是说我们可以不坚持物权法定主义。在中国现行法究竟是否存在物权法定主义体制下的担保物权,似乎并没有被人们所争议。担保法所规定之抵押权、质权、留置权被学术界与实务界公认为典型的担保物权,人们并没有因为我国欠缺物权法而否认它们的担保物权地位。
    
    1、担保物权的种类有限
    
    担保物权的种类是法定的,在法定之担保物权之外,不得创设新种“担保物权”。我国担保法规定的担保物权,有抵押权、质权和留置权,虽然这些担保物权的种类尚不能完全满足现实经济生活对担保物权的需求,而且这些担保物权本身也欠缺灵活而显得过于单纯,立法有落后于现实的地方,除非另有法律规定具有物权性质的担保权益,例如《合同法》第286条关于建设工程的承包人对于建设工程的优先受偿权之规定,其他形式的担保权益,我们很难称其为“担保物权”,例如我国房地产交易实践中广为人知的“按揭”。“按揭”为房地产开发商和金融机构所采用的一种担保方式,但因为“按揭”至今在法律上仍欠缺规定,没有任何理由可以将之与抵押权、质权和留置权等法定担保物权相提并论,故其并非我们在物权法意义上所称“担保物权”。再者,我国担保法规定有质权,但没有规定营业质权(或称“营业质”),质权制度以禁止“流质契约”为手段,但“营业质”恰恰要突破这种禁止性规定,当为一种特殊的“质权”,这就是现实生活中存在已久的“当铺”的营业行为,其实质是以“质权的设定”(以直接取得质物为担保手段)而开展的金融借贷。因为欠缺法律的明文规定,“营业质”这种特殊类型的“质权”在我国法律上的合法地位也缺少依据。
    
    2、担保物的种类和范围限定不明
    
    并非任何具有利益的财产均可以设定担保物权。物权法定主义要求限定担保物的种类和范围,担保物的种类限定为担保物权的“质”的限定,担保物的范围限定为担保物权的“量”的限定。
    
    我国担保法规定的担保物权有抵押权、质权和留置权,但什么样的财产可以设定法定之担保物权,担保法的规定并不十分清楚。例如,担保法第34条规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”依照上述条文,至少有2个问题提出:(1)什么样的财产属于担保法第34条第2项所称抵押人所有的“其他财产”?(2)什么样的财产属于担保法第34条第6项所称“依法可以抵押的其他财产”?这两个问题在担保法上很难找到答案,因为法律没有明文规定。这就使得法院不得不在法定之财产种类之外,寻找裁判上的解决方案。
    
    在汇通支行诉富利达公司用益物权抵押合同纠纷案中,黑龙江省高级人民法院认为,“本案当事人约定的担保合同,其标的是富利达公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权、出租权、系用益物权。《中华人民共和国担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中,用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人,没有对该不动产的处分权。其抵押给汇通支行的,仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。但是,该公司对富利达地下商贸城享有的长期管理权和出租权,是能够给权利人带来利益的财产权利,行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押,担保法虽然没有明文规定许可,但是也未明文禁止,而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第三十四条关于“依法承担并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条以及第五十五条的规定,富利达公司与汇通支行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同,意思表示真实,既不违反法律规定,也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益,应为有效合同。”[3]本案判决给我们的启示在于,立法应当为不同的担保物权限定担保物的种类和范围,唯有依照法定的担保物类别及范围,才可以设定相应的担保物权。
    
    同样,担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”什么样的权利可以成为上条第4项所称“依法可以质押的其他权利”,亦成为确定质物范围的难点。
    
    3、法定之担保物权消灭原因的欠缺
    
    担保物权唯有依照法定之消灭事由方可归于消灭,此为物权法定主义的基本内容。担保法对于担保物权的消灭所规定之事由,并不完善,其结果是担保物权的消灭在相当程度上被排除在物权法定主义之外,我们也不得不利用物权法定主义的基本内涵,对担保物权的消灭事由进行限制。担保法关于抵押权的消灭,规定有被担保债权的消灭、抵押物灭失等事由,关于质权的消灭,规定有质物灭失、被担保债权的消灭等事由,关于留置权的消灭,则规定有被担保债权的消灭、债权人接受债务人另行提供担保等事由。[4]纵观上述规定,不难发现担保法所规定之担保物权的消灭原因不仅没有包括应当包括的事由(例如,担保物权的实行、质物的占有丧失、留置物的占有丧失、留置物的灭失等),其规定本身也缺乏基准(对于担保物的灭失造成担保物权消灭的,唯留置权没有规定),而且更为司法实务如何处理担保物权的消灭问题设置了障碍,究竟什么样的原因出现会导致担保物权的消灭呢?担保交易的当事人可否基于其意思约定担保物权消灭之原因?特别是,当事人约定的担保物权之存续期间是否具有法律上的效力?我国担保法有关担保物权灭失原因方面规定之欠缺,使得物权法定主义在担保物权制度上的作用大打折扣。
    
    (二)担保法所设计之担保物权有许多不合理的成分
    
    1、登记对抗主义的立场不明
    
    抵押权的设定采登记生效主义与登记对抗主义二元结构,但登记对抗主义又贯彻的并不彻底。依照担保法的规定,抵押权的设定实行登记生效主义,并辅之于动产抵押权的登记对抗主义。担保法第41条规定,当事人以以无地上定着物的土地使用权抵押、或以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押、或以林木抵押、或以航空器、船舶、车辆抵押、或以企业的设备和其他动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日生效。前条并未明文规定抵押权自抵押登记之日起设定或生效,但解释之合理结论应当是抵押权自抵押登记之日起生效,即抵押权的设定实行登记生效主义。对于除航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产以外的其他动产设定抵押的,采取登记对抗主义。担保法第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”必须说明的是,我国《民用航空法》和《海商法》对于民用航空器抵押、船舶抵押,实行抵押权设定的登记对抗主义。《民用航空法》与《海商法》所规定的登记对抗主义,与《担保法》第41条和第42条之规定,完全是不同的,《担保法》所称“航空器、船舶”不包括《民用航空法》、《海商法》所称“航空器”与“船舶”。从这个角度分析,我国担保法对于动产抵押在选择登记对抗主义时,范围并不十分清楚的,至少是有保留的。
    
    2、抵押合同自登记之日起生效
    
    抵押合同的订立与抵押权的设定,具有不同的法律意义,前者在抵押交易的当事人之间形成发生抵押权的债权债务关系,后者则为抵押人处分抵押物的行为,直接决定抵押权的效力。担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”依照上述规定,抵押合同自抵押登记之日起生效,而抵押权也自登记之日起成立,立法将抵押合同的成立之契约行为与抵押权的设定行为混同,实际上并没有区分合同行为与物权的设定行为。这就使得抵押权人和抵押人就抵押权的设定所成立的合同(债权行为),在抵押登记之前不受任何法律保护,除非抵押交易的当事人所为抵押交易属于担保法第43条所规定之事项,即“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效”。抵押合同自登记之日起生效,在实务上不利于抵押交易的安全。
    
    3、抵押登记(公示)的机关过多
    
    抵押登记机关过多,且职能并不相同,使得抵押登记的公示效果不能得到有效的体现。担保法第42条规定:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。”第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,………登记部门为抵押人所在地的公证部门。”一方面,我国现在欠缺完整的不动产和其他财产的登记法,即使现有的不动产登记制度,本身也存在诸多问题;另一方面,担保法却规定有职能并不完全相同的政府行政机关(公证机关例外)负责抵押物的登记,使得抵押登记机关不统一,显得有些混乱。另外,我国的抵押登记机关还自行确定登记规则,诸如规定抵押登记的期限,短则半年,长则三年,从而以登记限制抵押权的效力发挥。无论如何,现行的抵押登记制度是混乱的,不利于维护抵押登记所应当具有的信用水平,结果使得抵押权设定的事实不能有效地公开于社会,实际违反物权变动的登记公信力准则。
    
    4、限制抵押权的设定
    
    抵押权的设定,仅以所担保的债权为限,且不得任意为重复抵押。限制抵押权的设定,是立法者对抵押交易当事人事先设定的不应有的立法风险。担保法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”依照上述规定,若抵押物的价值没有超过或等于被担保的债权,则不得重复抵押,且不允许抵押担保的债权超出抵押物的价值;因为立法所使用的属于含有“不得“,是否意味着抵押交易的当事人违反担保法的限制将构成无效?实际上,限制重复抵押,不仅否定了抵押权的順位,而且直接限制了抵押物交换价值的充分利用;不允许抵押担保的债权超过抵押物的价值,将直接增加抵押担保的交易成本,因为在抵押权设定时,当事人需要进行抵押物的价值评估。更为可怕的是,当事人就抵押权的设定发生争议时,法院是否有必要审查当事人是否违反担保法第35条所规定之限制性内容?这又势必增加诉讼上的累赘。需要说明的是,抵押物的价值高低取决于抵押权人的主观判断,不论抵押物的价值,只要对于被担保的债权具有担保的意义,均可以设定抵押;而且,抵押物的价值并非固定不变,抵押物的价值在抵押权设定时以及设定后,总是一个变量,不能过分强调抵押物在设定抵押权时的价值。担保法的35条之规定不仅没有任何理论上的依据,而且欠缺实践价值。
    
    5、限制抵押物的转让
    
    以保护抵押权人之利益为目的,限制抵押物的转让,存在理论和实践双方面的诸多问题。担保法第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”抵押权对抵押物具有追及效力,使得抵押权的设定不妨碍抵押物的处分。限制抵押人处分抵押物的权利,恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关,但这是二个不同层面的问题。抵押人对抵押物的处分,对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响,也不会直接影响抵押权人的权利或利益。原则上,抵押权为支配抵押物的交换价值的权利,对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为,依照私法自治的原则,没有加以干涉的必要。特别是,担保法第49条的规定具有明显的不合理成分,不仅不具有保护抵押权人的利益之功能,而且也有害于交易的安全。
    
    6、禁止最高额抵押担保的主合同债权的转让
    
    禁止最高额抵押权所担保的主债权之转让,违反最高额抵押与其所担保的债权互为独立的基本原则。担保法第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”该条的规定存在显而易见的缺陷。首先,该条之规定将最高额抵押与普通抵押混同,普通抵押所担保的债权单独转让,抵押权消灭;最高额抵押所担保的债权之转让,并不影响最高额抵押担保的效力。禁止最高额抵押担保的债权之转让,没有任何法理上的依据。其次,最高额抵押权仅从属于被担保的债权得以发生的基础关系,与被担保的债权之间没有从属性,被担保的债权之移转或消灭,不影响最高额抵押权的效力;最高额抵押权所担保的债权的让与,并不引起最高额抵押权的转让,最高额抵押权仍为其他抵押担保的债权而存在。禁止最高额抵押所担保之债权的转让,没有任何实益。最后,立法例上不存在禁止最高额抵押所担保之债权转让的规定。《德国民法典》第1190条第4款之规定,最高额抵押权所担保的债权,得依关于债权转让的一般规定进行转让。《日本民法典》第 条。若认为我国担保法第61条还有合理的成分的话,充其量在于:最高额抵押权确定后的主合同债权不得转让。即使这样,担保法第61条不仅仍然违反民法的意思自治原则,而且仍然不具有任何实益。
    
    7、股份出质的公示方法欠妥
    
    有限责任公司的股份出质公示,存在明显的瑕疵。担保法第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”可见,以有限责任公司的股份出质而设定权利质权的,以在股东名册记载股份出质,以为公示。但是,此一规定与我国公司法关于有限责任公司的股份转让的规定发生矛盾,而且仅以记载于股东名册而使得股份出质的公示效果大打折扣。依照我国公司法第30条的规定,有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。股东的出资证明书,不仅具有证明股东出资的证据效力,而且为表彰有限责任公司股东的股东权的证书。股东的出资证明书证明股东资格,并证明股东的权利和义务范围,股东转让出资应当向受让人交付出资证明书,出资证明书的交付构成股东转让出资的要件。[5]可见,有限责任公司股份的转让,以股东向受让人交付出资证明书为必要;设定质权自然应当采用相同的方式。
    
    8、极大限制留置权的适用范围
    
    限缩留置权的适用,以致影响留置权这一法定担保物权的功能之发挥。担保法第84条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。”现在的问题是,除《海商法》规定之船舶留置权[6]、《信托法》规定之信托财产留置权[7]外,尚无其他法律规定可以留置的其他合同。依照担保法的规定,留置权的适用范围是极为有限的。实际上,我国《民法通则》早在1986年就规定有可以适用于所有种类的合同之留置权(因对留置权的适用未加任何限制)。《民法通则》第89条第4项规定:“按照合同约定一方占有对方的财产,对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的,占有人有权留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”最高法院也未限制留置权发生的范围,“债权人因合同关系占有债务人财物的,如果债务人到期不履行义务,债权人可以将相应的财物留置。经催告,债务人在合理期限内仍不履行义务,债权人依法将留置的财物以合理的价格变卖,并以变卖财物的价款优先受偿的,应予保护。”[8]留置权基于衡平原则而产生,为法定担保物权,其适用范围本不应限定于合同债权至担保,而担保法更将其限定于几类特殊的合同,适用范围失之过狭,严重影响留置权发挥其法定担保物权的功效。
    
    我国现行法上的这些不合理的规定,使得担保物权的功能利用受到极大妨碍,而且也不利于担保交易的安全。
    
    第二,我国现行法关于担保物权虽有法律上的规定,但较为模糊或不明确,实际产生不少问题,尚有待于通过解释或者实践予以澄清。诸如:
    
    1、抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权的问题。担保法第49条第3款规定:“抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”因为我国现行法限制抵押物的转让,实际没有充分考虑抵押权对抵押物的追及力,再加上本条的规定,不能不使人怀疑我国担保法对抵押权的追及效力的承认。因此,抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权,成为学界和业界所关心的一个大问题。可惜目前对这个问题尚未取得司法实践的令人信服的解决方案。
    
    2、抵押权的行使与诉讼方式问题。担保法第53条第1款规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依照上述规定,凡抵押权人与抵押人就抵押权的行使不能达成协议的,抵押权人只能向人民法院提起诉讼,而无法径行请求法院强制执行(拍卖)抵押物。以诉讼行使抵押权将直接增加抵押权的变现的交易费用,而且似乎与抵押权对抵押物的支配权性质不相吻合。合理可取的方式应当是抵押权人直接请求法院强制执行(拍卖)抵押物,在此情形下,抵押人可对抵押物的执行提起异议之诉。我国合同法第286条关于承包人对建筑工程的优先受偿权的行使,已经采取“申请法院拍卖”而非诉讼的方式。[9]质权和留置权的行使也有同样的问题。
    
    5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题。海商法第25条第2款规定:“船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国民法对占有丧失为留置权消灭的原因欠缺原则规定。考虑到,留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件,并以占有的保持为存续要件。海商法虽为特别法,但其对于留置权因占有丧失而消灭的规定,对于解释作为担保物权的留置权的消灭,仍然具有意义。
    
    6、抵押期限问题。担保法第39条规定:“抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”实践中,当事人因受保证期间之约定的影响,在抵押合同中往往约定抵押权的存续期间,此种约定是否影响抵押权的效力?除最高额抵押权当事人可以约定存续期间以外,我国担保法并没有明文规定当事人对抵押权可以或者不可以约定存续期间。但考虑到,抵押权以抵押物的交换价值的持续存在和维持作为其存在的基础,并附随于债权的有效存在而存在,不受当事人预先约定的存续期间的影响;否则,将直接降低抵押担保的信用水准。因此,即使抵押合同中约定有抵押权的存续期间的,其约定对抵押权的存续也不应当不产生影响。质权也有同样的问题。
    
    7、债权质的标的范围问题。担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”除因为汇票、支票、本票、债券、存款单等法律明文规定的事项产生的债权以外,上述条文没有明文规定债权可以设定质权,但债权是否应当属于“依法可以质押的其他权利”,直至目前尚没有明确的定论。考虑到我国合同法对于债权处分采取积极肯定的态度,而以债权为标的设定质权性质上属于债权处分的范畴。因此,除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外,凡可让与的债权,均可以出质。[10]
    
    8、担保物权的时效问题。担保物权的行使,是否受被担保的债权诉讼时效效力的支配?担保物权不同于债权,担保物权的诉讼时效和债权的诉讼时效并不相同,二者应当分别适用和计算诉讼时效,诉讼时效完成与否对彼此不应当发生影响。例如,德国民法典第223条第1款规定:“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权,虽经时效消灭,但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第396条规定:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾民法典第145条规定,“以抵押权、质权或留置权担保之请求权,虽经时效消灭,债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”尽管民法通则应当适用于担保物权,但担保物权在时效的起算上应当独立于被担保的债权,故担保物权的行使不受被担保的债权之诉讼时效是否完成的影响。
    
    第三,我国现行法关于担保物权没有规定的事项,已经成为我国法上的明显漏洞,妨碍我国担保物权制度的发展。诸如:1、抵押权的顺位升进或固定;2、担保物权相互间的关系;3、最高额抵押权的确定或行使;4、动产担保物权的善意取得;5、转质;6、质权因返还或者丧失占有而消灭等。
    
    除上述以外,我国现行法上的担保物权的实践过程也不十分理想。首先,担保法已经颁布5年有余,但是我国司法实践对于上列有关问题并没有总结出切实可行的对策,对于相同的问题,不同的法院处理问题的态度并不完全统一。而且,因为担保法关于担保物权行使的规定没有反映担保物权的本质特征,再加上“执行难”的阻力,我国的担保物权制度并没有真正发挥其应有的作用。其次,担保物权的登记公示,使得有关行政机关取得相应的权力,但有关登记机关对于担保权益的设定登记所采取的对应措施以及收费不合理,对抵押登记附加期限限制,一般按照担保物的价值的比例收取登记费,这增加交易当事人利用担保制度的成本,妨碍担保制度的有效运行。最后,由于登记机关的工作滞后,对于担保法已经规定的担保物权的设定没有采取积极措施办理登记事宜,使得法律规定的担保物权形同虚设,其中最为典型的为机动车的抵押登记欠缺,使得机动车抵押在机动车的消费融资方面没有发挥任何作用。
    
    三、司法解释对我国担保物权制度的补充与检讨
    
    1、抵押权设定之登记对抗主义采信
    
    我国担保法对抵押权的设定,实行登记生效主义,但辅之于动产抵押权的登记对抗主义。在司法实务上,法院对于抵押权的设定之登记长期以来采取较为缓和的立场,对于没有登记的抵押权,在担保法颁布前承认其效力,曾经有相当的市场。但自担保法颁布后,法院开始不承认未经登记的抵押权之效力。如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(1995.12.27)第15条规定:“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续,将土地使用权进行抵押的,应当认定抵押合同无效。”第16条规定:“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后,又与他人就同一土地使用权签订抵押合同,并办理了抵押登记手续的,应当认定后一个抵押合同有效。”但2000年12月发布的司法解释对抵押权的设定几乎采取了登记对抗主义的立场,应当办理抵押物登记而未办理的,并非抵押权的设定无效,仅仅发生不得对抗第三人的问题。司法解释第49条第2款规定:“当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”
    
    2、抵押合同与抵押权的设定
    
    依照担保法第41条,抵押合同自抵押物登记之日起生效,现在面临的问题是,抵押合同在登记前不发生效力,当事人何以能够进行抵押权的设定登记?若抵押人在抵押合同成立后拒绝办理登记,是否仅以承担赔偿责任对债权人进行救济就充分了?司法解释第56条第2款,法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违反诚实信用原则拒绝办理抵押物登记并致使债权人受到损失的,债权人仅能请求缔约过失责任的赔偿。按照最高法院的司法解释,对尚未生效的抵押合同,抵押人若拒绝办理抵押登记,债权人可以请求缔约过失赔偿;但对于不以登记为生效要件的抵押合同,若抵押人拒绝办理登记,债权人是否可以请求抵押合同的实际履行,抑或仅得以请求违约损害赔偿?所以,最高法院对于抵押合同的效力问题,并没有给出明确的解决方案。
    
    3、担保物权的存续期间之约定或登记无效
    
    司法解释第12条第1款规定:当事人约定或登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
    
    4、多余解释
    
    依照担保法第35条第1款的规定,抵押担保的债权不得超出抵押物的价值。该规定似乎有超出抵押物价值的抵押无效之解释,故最高人民法院认为,抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力(司法解释第51条)。中国的司法实务似乎解决了超额抵押不会发生效力欠缺的问题,但明确超出抵押物的价值的债权部分,不具有优先受偿的效力,似乎多余。司法解释重申抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的部分不具有优先受偿的效力,既不需要理论加以支持,也没有任何实践价值。
    
    5、抵押物转让之任意性
    
    担保法第49条第1款限制抵押物的转让,规定未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押物的转让行为无效。最高法院彻底放弃了担保法规定之“转让行为无效”的立场,不论抵押人是否通知抵押权人,亦不论抵押人是否告知受让人抵押之事实,抵押物的转让均发生效力。司法解释第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”我国司法实务的立场与担保法的规定,完全不同,司法实务着重于保护交易的安全,并维护抵押权所固有的追及效力,这恐怕对于我国未来完善抵押权制度会有重大的促进作用,但这种以司法变更立法的方式应当受到批评。
    
    
    
    四、我国担保物权之未来发展
    
    我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺,不仅为我国的担保物权制度的发展提供了契机,而且为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。相对于现行担保物权而言,物权法草案对于担保物权的完善,可以从以下的方面加以说明。
    
    第一,关于抵押权。抵押权的结构和内容充分吸收了我国现行法所规定抵押担保的合理成分,并依照抵押权所固有的物权属性建立了相关的新制度,以其实现我国抵押担保制度的现代化。
    
    1、抵押权的物权效力的充分表彰。为确保抵押权的物权效力(支配性),主要有三点:首先明确肯定了抵押权的追及效力。不论抵押物的移转状态。抵押权追及于抵押物而存在。在突出了抵押权的追及效力的同时,充分肯定抵押物的移转的任意性(但仅有个别限制)和多个抵押权设定的随意性。其次,明确抵押合同中关于抵押权的存续期间的约定无效。凡抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的,不论其约定存续期间的原因、长短,一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。第三,抵押权独立计算时效。抵押权人对抵押物的权利为物权,不宜适用抵押担保的债权的诉讼时效。但抵押权人仍然应当在法定期间内及时行使权利,在抵押担保的债权的诉讼时效期间经过后,逾二年期间,抵押权人没有行使抵押权的,不得再行使抵押权。但是,物权法草案对于抵押权的直接行使(径行请求法院拍卖抵押物)没有明确。
    
    2、明文规定所有人抵押。抵押权所支配的标的物具有他人性,抵押权标的物,原则上仅以债务人或者第三人提供担保的不动产为限。但是,抵押物的他人性并不具有绝对意义。所有人抵押权应当为例外。当抵押权和所有权发生混同时,为对抗次顺序的抵押权人,所有人对自己所有的财产仍有适用抵押权的必要。
    
    3、抵押权因抵押物的性质差异分别实行登记生效主义和登记对抗主义。抵押权的效力优先于后顺序的抵押权以及普通债权,抵押权对抵押物的支配并不需要移转抵押物的占有,这必然涉及抵押担保交易以及有关抵押物的交易等的安全问题,需要建构相关的公示制度。抵押权的发生不以占有标的物为要件,抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有。抵押权标的物多系不动产或者不动产权利,对不动产或者不动产权利设定抵押权应当进行登记,抵押权的登记具有公示的效力,能够确保抵押权人之权利存在,并有助于防止损害第三人的利益。这是较为典型的抵押登记生效主义。因此,登记为抵押权公示的基本方法。但是考虑到,我国抵押担保制度不限于不动产抵押权,对于动产也可以设定抵押权,而且我国的有关特别法对动产抵押规定有登记对抗主义。动产抵押采取登记对抗主义,较为符合动产交易的特质,有利于动产的流转以及动产交易的安全。
    
    4、抵押权的次序升进原则。在同一标的物上设定数个抵押权的,各抵押权的效力以抵押权人取得抵押权的先后次序确定;设定在先的抵押权,优先于设定在后的抵押权;同时设定而发生的抵押权,效力相同。我国担保法对抵押权的次序升进或固定没有提供任何解决方案。依学者的见解,实行抵押权的次序固定原则,具有三个意义。第一,抵押权的次序固定原则,是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定,表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变,先次序抵押权所担保的债权虽因清偿而消灭,但抵押权支配的交换价值仍然存在,这为先次序抵押权提供了可以继续独立存在而不消灭的基础。第二,抵押权的次序固定原则,为所有人抵押权制度提供了存在的空间。第三,抵押权的次序固定原则,具有保护一般债权人,以及防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利之功效。但是,抵押权的证券化在我国法律上尚没有依据,尚不具有现实性,而且还需要否定抵押权所具有的附随性。再者,抵押权的次序固定,不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用。实行抵押权的次序固定,后次序抵押权人因为先次序抵押权的次序之永久固定,会降低利用抵押权担保的信心保证而不愿接受后次序抵押担保,以致影响抵押人利用抵押物的交换价值融通资金的能力。最后,抵押权的次序固定与抵押权的行使之不可分性也发生冲突,抵押权支配抵押物的交换价值,以先次序抵押权支配的交换价值和后次序抵押权支配的交换价值分割抵押物的交换价值,而固定抵押物的交换价值,违反抵押物的交换价值可变的现实,并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利之抵押权的固有特征。总之,物权法草案采用抵押权次序升进原则。需要说明的是,抵押权的次序升进原则并不妨碍特别法为抵押权的证券化而规定特定条件下的抵押权的次序固定,以为例外。
    
    5、抵押担保制度的多样化。为满足现代市场经济对抵押担保交易方式的多样化需求,并顺应抵押担保制度在当代的发展潮流,本章特别对最高额抵押、企业财产集合抵押和企业担保制度予以专门规定。最高额抵押、企业财产集合抵押和企业担保将成为我国抵押担保的重要组成部分。
    
    第二,关于动产担保物权。物权法草案规定的动产担保物权有质权和留置权,对于动产担保物权,吸收现行的动产担保制度的合理成分,并对现行有效的动产担保的不足予以不同程度的修补和完善。
    
    1、关于质权的完善。物权法草案规定质押合同自合同成立之日起生效;但法律另有规定或者当事人另有约定的,从其约定;质权自出质人向质权人移转质物的占有时设定。关于质权的规定,新增以下制度:质押期间的约定无效;承诺转质和责任转质;质权的抛弃;对物上保证人的救济;动产质权的善意取得;质物的留置;动产质权实行的时效;质权行使的不可分性;质物的占有丧失;所有人质权;最高额质权;营业质等。
    
    2、关于留置权的完善。物权法草案对现行的留置权制度进行全面的总结和整理,不仅扩大了留置权制度的适用范围,以期留置权制度尽可能地发挥确保交易公平的法定担保功能,而且对留置权制度的各项主要制度均作出了相应的调整和补充。在完善现有制度方面,物权法草案对留置权的发生条件进行扩大,使得留置权可以作为因为合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权的法定担保手段,并对因为营业行为而发生留置权的条件予以缓和;但对于留置权的行使,加以合理限制,以体现留置权制度贯彻公平原则或者理念的基本精神。在规定新制度方面,物权法草案特别规定有留置权的善意取得、留置权对抗其他担保物权的效力、留置权的紧急行使、留置权的物上代位性、留置权不受时效限制等内容,
    
    3、关于动产担保物权的善意取得。我国民法尚无动产所有权善意取得之规定,但动产的善意取得制度具有维护交易安全的基本功能,我国的理论和实务承认动产所有权的善意取得。既然承认动产的善意取得,那么承认动产担保物权的善意取得,应当不失其合理性。在我国的实务上,承认动产担保物权的善意取得是否已有阻碍?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条规定,“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。”依照民法通则的规定,抵押包括质押;依照上述解释,以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作质押的,应当认定质押无效。有学者据此认为,我国的司法实务禁止质权的善意取得。[11]实际上,最高法院关于“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效”的解释,为判定抵押或质押是否发生效力的原则,但并没有排除质权善意取得之适用机会,至于是否应当承认质权的善意取得作为例外,还有待于最高法院的进一步解释。特别是,在立法上承认质权的善意取得,有助于维护动产占有的公信力,并有助于实现质权鼓励交易、保障交易安全的社会功能;在立法上承认留置权的善意取得,有助于保护善意第三人(债权人)之利益,更好地实现留置权赖以存在的基础“诚实信用原则”和“公平原则”。物权法草案特别规定了质权的善意取得和留置权的善意取得。
    
    第三,关于让与担保。这是我国物权法草案的全新设计。物权法草案规定让与担保主要有三个考虑:(1)让与担保制度在西方发达国家已经成为一种重要的担保方式,而我国在实践中因为引入香港地区的“按揭”担保,也产生了实践的需求。(2)我国物权法对于新的担保方式的应用和发展应当有所作为,有必要为实践需求的担保方式预先设定规则,以符合物权法定主义的要求。(3)规定让与担保制度,与我国物权法草案的基本原则和体系结构能够做到协调一致,在物权法尚未完备之前创设新的规则要比完备之后容易得多。
    
    物权法草案规定的让与担保,具有三个重要的特点:(1)让与担保的标的范围具有多样性和广泛性。这充分体现物权法上的私法自治,为让与担保的适用提供了较为广阔的空间。(2)让与担保的设定依循物权变动的基本规则。让与担保为法定的物的担保方式,实行原因行为与物权变动区分的原则,以占有改定或登记设定让与担保,使得让与担保演化为典型的物的担保制度。(3)以法定方式规制让与担保的当事人(担保权人和设定人)的利害关系。诸如对担保物的收益或负担的归属、担保物的占有人的保管义务、不当处分担保物的责任、担保物的权利返还以及让与担保的清算均有规定。但是,物权法草案关于让与担保的规定仍然有进一步研究的必要。
    
    
    
    
    
    
    
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    [1] 参见《合同法》第286条。该条所规定的优先受偿权,究竟为何种性质的权利,或者抑或可以称之为“法定抵押权”,学理上存在一定的争议,参见梁慧星:“”。
    
    [2] 参见《民用航空法》第18至25条;《海商法》第21至24条。
    
    [3] 《最高人民法院公报》199 年第 期第 页。
    
    [4] 参见担保法第52条、第58条、第73条、第74条和第88条。
    
    [5] 王保树、崔勤之:《我国公司法》,中国工人出版社1995年版,第87-88页。
    
    [6] 《海商法》第25条规定:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”
    
    [7] 《信托法》第57条条规定:“信托终止后,受托人依照本法规定行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时,可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。”
    
    [8] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(1988)第117条。
    
    [9] 我国合同法第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
    
    [10] 参见我国合同法第79条:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”
    
    [11] 陈小君、曹诗权:《质权的若干问题及其适用》,《法商研究》1996年第5期。
    
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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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