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公共利益•国家强制•私法自治
民法奉行私法自治原则,这一原则又派生了社团自治、所有权自由、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由等原则。但民法也有很多强行性规范,如物权法、身份法中的规范。这体现了民法中的国家强制与私法自治的冲突。其中,这两种价值冲突最明显的就是各种瑕疵法律行为。
    
    私法自治:公民的基本民事权利
    
    私法自治首先假设了人类社会可以分为三个独立的领域:国家事务领域、社会公共领域和个人领域。私法自治作用于个人领域。
    
    依据私法自治原则,个人可以自主的决定他与他人是否发生关系,发生何种社会关系。私法自治原则对于促进个人人格的发展,推动社会经济增长、政治的民主有着极其重要的作用。首先,私法自治和法律行为中假定的"人"是一个自律和自治的人,他有充分的行动自由空间,可以决定自己的事务,但同时也必须对自己的行为负责。籍此,公民的个性能够得到充分的发挥,这为形成一个多元的、充满生机的社会提供了条件。其次,法国的重农学派和苏格兰启蒙传统也为私法自治提供了理论依据。如苏格兰启蒙传统认为,自由市场形成的自发秩序会导致一个比人类选择形成的秩序更繁荣、幸福的结果,能够实现他们理想的"伟大社会"。私法自治的必要性在于,国家不可能掌握所有个体的知识,个体的偏好,因此国家的干预常常会造成资源的浪费和效率的低下,计划经济不可行;而市场与语言一样具有沟通功能,能够达到资源配置效益最大化的目的。
    
    以往,对私法自治的价值主要是从国家治理的角度强调的。这里要强调的是:在我国,应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。这种民事权利虽然不是一种独立的民事权利,而是个人的各种自由权利(所有权自由、人格权中的自由、契约自由、遗嘱自由、结社自由)的总称,但是它是各种民事权利的基点,是各种民事权利的权源之一,与"一般人格权类似"。凸显私法自治的这一性质,可以使它与宪法中的公民基本权利对接,也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干预的依据。
    
    公共利益:无效法律行为制度的合法性基础
    
    法律假设的人并不是一个在德性上完整、圆满、自洽的人,无论是对处于政治国家中的权力者,还是市民社会中的个人都如此。为此,法律专门规定了瑕疵法律行为无效,以捍卫社会利益、保护个人利益。
    
    在无效法律行为中,最常见的是违反强行性法律的法律行为。正如我国民法学者张广兴先生指出的那样,法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点,禁止或者制裁对私法自治原则的滥用,修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。进一步看,无效法律行为涉及的是个人/社会的关系,也就是自由/秩序问题。这一问题是全部社会科学的核心:单个的个人的活动往往不能实现社会的和谐,因此必须对个人自由、自治予以限制。所以拉丁法谚云:"私约不损公法",私法自治也有明确的边界。它体现的不仅仅是主体的自由,而且还有主体的自律。
    
    无效法律行为的主要立脚点在于公共利益。公共利益赋予了国家管制以独一无二的合法性。公共利益包括国家利益、社会利益与集体利益。在任何国家,国家利益都是限制或克减私人权利的正当性理由。社会利益则是一个模糊的概念,无法予以具体地界定。因为在现代,往昔的同质性社会已经分化为各种各样的群体和社区,甚至是原子式的个人。对社会利益的理解也会人言人殊,"社会利益"完全可能被滥用。集体利益则更是如此,因为集体还不具有"社会"的普遍性。所以,在无效法律行为中,必须要注意的是防止公共利益的"空心化",成为不当干预私法自治的借口,避免以公共利益这一"玫瑰之名"扼杀私法自治。
    
    国家强制与私法自治的协调
    
    对瑕疵法律行为,民法采取的规范机制有三种:即无效、可撤销和效力未定。某种瑕疵法律行为到底发生何种效力,取决于法律行为所欠缺的生效要件的性质及其严重程度:欠缺的要件如果涉及公共利益的,则应无效;仅仅关系到私人利益的,则属于可撤销;仅仅属于程序问题的,则效力未定,需另外一个法律行为补正。
    
    传统理论对无效法律行为的效力规定过于苛严:绝对无效、自始无效、当然无效。从国家治理的角度看,传统民法对无效法律行为效力的规定不仅明显是没有效率的,违背了国家的整体治理目标,而且也与私法自治的目标相违背。因为对于国家而言,它从否定法律行为的效力中得不到任何积极的利益,只能使公共利益免受非法侵害,但得不到任何经济利益,这不利于国家对于经济的治理目标。对于当事人而言,如果法律行为的无效只产生消极效力,他不仅没有从法律行为中得到任何利益,反而还支付了谈判、缔约等成本,甚至还可能要承担法律责任。
    
    所以,从鼓励交易原则的角度出发,无效法律行为如果能够通过某些法律技术使其能够发生法律效力的,应该让其发生法律效力,而不使其完全无效,以协调私法自治原则和公共利益。无论是德国民法理论中的无效行为的"转换与补正",还是我国台湾法院对"取缔规定"和"效力规定"的区分,性质上都是如此。如无效法律行为的转换即将无效的法律行为,通过当事人的意志或者法律规定,转换为合法的法律行为。它追求的是法律的效率价值。转换就是要从已经无效的法律行为中找出一个替代行为,它是法院根据当事人可以推测的意思拟制的。这种技术既可以使法律行为能够发生当事人追求的法律效果,又避免了法律行为生效了却违反法律的情况出现。
    
    但是,对违背公序良俗原则的法律行为是绝对无效的。其目的在于,将社会的主流道德观念纳入到法律行为中,对个人进行道德治理。它要求个人的行为不脱离社会的道德轨道。公序良俗原则中潜伏的是涂尔干的"社会神"。它可以审查法律行为的动机(是法律行为不问动机这一规则的例外),它将当事人从事法律行为的心理状态纳入到法律审查的范围内。
    
    在个案中实现公法与私法的各自价值
    
    从价值论角度看,公共利益与私法自治的冲突只是民法中诸多价值冲突的一种。不过,公共利益与私法自治的矛盾是最为突出的,贯穿于整个民法中的。可以说,管制与自由是市民社会生活的两个主题。只是国家在不同的时期,因社会情势的需要,对管制和自由的调整程度有所不同而已。
    
    如果我们假定民法主要是任意法,公法是管制法,那么,管制与自由其实就是公法与私法的关系问题。事实上,在民法中,有很多公法和私法共同调控的问题。如环境权的公法与私法保护、公法上的请求权与私法上的请求权、人格权的公法渊源和私法渊源、法律行为中的国家强制与私法自治、物权法定原则中的强制与自由等。
    
    公法与私法的划分直接对应的是政治国家与市民社会的两分模式。国家与社会最理想的状态不是此消彼长,而是同生共长、相互促进的关系,最终促进国家的善治(governance)。任何一方的力量过小都可能引发重大的社会问题。这既是理论的逻辑,也是人类历史展现的逻辑。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公共领域淡泊、公民与国家的距离越来越远的情况下,尤其应注意这一问题。在我国转型期间,不能走强调私法自治而忽视国家作用的极端,也不能因为强调国家的推动作用而忽视了市民社会的自由、想象力和创造力。事实上,制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。中国的经验也表明了这一点。如1949年后,中国共产党在建构政权的过程中,逐渐取缔了各种民间组织,将各种社会组织纳入到国家权力体系中,社会解决问题的能力大大降低;而改革开放后,中国的市民社会有所发展,其力量也日趋壮大,吸纳能力增强,为解决中国的社会问题提供了巨大的支持。
    
    虽然在我国,公法/私法的区分虽然已经成为法学界的常识,但是,公法/私法关系的真正澄清和厘定,还有许多技术问题。"私法公法化"和"公法私法化"倾向只是一种整体倾向而已,我们需要讨论更为细致的公法与私法的关系问题。如国家赔偿法规定的国家赔偿与民法通则中规定的国家机关或者国家机关工作人员的执行职务侵权行为之间是什么关系?某人被公安机关无端羁押,在决定赔偿数额时,应适用何种法律?如果对这类侵权行为都适用国家赔偿法,那么国家减轻其责任的合法性是什么?民法通则的规定还有什么价值?
    
    在我国,国家一方面维护社会秩序、保护弱者,一方面要鼓励竞争,强调私人自治。公法的主要价值是公共利益,私法的主要价值是私人自治。考虑公法与私法的和谐发展,尤其是在具体个案中如何实现公法与私法各自的价值,还需要法律共同体的孜孜努力。
    
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主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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