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对我国物权立法的若干新思考
——兼评2004年10月15日《中华人民共和国物权法(草案)》(委员长会议审议稿)
我国现阶段正在进行的物权法的制定,是中国历史上开天辟地的重大事件。这是自清季修律标志中国正式走上大陆法系以来民事立法史上的里程碑,也是改革开放以来我国民事立法趋于体系化、完善化的重要一步。物权法的制定,也是我国自合同法颁布以后再度制定的另一部重要法律。但与合同法比较起来,合同法是规范财产的交易关系、流转关系的法律,而物权法是规范财产的归属关系、利用关系,以及交易安全之确保的法律。因此从这个意义上说,物权法的制定较之于合同法,其意义更加重大。更重要的是,由于我国人民长久以来淡漠财产所有、财产私有之观念,加之国家长期实行公有制的经济制度,所以,对于什么是物权、什么是物权法等等一系列问题,人们的观念也就很淡薄、很模糊。这恐怕是造成物权法直今迟迟难以出台的重要原因之一。2004年10月15日,全国人大出台了《中华人民共和国物权法(草案)》(委员长会议审议稿)(以下简称"物权法草案审议稿"),标志着我国的物权立法进入了一个新阶段。本文拟结合该"物权法草案审议稿"的若干内容,对正在进行的物权立法提出若干新建议。
    一、物权总则方面
    在物权法之始即开宗明义规定物权总则,是近现代多数国家的做法。物权总则,是关于整部物权法的总的规则、总的原则,是整部物权法的"纲"之所在,"灵魂"之所系。"物权法草案审议稿"参考多数国家的做法规定了物权总则,包括"一般规定"、"物权的设立、变更、转让和消灭",以及"物权的保护"等。这部分的立法问题很多。举其荦荦大者,主要有:
    1、是否需要全面详细的规定物权的客体--物?
    这一问题在学者中有两种不同的意见。一种意见认为,物权的客体属于民法总则的内容,不宜纳入物权法中规定,待将来制定民法典时将它置于总则中规定;另一种意见认为,我国现在只有民法通则,而民法通则没有规定权利客体--物,而且在民法典现阶段一时尚难以出台的情况下,趁制定物权法之机,将其率先规定下来未尝不可。况且,权利的客体主要是"物",而"物"是物权的基本客体。
    在立法上,由社科院起草的物权法草案建议稿在"总则"之第二章中规定了物权的客体--物。全国人大"物权法草案审议稿"未详细、全面的规定物权的客体,只在第2条第2款概括地规定:"本法所称的物,包括不动产和动产",接着说不动产指什么、动产包括哪些内容等等。笔者认为,这样做堪称允当。因为在民法法典化的国家,是不宜在民法典的物权编中详细、全面的规定物权的客体的,而是应当将物权客体(权利客体)之规定置于民法典的总则中。考虑到我国是"分批"的采取"零售"的方式制定民法典,所以可以考虑今后修改民法通则、制定民法总则时规定物权的客体--物。这样可以维系物权法本身的逻辑性、体系性和整合性。
    2、怎样规定物权的定义?
    在条文中明确规定物权的定义,这可以在1811年的奥地利民法典中找到其踪迹。该法典第307条:"物权,是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人"。这里所称的"物权",虽然同80余年后的德国民法典所称的物权概念存在差异,但它是立法史上首次以条文明确规定物权之定义的先河。其后,几乎再也找不到这样的先例。在我国,因人民物权观念淡薄,对于什么是物权尚不十分明确,所以在立法采用"物权法"而不采用"财产法"的情况下,就有必要在条文中明确规定物权的定义。这样做也有利于物权法的普及和物权文化的传播,十分必要。
    全国人大"物权法草案审议稿"第2条:"本法所称物权,指自然人、法人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权"。这一定义初看起来没有问题,但细看起来是有问题的。问题在于没有将物权的定义表述得清楚。此定义仅将物权的直接支配性表示出来了,物权除了该直接支配性外还有一重要特性--排他性,即排除他人干涉的效力。将该排他性效力丢掉了,物权的定义是不全面的。直接支配性与排他性是物权区别于债权的两个显著特征。仅有直接支配性尚不能确切地将二者之间的楚河界线区隔开来。所以,建议将本条关于物权的定义修改为:"本法所称物权,指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利,包括所有权、用益物权和担保物权"。
    3、是否明确规定物权法定原则?
    从立法例上看,19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定,但迄至现今,这些国家的学说与司法判例俱无不肯认这一原则。我国物权立法是否需要明文规定该原则,值得探讨。特别是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下,这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见,物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。如果否定了该原则,则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运,物权与债权之区分的界线也将变得模糊,甚至全然消失。因此,该项原则是切切不可动摇的!全国人大"物权法草案审议稿"第3条:"物权的种类和内容,由本法和其他法律规定",即在明揭物权法定原则。不过,考虑到物权法定原则的负面价值,制定物权法时应当尽可能将现实生活中具有公示方法的物权纳入其中,尽可能减少对物权类型规定的遗漏。
    4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式?
    如所周知,物权变动就是物权的取得、丧失和变更,从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生,民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上,迄至萨维尼的物权行为理论提出前;在德国的民事立法上,迄至1900年德国民法典之正式施行,依民事法律行为的物权变动俱一直采取titulus und modus acquirendi dominii理论("权源与取得方式"理论)。所谓"权源",指"取得原因",包括买卖、赠与、互易等;所谓"取得方式",指"交付"、"登记"。值得注意的是,titulus und modus acquirendi dominii理论从16世纪由J.阿培尔(J.Apel)提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论,一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间 。
    在世界范围内,关于依法律行为的物权变动如何发生,迄今已主要形成了三种立法成例,即:法国、日本民法的意思主义,奥地利所代表的债权形式主义,以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中,德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题,是否采取之,在我国从来也有两种意见,一是肯定主义的意见,主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性;二是否定主义的意见,即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解,即不予采取。
    基于民事法律行为的物权变动,是物权立法中的一项重大问题,需要认真对待。可以预料,我国物权立法会采取第二种模式即债权形式主义模式,不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论,需要作出以下几点说明:第一,物权行为理论是可以分解的,它并不是铁板一块的东西,可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分,而不承认物权行为独立性或无因性。亦即,物权行为概念我们当然应当承认之,它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念,民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为,不从物权行为的角度去说明,又怎能从法理上将它说得清楚?至于物权行为的独立性,可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为,皆无一不是物权行为(物权契约);第二,德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义,体现了德国人的"彻底性"精神,是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为,这在东方人看来(台湾的情况特殊,应当除外)是难以理解的。一般而言,东方人的思维是一种综合的思维。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义,就是这种综合的思维的体现,它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为,如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同,既是取得物权的"受领原因",也是保持所取得的物权的"保持原因"。
    这里有必要提到全国人大"物权法草案审议稿"第10条。该条共分二款。其中第1款是:"不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;不经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外"。该款规定正确。问题出在第2款:"属于国家所有的土地、矿藏等自然资源,可以不经登记"。该款在文字上省略得太多,让人看不明白。难道属于国家所有的土地、矿藏等自然资源的设立、变更、转让和消灭不经登记就可发生物权变动的效力吗?事实正好相反,例如在国有土地上设定土地使用权就需要经过登记,不经登记,当然不发生物权变动的效力。所以,该款是一个错误的规定。
    5、不动产登记的机关及形式审查主义与实质审查主义
    物权是一种具有对世性的权利,其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的,债权因此不具有对世性,它只能是一种对人权。物权与债权在效力上的这种差异决定了物权的存在及其变动必须有向外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法,不动产物权以登记为其公示方法。"物权法草案审议稿"对此作了明确规定,应属正确。
    发生问题的是,公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁任之?对此问题,至少有三种意见:一是由法院为之;二是继续维持目前"多头登记"的现状;三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。从现有的三个物权法草案来看,社科院起草的物权法草案是主张由法院登记;全国人大"物权法草案审议稿"主张"由不动产所在地的县级登记机构办理登记"(第11条);人民大学起草的物权法草案对此没有明言,只规定:"不动产登记,由不动产所在地的登记机关统一管辖。"(第16条)。笔者认为,不动产登记之机关,由法院承担为当。由法院承担,一方面这是继受德国、瑞士的经验,另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外,由法院承担,使法院可以立于各种利害关系之上从容为之,避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。
    由法院充任登记机关,具体指把登记机关设在县级人民法院,做到统一及与行政管理机关脱钩。登记簿往往在产权争议的案件中作为关键证据使用,登记机关设在县级人民法院,就免去了当事人取证的麻烦,免去了法院调取证据的麻烦,方便了诉讼 。
    与不动产登记机关相关联的,是登记采取实质审查主义还是形式审查主义。实质审查主义与形式审查主义,说的是登记机关在进行登记时拥有的权限范围的大小。实质审查主义,不仅登记机关要审查申请登记的各种书件是否齐备,而且对于引起不动产物权变动的原因关系也需要加以审查。在德国1872年以前的历史上,这种审查又称为法院审查,即法院通过诉讼程序予以审查。结果,这种审查涉及到了人民的隐私、涉及到了商人的商业秘密,人民于是纷纷要求废除它。1872年《普鲁士土地所有权取得法》之出台所肩负的一个重要使命就是要废除实质审查主义给人民生活和利益所带来的弊端。在萨维尼的物权行为理论指引下,该《普鲁士土地所有权取得法》即规定,登记机关在进行登记时只能直接审查引起物权变动的物权行为,而对于引起物权变动的原因行为不得予以审查。这样就排除了登记的实质审查主义对于人民的私的生活之侵害的弊端。所以,物权行为理论的作用最初是表现在这里的。也正因为如此,后世学者在谈到德国民法典规定物权行为理论时,总说与不动产登记有关 。
    全国人大"物权法草案审议稿"关于不动产物权变动如何具体进行登记,规定在第12-14条。从这些条文的内容来看,不动产物权变动之登记,是采取"有限的实质审查主义"。在我国立法不承认物权行为与债权行为的区分及不承认物权行为无因性的条件下,这种立法是值得肯定的。但在实际的理解上,应注意着重理解"有限"二字,即不允许登记机关对于引起不动产物权变动背后的私的生活关系乃至于商业秘密也要加以审查。可以这样说,它是一种以形式审查主义为主,以实质审查主义为辅的一种审查主义。
    6、关于不动产登记簿册的公信力
    不动产登记簿册的公信力,指不动产物权的存在和变动一经登记机关在登记簿上登记完毕,所作的登记便具有不可变易性、被推定为正确。由登记簿册受让不动产物权的人将确定的、终局性的取得该不动产物权,原不动产物权人不得追夺。我国是否应当承认、规定这一制度,从目前的情况来看,多数学者倾向于肯定之。不过,依笔者之见,以暂不承认、规定不动产登记簿册的公信力为宜,其理由是:
    第一,我国目前还没有建立起统一的不动产公示制度(登记制度),而不动产公示制度、登记制度之统一化,是确立不动产公信力的必要前提,考现代多数发达国家的经验,也会得出同样的结论,即:只有建立起了统一的、确定的登记机关,才谈得上承认不动产登记簿册的公信力的问题。
    第二,建立不动产登记簿册的公信力,需要专业的、专职的主持登记事务的专业人员。这方面的情况我国可谓是十分落后,可以说现在还没有开始。这应当说是承认不动产登记簿册的公信力的最大障碍。之所以要求登记机关的登记人员是专业化的、经过系统训练和培训的,是因为登记本身就是一项专业化、系统化、精密化的工作。
    第三,我国目前的登记还没有实现全国联网,登记还是"多头登记",各自为政,重复登记的情况亦十分普遍,这些都是影响建立不动产登记簿册的公信力制度的主要障碍。
    第四,登记簿册的公信力,关乎当事人和社会第三人的利益甚大,在未建立、完善相关配套制度以前,是不能够轻言在法律上规定、承认不动产登记簿册的公信力的。
    第五,从世界范围来看,某些重要的大陆法系国家如日本也没有建立起不动产登记簿册的公信力制度。日本著名学者我妻荣及铃木禄弥等即坚决反对在日本物权法上确立不动产登记簿册的公信力,原因是日本缺乏确立公信力制度的基础条件。
    我国民法学界对于不动产登记簿册的公信力研究不足,许多问题尚有待于进行深入研究。正是由于研究不足,所以在"物权法草案审议稿"中才出现了一个规定不准确的承认不动产登记簿册之公信力的条文,此即第17条第1款:"不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据"。物权归属和物权内容,由所有权制度去解决,而并不是由不动产登记簿册的公信力去解决。公信力要解决的问题是使人"信"。该条规定从比较法的角度来看也有不妥,在承认公信力的国家于物权法上一般也不作这样的表述。
    二、财产所有权方面
    1是否规定"所有权的基本类型"?
    全国人大"物权法草案审议稿"于第五章规定了"所有权的基本类型"。这一立法受到学者的质疑。究竟有无必要在物权法中规定所有权的基本类型,规定它又有什么益处?确实是一个值得探讨的问题。依笔者之见,以不在物权法中规定所有权的基本类型为宜。盖所有权就是所有人对所有物的占有、使用、收益和处分的权利。从哲学的角度来说,所有权具有一惟性,即只有一种,而并无将其区分为国家所有权、集体所有权、法人所有权、私人所有权等的必要。退一步说,即使要列举各种所有权,也是不能穷尽其列举的。另外,从国外的立法成例来看,也没有将所有权区分为国家所有权、集体所有权、法人所有权以及私人所有权的先例,如德国、瑞士、日本及新近的荷兰民法典均只在相应部分规定所有权的概念及所有权的物权请求权等。
    "物权法草案审议稿"规定所有权的基本类型,这实际上是旧经济体制即计划经济体制在法律观念上的反映。按照前苏联等社会主义国家的民法理论,所有制与所有权是一对对应概念。有什么样的所有制就有什么样的所有权。既然把所有权区分为各种不同的类型,则就意味着仍然存在着各种各样的所有制的区分。而将所有制区分为不同的种类,现在看来已并无多少意义。例如,在我国现在的中央政策、国务院政策中就很少提到全民所有制、集体所有制、个体所有制等一些以往使用的概念。这是历史的进步。而"物权法草案审议稿"还回过头去将所有权区分为若干类型,这无异于开立法的倒车,是不应该的。
    2、是否规定"财产所有权神圣不可侵犯"?
    "财产所有权神圣不可侵犯",曾是1500年以后西方资产阶级用来反叛、抛弃此前的封建阶级、追求独立的人格自由、寻求社会政治地位时所启用的一个口号,也是他们这些人的政治宣言。1789年法国《人权宣言》、1804年法国民法典等都表达了同样的思想。特别是法国民法典第544条,规定权利人可以滥用自己的财产权,如权利人可以使自己的土地荒芜,国家、社会和第三人都将无权干预。这可以说是彻底的"财产所有权神圣不可侵犯"的实例了。但从法国民法典算起经过将近一个世纪的激荡,至20世纪开始以后,随着西方资本主义由自由竞争转向垄断,社会思想为之一变,出现了所有权的社会化现象。这种所有权的社会化现象表现为对财产所有权的神圣不可侵犯性、绝对性加以限制、加以抑制,禁止滥用自己的财产权利。也就是说,法律将财产所有权的享有与利用加以区分。财产所有权人对自己的财产享有所有权,但不得利用自己的财产来损害国家、社会和第三人的利益,或者说使自己的财产不沿着社会整体利益的方向加以利用。第二次世界大战期间,德、日等国利用财产所有权的社会化来剥夺和过分限制人民的私有财产,片面强调所有权的社会化,结果使人民的私有财产沦为战争的道具。有鉴于此,第二次世界大战后,社会思潮于是一方面强调所有权的社会化,另一方面也不忽视对私有财产所有权的保护。这种兼顾私有财产所有权的保护,和顾及所有权的社会化的思想,被认为是一种合乎时代潮流的思想,国家立法、法院对法律的解释等均应依此而行,否则将被视为不正当。学者认为,21世纪的所有权思想也必将沿着这一方向发展。
    我国现在制定物权法,当然应当顺应所有权发展的国际潮流,兼顾所有权的私的性质与所有权的社会化现象,不在物权法中使用"财产所有权神圣不可侵犯"的字眼。但是应当规定,财产所有权的归属是受到绝对保护的,法律所限制者是财产所有权的行使。即不允许财产所有人滥用自己的所有权,以及利用自己的财产所有权来损害国家、社会乃至第三人的利益等等。
    3、关于农村集体土地所有权
    我国的土地所有权实行公有制,而公有制又采取两种形式,即土地国家所有制和农村集体土地所有制。国家土地所有权的主体是明确的,不存在主体不明确和模糊的问题。问题在于,依民法通则和土地管理法的规定,农村集体土地所有权的主体虽然属于农村集体,但究竟何为农村集体,即农村集体是指乡、村还是组?抑或是二者或三者的结合?这些都不明确。为此,是否需要在物权法里明确规定农村集体土地所有权的主体便成为一个问题;另外,有学者用日耳曼法的土地总有的观念来解释我国的农村集体土地所有权,这种解释是否真的说的通,是否真的合于我国农村集体土地所有权的现状和实际,也值得研究。问题的关键在于,我们要真正理解什么是日耳曼法的土地总有制度。如果我们未能真正理解日耳曼法的土地总有制度究竟指的是什么,我们即便用它来说明我国的农村集体土地所有权,也是无所助益的。
    笔者认为,从我国农村的历史与现实出发,制定物权法可以不考虑重新确定农村集体土地所有权的主体是谁的问题。这样做有利于维持农村的现有秩序,以及农村社会生产力的稳定。亦即,不在农村集体所有权的主体究竟是谁上做过多的文章,而把精力和主要的制度设计放在农地使用权上,即只要农地使用权的主体是明确的、期限是有保障的,就可以调动农民的积极性,促进农村生产力的发展。换言之,通过强化农地使用权来弱化农村集体土地所有权。这样做的理由在于,民法通则和土地管理法实施已近20年,20年来虽偶有土地所有权之归谁所属的纠纷之不明确的案件诉到法院,但毕竟是少数,一般而言,人民早已习惯了自己土地的边界,而今如果通过立法去改变它,无异于治丝益棼,有何实益?值得欣慰的是,"物权法草案审议稿"也采取了这样的策略。
    4、规定宗教财产属于宗教法人所有
    在民法或民法典的物权编中规定宗教财产的所有权,这在当今世界各国还颇难见到。早期的民法典也鲜有在民法典的财产所有权部分规定宗教财产的所有权问题的。我国是一个宗教信仰自由的国家,为了确保这一政策的实施,我国有很多名山、很多寺庙,它们的财产权问题,现在是不清楚的。为了充分利用这些寺庙、这些名山,需要对它们的财产所有权的归属予以确定。建议物权法规定:宗教财产,属于宗教法人所有 。
    5、是否规定取得时效?
    取得时效,是一种取得所有权和他物权的方式、途径。指以自主占有、和平占有、公然占有的方式占有某物,在经过法律规定的期间后即当然取得其所有权或他物权(主要是用益物权)的制度。是否规定取得时效,早在制定民法通则时就有激烈争论。反对者的主要理由有三:一是如果法律规定了取得时效,对那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物,可能起到鼓励作用,这与我国"拾金不昧"、"公物还家"、"物归原主"的传统美德相矛盾;二是认为近代以来,由于财产关系和调整财产关系的法律的变化,土地法的独立,民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的建立等,使得取得时效已无存在的必要;三是认为取得时效与消灭时效并行是不科学的。民法通则既然已经规定了消灭时效,那么也就没有必要再规定取得时效。与此不同,主张在我国民事立法上建立取得时效制度的人则认为,在社会主义组织之间或公民之间适当地采用时效取得制度还是有积极意义的,因此有必要建立适合我国国情的取得时效制度。
    时效取得制度,是与消灭时效制度相对应的一项制度,是取得所有权的一种特殊方式。德国及我国台湾地区民法将其规定在物权编的"所有权"部分,其意义正在于此。从法制史上看,取得时效先于消灭时效而存在 。法国及日本民法典基于观念上的差异,将取得时效认为是一种占有时效,规定在"占有"部分。但无论怎样,这些法典都建立起了系统的取得时效制度。我国实行社会主义的市场经济体制,也应仿照这些国家的立法而建立取得时效制度。这其中,最值得参考的立法成例是德国及台湾地区的规定,即将取得时效作为取得财产所有权的一种特殊方式而规定在物权法的"所有权"部分。
    "物权法草案审议稿"未规定取得时效制度,其理由何在,不得而知。但不管怎样说,这都是我国物权立法上的一个重大缺漏,建议在物权法正式成为法律以前予以弥补。
    6、应当怎样规定建筑物区分所有权:温情脉脉立法主义?严格惩罚主义?
    建筑物区分所有权是近现代各国物权法上一种重要的不动产所有权。其定义一般采三元主义,即将建筑物区分所有权解为由区分所有人的专有所有权、对共用部分的共有所有权以及区分所有人参与管理区分所有建筑物的成员权结合在一起的权利。此为近现代关于区分所有权之定义的通说。建议我国物权法在解释论上采取此一通说。
    我国制定物权法时将如何规定建筑物区分所有权,是一个值得研究的问题。考现代各国关于建筑物区分所有权的立法成例,主要有两种立法主义:一是温情脉脉的立法主义;二是严格的惩罚主义。前者是指区分所有人违反了全体区分所有人的共同利益时,并不强制拍卖其专有部分的立法主义;后者是指区分所有人如果违反了全体区分所有人的共同利益时,则就要强制拍卖其专有部分的立法主义。我国由学者起草的物权法草案建议稿,以及全国人大"物权法草案审议稿"均属于前者,即温情脉脉的立法主义。
    以奥地利1948年区分所有权法和我国台湾《公寓大厦管理条例》为代表的立法,是典型的严格惩罚主义的立法。按照这些法律的规定,当某一区分所有人违反全体区分所有人的共同利益--如随意拆除梁、柱,随意改变房屋的结构等,都将被强制拍卖区分所有单元(专有部分),被逐出区分所有公寓。这样一来,就可以遏制区分所有人的恣意行为,维护全体区分所有权人的居住品质。
    7、规定不可量物侵害制度
    不可量物侵害,为德语"Immission"一词的意译,为19世纪以来德国、瑞士、奥地利及意大利民法典中的重要概念,指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵人邻地造成的干扰性妨害或损害。性质上属于物权法相邻关系之一种类型。德国民法典关于不可量物侵害的规定见于第906条,瑞士民法典关于不可量物的侵害的规定见于第684条,奥地利法见于364条第2款,意大利法见于第844条。
    在英美法系国家,与德国、瑞士等不可量物侵害相当的制度为"安居妨害",或"不法妨害"或"权益妨害"。依此制度,各种不法妨害他人享有的与土地有关的权利的行为均为安居妨害行为。其性质属于侵权行为之一种,具有造成损害的间接性、排他性和干扰性等特征。因英美法系无物权请求权制度,故不可量物侵害,通常被归人侵权行为的范畴,其法律效果以损害赔偿为中心。
    法国民法典对于煤烟、震动、噪音等不可量物侵害全然没有规定,后经判例学说的协力,形成了规范相邻建筑物间、建筑物与土地间,以及土地与土地间所生的不可量物侵害的一般规则。这一规则,称为"近邻妨害法理"(Trouble de voisinge)。依此法理,引起近邻妨害责任的唯一的实质要件,是发生损害的"异常性"或"过度性"。具体而言,在一方致另一方的损害超越了近邻关系(相邻关系)通常的忍受义务的限度时,加害一方便应承担民事责任,至于其主观上是否有过错,则非所问。也就是说,法国近邻妨害责任,是一种无过错的侵权行为责任。
    由社科院起草的物权法草案建议稿规定了不可量物侵害制度。人民大学"物权法草案建议稿"及全国人大"物权法草案审议稿"均未规定该制度。毫无疑义,后二者对于不可量物侵害不予规定的立场是完全失当的。不可量物侵害制度为现代物权法上一种重要制度,我国物权立法理应予以规定。
    8、是否规定建筑物相邻关系?
    建筑物相邻关系,指相邻近的建筑物所有人或利用人之间,建筑物所有人或利用人与邻近的土地所有人或利用人之间,以及一栋建筑物内彼此邻近的住宅所有人、利用人之间,一方所有人或利用人的支配力与相邻方所有人或利用人的排他力相互冲突时,为调和其冲突以谋共同利益,而由法律直接规定的权利义务关系。具体而言,建筑物相邻关系包括以下三种:
    第一,一栋建筑物(如区分所有建筑物)内,因各所有人或利用人的住宅单元彼此邻接而发生的相邻关系,又称"建筑物内相邻关系",以区分所有建筑物相邻关系为其典型。
    第二,相邻近的建筑物所有人或利用人间,因各自的建筑物彼此邻近而发生的相邻关系。
    第三,建筑物所有人、利用人与邻近的土地所有人、利用人之间,因建筑物与土地相邻近而发生的相邻关系。
    从相邻关系的发展上看,是先有土地相邻关系,后有建筑物相邻关系,现今已构成二者并存的格局。建筑物相邻关系,是较土地相邻关系更为复杂的一种相邻关系,它是20世纪开始以后,尤其是20世纪60年代以来各国工业文明迅速发展,城市环境恶化和土地高度立体化利用的结果。建筑物相邻关系,一方面扩充了民法不动产相邻关系的内容,另一方面也向传统的相邻关系理论提出了挑战。因此,在现代各国,如何有效的规范这类新型的相邻关系,是各国不动产立法、判例和学说所面临的一项重要课题 。
    9、规定日照权
    日照权,从另一个角度又可称为"日照妨害"。"日照妨害"一语,系由日本判例与学说所创。德国与此相当的概念为"采光妨害",英美法系国家与我国称为"采光权侵害"。日照妨害,简而言之,指对于日照权(采光权)的侵害,是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一(在农村也有可能发生此类侵害)。
    日照侵害的性质,主要有两种不同的学说:消极侵害说与积极侵害说。消极侵害说认为,日照权并不是受害地固有的自然权利,而是邻地的一种恩赐。因此,经由邻地照射而来的阳光,其日照利益仅在邻地未利用的前方能享有。受害地所有人或利用人与日照经由地所有人或利用人如未设定禁止建筑高楼的地役权,受害地所有人或利用人不能以日照权受到侵害为由,请求排除侵害或损害赔偿;与此不同,积极侵害说则认为,日照与空气、水一样,同属于人类的共同资源,为一般人的生存所不可或缺,如有缺乏,个人的健康或生存将受到威胁甚至遭到严重破坏,故日照权为一种基本人权。即便是合法建筑,也不能剥夺邻地享受阳光的权利。受害地所有人与日照经由地所有人即使没有设定禁止建筑高楼的地役权,受害地所有人仍可以人格权受侵害为由,请求排除侵害与损害赔偿。此两说中,以第二说为通说,值得采信。
    在英国等英美法系国家,邻人的日照受到妨害时,受害人便可依英美法上被认为是侵权行为之一种类型的"安居妨害"(Nuisance)法理,请求停止妨害或损害赔偿。在德国,则依日照妨害发生的原因的不同而分别适用公法规范的《德国不可量物侵害防治法》,与私法规范的德国民法典第903条、906条和第1004条的规定予以解决。此所谓"不可量物",依1974年德国《不可量物侵害防治法》第3条第2项的规定,指对人、动物、植物和其他物质造成损害的污染、恶臭、震动、光、热和辐射线等。依《德国不可量物侵害防治法》的规范目的,只有"积极的日照侵害",才可适用该法的规定。而社会生活中的一般的"消极的日照侵害",则应适用私法性质的日照、采光权的保护规定,即依德国民法典第906条和第1004条的规定求得解决。
    由于特殊的气候条件和地理环境,较之德国和英美法系国家来说,日本的日照妨害相对严重一些。这在1960年代末至1970年代中期尤其如此。这一时期,日照妨害引起了社会各方面的注意。不久,学界达成共识,认为日照妨害只有通过公法与私法的协力,才能得到有效的规范。
    从1965年前后开始,日本有关日照妨害的判例急剧增加。但当此之时,判例一般仅对因违法建筑造成的日照妨害加以救济(昭和42年10月26日东京高判),而对合法建筑造成的日照妨害,则拒绝予以救济(昭和41年10月1日东京地判;昭和43年1月31日东京高判)。救济手段,大多也仅限于损害赔偿,禁止施工的诉讼请求一般不被承认,这种状况一直延续到昭和43年。昭和44年,因日照妨害案件中,受害方要求停止施工的诉讼请求激增,于是法院不得不改变态度,转而承认停止施工的诉讼请求的合理性,这种做法迄至现今。
    日照妨害即日照权问题,全国人大"物权法草案审议稿"第83条设有明文:"建造建筑物,应当与相邻建筑物保持适当距离并且适当限制其高度,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照"。此规定为正确之规定,应属无疑 。
    三、用益物权方面
    1、应当规定怎样的用益物权体系?是否规定海域使用权?
    我国制定物权法应当规定哪些用益物权,无疑是值得探讨、研究的。由社科院起草的物权法草案建议稿规定了基地使用权、农地使用权、邻地使用权及典权;由人民大学起草的物权法草案建议稿规定了土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权;全国人大"物权法草案审议稿"规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权。可见,各草案的规定是不一致的。究竟应当怎样确定我国的用益物权体系,无疑是一个需要仔细思量的问题。
    这里的关键在于,传统民法中的准物权(特许物权)如探矿权、采矿权、渔业权、取水权、驯养权、狩猎权等是否应当纳入物权法规定的问题?对此问题,笔者持反对意见,即不应当在物权法中规定它们,而是分别委由各单行的民事法律如渔业法、水法、矿产资源法等规定,物权法可以原则上作一个规定。其理由主要有二,一是这些准物权,传统上一直不把它们规定在民法典的物权法部分;二是这些准物权虽然亦称为"物权",但它们与一般的物权如地役权、地上权等存在很大的差异,它们的取得往往需要行政机关的批准,它们的转让及设定抵押等也不像一般的用益物权那样自由进行,而是受到相当大的限制,有的甚至需要繁琐的程式。所以,以不把它们规定在物权法中为宜。这样一来,用益物权中就只剩下传统的地上权、农地使用权、典权、地役权、居住权了,这些是应当规定的。空间权主要是空间地上权、空间地役权和空间担保物权,不宜单独列出规定,分别规定在地上权、地役权、担保物权部分即可;居住权,是一种用益物权,法、德、瑞等国的立法、学说与司法实践均承认之。在我国物权法上规定居住权有其必要,我国目前乃至将来的社会生活也确实需要之,故应当予以规定。
    物权法是否规定海域使用权,笔者认为应当持肯定态度。海域使用权,是一直就存在的一种重要的用益物权。我国现在已有《海域使用管理法》。依据该法,所谓海域,是指我国的内水、领海的水面、水体、海床和底土,在横向上包括海岸线到领海外部界线之间的海域,在纵向上包括水面、水体、海床和底土。如同土地一样,特定海域位置固定,不能移动,可以通过标明经纬度加以特定化。故海域具备民法上的"物"的特征,是一种类似于土地的不动产,可以以特定的海域设定物权。海域的所有权属于国家,但国家为了充分利用海域,可以将海域设定海域使用权给他人。对特定海域的使用通常是一个长期的过程,故可以参考国有土地使用权有偿出让和转让的规定,分别依所取得的海域的用途、目的确定海域的使用期限。
    在物权法上将海域使用权明定为一种用益物权,具有以下重要意义:第一,有利于理清各种海洋资源利用法律关系,建立科学完善的自然资源法律调控体系;第二,有利于保护海域使用权人的合法利益,稳定海域使用秩序;第三,有利于促进海域的合理开发和可持续利用,实现海洋资源的综合利用和统一管理。
    综上所述,我国物权法应当规定如下用益物权:基地使用权、农地使用权、地役权、居住权、典权和海域使用权。空间权不单独规定,而是分别放在基地使用权、地役权及担保物权中规定。
    2、规定法定地役权
    在现代物权法上,地役权包括意定地役权和法定地役权。法定地役权,指为了某项社会公共利益,根据法律的规定而设定的地役权。它一般多发生在两地相距遥远、远隔千山万水时设立地役权的场合。如我国的"西气东输"、"南水北调",沿途输气管道和输水管所占用的他人的土地,其权利根据就是"西气东输"部门、"南水北调"部门所取得的对他人土地的地役权。因这些活动是增进社会的公益的,故无需征得土地所有人或使用人的同意,而直接设定地役权。但这些部门应当给予沿途所经过的土地所有人或使用人相应的对价,以符合民法的等价有偿原则。法定地役权,建议我国物权法予以规定。
    四、担保物权方面
    1、让与担保不纳入担保物权体系以及应当如何对待典型担保尤其是抵押权的发展问题?
    物权立法应当如何规定担保物权体系,是物权立法中的一个重要问题。从全国人大"物权法草案审议稿"来看,只规定了抵押权、质权、留置权和让与担保。其中,抵押权中又规定了所谓"一般抵押权"和"最高额抵押权"。这里的问题是,应当如何对待典型担保的各种发展形态以及让与担保不纳入物权法中规定的问题?
    担保依担保权人所取得者是限定性的权利还是完全的权利,可以区分为"典型担保"和"非典型担保"。典型担保,包括抵押权、质权、留置权;非典型担保,其种类甚多,举其荦荦大者主要有让与担保、所有权保留及假登记担保。非典型担保中的所有权保留,《合同法》第136条已设有规定,当然无须在物权法中重复规定。假登记担保是日本、韩国实务上广泛采用的担保形式,我国物权法不规定之似也说得过去。问题在于让与担保。将此种担保纳入物权法并与抵押权、质权、留置权并列规定是否妥当?让与担保,又称让渡担保,是转让自己的所有权或其他权利来担保债权实现的一种担保方式。在日本,对于其是否为一种担保物权,学界长期存在争议。多数学者不认为它具有物权性。故日本也就止于以判例、学说的方式承认其担保性,而未将它升格为民法典物权编中的一种独立的担保物权。有鉴于此,建议我国物权法也不将让与担保纳入其中并与典型担保并列规定。而是以判例、学说的方式承认之,抑或在条件成熟的时候,制定一个专门的让与担保单行法。这样做将使我国的物权法在学理上和逻辑上臻于和谐,有利于法律的适用和法官对法律的解释。从这些分析来看,"物权法草案审议稿"将让与担保纳入物权法中规定是不适当的,建议将其删除。
    另外一个方面,是如何对待典型担保的发展,尤其是抵押权的发展问题?抵押权从上世纪六七十年代以来出现了许多新的发展动向和趋势。即出现了许多特殊抵押权,包括企业担保、所有人抵押权、最高额抵押权、财团抵押权、共同抵押权以及权利抵押权等。这些新出现的属于抵押权总名目下的各种分抵押权是否都应纳入物权法规定,无疑是一个值得研究的问题。"物权法草案审议稿"将最高额抵押权纳入了规定,而未规定其他特殊抵押权。这是否意味着其他特殊抵押权不重要?答案并非如此。其他特殊抵押权如企业担保、所有人抵押权、财团抵押权、共同抵押权等都同样十分重要。它们起着担保债权实现的机能。所以,我认为应当在抵押权部分规定这些特殊的抵押权。这样,我国的抵押权在体系上方可臻于完善。
    2、担保物权是否因主债权罹于诉讼时效后消灭?对于担保物权的存续,是否应当规定除斥期间?
    对于主债权罹于诉讼时效后,担保物权应否继续存在,从而应否将担保标的物返还给担保物权的设定人的问题,现代各国中除日本民法的立场较为特殊外,其余国家或地区的民法的立场大体相同,即主债权罹于诉讼时效后,担保它的抵押权、质权、留置权等,原则上不消灭,而是一仍其旧,继续存在。其中德国民法典关于此点的立场尤其明确。考各国民法,尤其是德国民法之所以这样的原因,乃在于这些国家的民法典诞生之时节,物权与债权之区分的民法思潮正甚嚣尘上、盛极一世,即认物权为具有绝对性的支配权,债权为具有相对性的请求权,从而对于物权的保护应较债权为重。此表现在立法上,即是规定债权应罹于诉讼时效,而物权则否。进而,这些民法遂规定:诉讼时效的客体为债权请求权,作为支配权的物权,不得为其客体。
    值得注意的是,德国与我国台湾地区民法之所以严格区分物权和债权之不同,从而规定仅债权得适用诉讼时效,而物权则否,乃是这些民法典诞生之时,各国社会生活相对稳定、财产关系相对简单,财产的归属、利用关系(物权关系)与财产的交易关系(债权关系)的边界不独十分清楚、明了,而且所谓债权的物权化或物权的债权化等,亦都还没有出现。
    但是,在迈入20世纪以后,尤其是在20世纪的上半期,人类的社会生活乃发生了急剧变化。此间,人类先后经历了两次世界大战,及1929-1933年的世界性经济危机。此外,还发生了无数次的地区冲突、局部战争和社会动荡。所有这些,均严重动摇了德国及台湾民法诞生之际赖以严格区分物权和债权的社会基础。物权和债权的楚河界线由此被打破。亦即,物权和债权的分际已丧失其绝对性,并出现了"债权的物权化"和"物权的债权化",及在某些场合,某些权利究为物权或债权,已颇难判定--即出现了既不单纯属于物权也不单纯属于债权的"第三种权利"的现象。在这种背景下,如果仍然一如既往地将诉讼时效的客体限定于债权的请求权,也就没有必要而且也不可能。从而,对于支配权的物权--如抵押权、留置权和质权,是否皆不得适用于诉讼时效,也就不能不重新检讨。这就是,在抵押权、质权、留置权所担保的主债权罹于诉讼时效后,如俱认此等担保物权不随而消灭而是永续存在,当属不妥。在将诉讼时效的客体规定为债权请求权的同时,应对主债权罹于诉讼时效后,担保物权的存续予以限制,即规定仅可在主债权罹于诉讼时效后的一定期间内存在。此一定期间即所谓除斥期间。也就是说,通过规定除斥期间来限制主债权罹于诉讼时效后的担保物权的存在。又鉴于抵押权成立后,抵押标的物仍由债务人或第三人占有,故抵押权所担保的主债权罹于诉讼时效后,抵押权之存续的除斥期间应当较短,可以考虑规定为2-4年 ;而质权、留置权,其成立因以债权人占有标的物为要件,所以,其存续的除斥期间应当较长,可以考虑规定为5-7年 。
    3、如何看待和认识德国、瑞士民法的抵押权制度对我国抵押权制度的影响?
    我国现行抵押权制度,其法律构造与法国、日本和我国台湾地区的抵押权制度大体相同,均属于以担保特定债权的清偿为目的的保全性抵押权。此保全性抵押权,抵押权系从属于债权而存在,抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。与德、瑞民法抵押权,系以流通性抵押权为原则,抵押权本身可以作为独立的对象而于金融市场上辗转流通,显不相同。尤其是德、瑞抵押权的独立性原则,更是包括我国在内的法国法系国家的抵押权制度所不具有。应当看到,抵押权的独立性原则,一方面是德、瑞流通性抵押权制度赖以建立的基石之一(另一基石为抵押权的公示与特定原则),另一方面它也使抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致乃至最始终一贯的表现。概言之,它使抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程度。故可以肯定,抵押权的独立性原则的确立,标志着人类法律文明在抵押权领域已经取得了十分辉煌的成就。
    这样说来,是否意味着抵押权的独立性原则就是现在乃至将来各国家和地区抵押权立法所应遵循的基本原则呢?换言之,各国家和地区关于抵押权的立法是否都应一体采用德、瑞民法抵押权原则呢?对于这一问题的回答毋庸置疑是否定的。因为,迄今为止的民法发展史已经以大量的事实印证了这样一个事实:对于一个国家乃至一些国家来说是合理、妥当的制度,而对于其他国家来说却往往未必同样妥当。我国制定物权法,其中完善现行抵押权制度,将是这场立法运动的一项重要使命。完善的途径,除借鉴日本、法国等市场经济国家关于保全性抵押权的立法规定和判例学说的最新成果外,有疑问的是,我们可否借鉴或可在多大程度上借鉴德、瑞抵押权原则,尤其是抵押权的独立性原则?对此,学说理论自应首先作出回答。
    按照德、瑞民法,抵押权独立性原则,乃具体表现为抵押权抽象性原则、公信原则、证券化原则、次序确定原则,以及抵押权与利用权相独立的原则等等,兹逐一分述如下:
    第一,抵押权的抽象化原则。即抵押权与被担保债权绝缘,抵押权本身以抽象的方式存在的原则。德国民法的土地债务、定期金土地债务,瑞士民法的地租证券和抵押债务证券,都是建立在抵押权的抽象化原则基础之上的制度。这一原则彻底消灭了抵押权的从属性,使抵押权得以在市场交易中自由地辗转流通。与此不同,我国民法从来认为抵押权的从属性为抵押权的基本属性(最高额抵押权的承认,为抵押权从属性之放宽),与德、瑞法截然不同。
    从我国现在的实际情况来看,要否定抵押权的这一属性,进而使抵押权完全独立于债权而存在,并自由的辗转流通,是存在诸多障碍的。
    第二,抵押权的公信原则。抵押权的存在既然以登记为其表征,则信赖此表征而有所作为者,纵令其表征与实质的权利不符,但对于信赖此表征的人也不生任何影响,此即德、瑞抵押权公信原则。按照德国民法,不仅抵押权而且就是流通性抵押权中的债权如果在登记簿册上进行了登记,也同样认为具有公信力。瑞士民法典的地租证券和抵押债务证券,亦与此同。
    我国现行抵押权立法,不承认抵押权的公信原则。但可以肯定,随着我国社会主义市场经济的不断发展,在抵押权中导入抵押权公信原则,这不仅有其必要而且也有其实益。故可以断定,实行抵押权公信原则,将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。但问题在于,实行抵押权公信原则,须以存在完善的不动产登记制度为其前提。而这一点正为我国现在所不具备,可见在我国未建立起完善的不动产登记制度以前,欲采取抵押权公信原则,不仅是不可想像的,而且也是不可能的。
    第三,抵押权的证券化原则。证券化原则,即将抵押权附丽于证券之上,视作独立的动产,并依有价证券的规则确保其流通的原则。德国民法典的抵押证券、土地债务证券,瑞士民法典的地租证券、抵押债务证券,均为抵押权与债权相绝缘,并使抵押权附丽于证券之上,进而使之在金融市场中辗转流通的制度。如果抵押权得以证券化,则其媒介投资手段的功用将显露无遗。另外,为了使抵押权可以作为一种商品在市场上流通,其最有效的办法,也同样在于使之证券化,除此之外别无他途。
    可见,抵押权证券化,实为一项颇能合乎现代工商业发达社会的需要的法律制度。因为在资本的需求与供给之间,证券乃是最佳的媒介手段,而抵押证券,尤能完成这一使命。在我国,因迄今尚未建立抵押证券制度,故抵押权的证券化,现今不过为一种理论上的构想,要真正付诸实现,需要首先制定《抵押证券法》。
    第四,抵押权次序确定原则。即使抵押权的次序固定,先次序抵押权消灭,后次序抵押权不得递升其次序的原则。我国现行抵押权制度,对于抵押权的次序,系采升进原则,先次序抵押权消灭后,后次序抵押权得当然升进。笔者认为,基于民法公平正义观念,以及为了平衡各方当事人的利益,建议改采次序确定原则。
    第五,抵押权与抵押物的利用权相独立原则。即抵押权不受自身设定之后才成立的利用权的不测威胁的原则。此所称"利用权",包括地上权、农地使用权、所有权等。德国民法典明示采取这一原则。在瑞士,对于是否采取这一原则民法典未作规定,而是委由州法规定。
    法国民法典与日本民法对于抵押权设有涤除制度。依此制度,抵押权与抵押物的利用权相独立的原则已不复存在。因为依涤除制度,抵押权设定后,抵押物的第三取得人(就抵押物取得所有权的人、地上权人和农地使用权人),可以向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。因此在法国、日本民法中,抵押权并不是同抵押物的利用权相独立的。我国现行抵押权,不承认抵押权的涤除,同时也无与涤除相类似的制度,故可以肯定,我国现行法与德国、瑞士法相同,采抵押权与抵押物的利用权相独立的原则,不承认抵押物的第三取得人,如地上权人、所有权人等,可以通过向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金来消灭抵押权。
    4、规定原始的所有人抵押权的难点
    原始的所有人抵押权,以德国民法的规定为其代表。指在不存在任何债权、债务关系的情况下,土地所有人到登记机关以自己的土地为标的物为自己设定一项位置确定、担保金额确定的抵押权,该抵押权因以自己为抵押权人,且自始是通过登记来设定的,故称为原始的所有人抵押权。我国物权立法是否应当规定这种抵押权,涉及到我国的抵押权是采次序固定主义还是采次序升进主义的问题。
    次序固定主义,指抵押权的先次序消灭时,排在后面的后次序抵押权不升进,先次序抵押权尽管已经消灭,但仍然可以获得分配;次序升进主义,指先次序的抵押权消灭时,后次序抵押权的次序得当然升进。前者以德国、瑞士民法为典范,后者以法国、日本民法为其典范。我国现行法关于抵押权的次序,系采次序升进主义,同法国、日本民法的规定一致。若要在物权法中规定原始的所有人抵押权,其中首要的问题就是要采取次序固定主义。如果不采取次序固定主义,规定原始的所有人抵押权将成为一句空话。
    五、占有制度方面
    虽然我国学界对占有问题研究较少,但占有制度的理论是固定的、定型的,所以物权立法过程中可以直接将占有的法理搬来写成条文即可,而不存在需要先解决某一问题以后才可以规定另一制度的问题。尽管如此,关于占有,仍有下列各点值得说明:
    第一,占有究竟为事实状态抑或为权利?对此,立法例上有两种不同的成例:一是日本民法将占有规定为一种权利,称为占有权;二是多数国家的立法例,将占有规定为一种事实状态。我国物权立法无论从理论还是从各国立法的成例来看,采取将占有规定为一种事实状态的做法,无疑是正确的。
    第二,规定占有状态的推定。对物的占有既然存在着各种各样的状态,从而不同的占有状态所生的效力也就各异其趣。占有人就占有物,是否以所有的意思、善意并无过失、公然、和平与继续占有,关乎占有的效力甚大,若一一需要由占有人举证证明,非但不易,而且也与法律维护社会的现状的目的相违。于是,对于占有的状态,乃应设推定制度。
    第三,规定占有的取得方式,包括原始取得与继受取得两种方式。
    第四,规定占有的权利推定效力,以及占有人与回复请求人的权利义务。
    第五,规定占有人的自力救济权和占有保护请求权。
    

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