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物权法应当规定海域使用权制度

    物权法是市场经济法律体系中最为重要的法律。物权法不论是对市场经济的发展还是人民群众的日常生活都是非常重要的,如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合时代要求的物权法,是一个巨大而且复杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法,在这一重大的立法实践中,如何看待海域使用权的权利属性,以及如何在物权法的规范体系中合理确定海域使用权的地位、结构和内容,将直接影响到我国物权法的科学性、现实性和完整性。
    
    一、海域使用权制度是一个既已存在并实施效果良好的用益物权制度
    
    当前正在制定我国的物权法,但这并不意味着在我国的社会生活中存在着完全的物权制度空白。制定物权法的法制建设事业,并不是制度建设中的"白手起家",实际上是在已经存在着大量的物权法律规范的制度环境中进行的立法活动。例如,民法通则中就有物权法律制度的规定,土地管理法、城市房地产管理法、担保法等,都规定了大量的物权法律制度,其中包括大量的符合物权法理并适应实际生活需要的物权法律规范。只是这些物权法律制度还存在系统化不够、制度空白点较多、规范合理性不足等问题,才需要用一部统一的物权法进行整合完善。在社会经济生活中已经存在物权法律规范及其实施结果时,制定物权法的立法活动不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性,必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要的物权法律制度进行整理,在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下,将其纳入物权法体系。对待海域使用权制度,就应当采取这样一种立法态度。
    我国是海洋大国,拥有近三百万平方公里的管辖海域,相当于陆地国土面积的三分之一;拥有18000多公里的大陆岸线,14000多公里的岛屿岸线,蕴藏着丰富资源,包括生物资源、矿产资源、航运资源、旅游资源等。[02]为了加强海域使用管理,维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益,促进海域的合理开发和可持续利用,我国于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]
    虽然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理内容的法律,但从该法的宗旨、主要内容及其实施机制来看,该法与其他行政法律不同的最大特点,就是以民法物权制度的确立和实施为基本机制来实施对海域资源进行管理的目的。其一,依据《海域使用管理法》第一条的规定,维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益是该法的宗旨之一,并且将其作为加强海域使用管理的目的,以及将其作为促进海域的合理开发利用和可持续利用的手段。其二,从海域使用管理法的实施机制上看,海域物权制度居于核心地位。关于海域使用管理制度的机制,可以作如下分析:确认海域为可以使用的自然资源,但以合理和可持续利用为目的,并将此目的确立为海域使用管理法的宗旨;要实现海域资源的合理和可持续利用,海域的使用方式就要符合海域的自然属性和社会属性,海域使用管理法主要通过海洋功能区划和权利分配体系来规范海洋使用方式,其实质就是要实现海域使用过程中的利益平衡;海域使用管理法以法宣示国家对海域的所有权,并以海域所有权为基础权利,通过海域使用过程中的权利分配实现相关主体的利益平衡;实现海域使用过程的利益平衡主要通过海域的有偿使用制度,为了使支付海洋使用费的主体获得相应的权利保障,海洋使用管理法确立了海域使用权制度;为了确保海域使用权的取得和行使符合海域功能区划,海域使用管理法建立了海域使用的审批制度和监督检查制度。可见,在《海域使用管理法》建构的制度运作模式中,海域资源的合理使用和可持续利用的目标,是以海域所有权和海域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和合理行使为实现机制的。
    在海域资源的利用过程中,法律是通过对海域使用者和所有者之间的权利安排,实现海域使用过程中的社会公共利益和使用者个别利益之间的协调。由于具体的海域利用活动是一个个别进行的活动,而具体海域使用者的权利依据就是海域使用权。因此,在国家海域所有权得以一般确立的前提下,必须建构合理的海域使用权制度,才能协调海域使用关系,实现海域使用权代表的个别使用者利益和海域所有权代表的国家利益之间的协调与平衡。也正是基于海域使用权的这一制度功能,在共计八章54条的《海域使用管理法》中,海域使用权制度得以用专章计14条进行规定,并构成该法的核心内容。海域使用权制度是一个用益物权制度,这是海域使用权制度所规范和保障的权利性质决定的。规范海域使用权的条款属于民事法律制度,规范海域行政管理的条款属于行政法律制度,这决定了《海域使用管理法》是一个包含民法和行政法两类法律规范并且两者并重的法律。
    海域是一种资源,它也是一种财产。[04]财产权包括物权与债权两大类,海域使用权作为财产权利的一种,在法律性质上应当属于物权。物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物权具有法定性、支配性、排他性的特点,而海域使用权完全具备这些特点。(1)海域使用权作为一种民事财产权利的类型,是《海域使用管理法》直接规定的,因而将海域使用权定性为物权符合物权法定的制度要求。(2)海洋使用权是权利人对特定海域进行直接支配的权利。这里的支配是指民法意义上的支配,即权利人可以按照自己的意思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等,或者将海域使用权转让、出资、出租等。(3)海域使用权是权利人对特定海域进行排他性支配的权利。海域使用权的权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独占性,可以对之进行排他性的使用,任何人未经其同意,不得侵入和干涉。因此,海域使用权是一种对世权,具备物权对世性的特征。
    根据海域使用权的物权属性,海域使用权属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用收益为目的的物权。[05]海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利,其一,海域属于国家所有,海域使用权的标的物就是相应海域的国家所有权的标的物;其二,设定海域使用权是为了在标的物海域上获得收益;其三,特定海域上的收益是通过对该海域进行开发利用即民法上的使用来实现的;其四,通过行使海域使用权来对特定海域进行使用收益,必须占有该海域。可见,海域使用权的基本内容具备了用益物权的要素,符合用益物权的一般性质。
    作为中国在物权法上的用益物权制度创新,海域使用权制度在其实施上,也已取得了良好的效果。在经济体制改革以来,我国对海域的经营性使用活动极为活跃,对海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但是,由于长期以来没有建立科学合理的海域使用法律制度,在海域的利用方面存在着严重的"无序、无度、无偿"现象。尽管国家不断加强海域使用方面的立法,但是直至《海域使用管理法》制定以前,海域使用方面的"三无"现象并没有得到有效的抑制。[06]其根本原因,就在于当时有关海域利用的立法活动还欠缺海域物权观念和海域统一管理的理念。通过《海域使用管理法》的制定和实施,至今为止已经显现了该法确立的海域使用权制度的科学性和合理性。首先,海域使用权制度的确立,通过用益物权的确认、行使和保障,把海域的有偿使用和使用者权益保障有效的结合起来,构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。其次,海域使用权制度对现有的各种使用海域的民事权利类型(如养殖权、采矿权等)进行了整合,形成了一个系统的物权法上的权利义务调整机制,物权法中既已成型的权利义务关系模式,如所有权与用益物权之间的权利义务关系模式、不同用益物权主体之间的权利义务关系模式、用益物权主体与一般社会成员之间的权利义务关系模式等等,可以有效地用于处理海域使用活动中的利益协调关系。再次,海域使用权制度的确立,进一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系,剥离和减少了不必要的行政监管,并使必要的行政监管得以统一和强化,彻底改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。
    
    二、海域使用权是与土地使用权并列的用益物权
    
    海域物权(包括海域所有权和海域使用权)是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利,当在社会经济活动中引入海域物权制度,特定海域就成为海域物权客体。民法上的物作为物权客体,必须能够特定化。人类利用海域的历时相当久远,但以往没有海域物权制度存在的重要原因之一,就是海域无法进行特定化或者特定化的成本太高,例如,用围堰、围栏的方式确定特定海域的成本较高,而在很多情形下并不实用或必要;用经纬坐标将海域特定化,其技术在很长时期不能用于普通民用领域,并且不能被物权登记机关所掌握和运用。如果海域不能被特定化,具体所海域物权及其标的物就不能通过登记方式予以确定和公示,对海域的排他性使用就不能实现,因而海域物权的法律效能也就不能实现。随着社会经济的发展和技术水平的提高,人们可以用较为容易地经纬坐标来界定特定海域的四至及边界。特定海域作为具体海域物权的标的物,实际上是用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间。虽然液态的海洋流转变化,但用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间则是不能移动的,因此特定海洋具备不动产的特性,海洋物权应当属于不动产物权,而具体空间上的海域作为物应当属于物权法上的不动产。
    海域特定化也就是海域标的物化的开始,这一过程实际上是从海域使用权制度的确立而开始的。在法制史上,海洋长期以来只是公法规范的客体,我国率先建立海域物权这一私法制度时,只是概括地宣示海域属于国家所有,即建立了海域的一般所有权,而没有将海域特定化为具体所有权的标的物。实践中的情形是,每设立一具体的海域使用权,就特定化一块海域,这一块海域才实际成为海域物权的标的物。所以,从这一过程来看,海域物权发挥其法律功能的机制,实际上是从具体海域使用权的设立开始的,或者说,海域使用权制度才是使海域物权制度发挥实际效能的核心制度。
    在海域物权体系中,海域所有权和海域使用权之间的关系类同于土地国家所有权和土地使用权之间的关系,进而言之,海域使用权在其性质、内容和功能上,类同于土地使用权。其一,在权利的性质上,国有土地使用权是由土地的国家所有权派生出来的用益物权,是对国家所有的土地拥有占有、使用、收益并排除他人妨碍的权利;而海域使用权亦是由海域的国家所有权派生出来的用益物权,是对国家所有的海域拥有占有、使用、收益并排除他人妨碍的权利。其二,在权利的设定上,除了可依法划拨土地的情形之外,国有土地使用权是以出让方式设立的,土地使用权者以缴纳土地出让金为代价获得一定期限的土地使用权;除了《海域使用管理法》第35条规定的可以免缴海域使用金的情形之外,海域使用者亦须以缴纳海域使用金为代价获得特定海域一定期限的使用权。其三,在权利的标的物特性上,土地使用权的标的物为土地这一不动产;海域使用权的标的物为海域这一不动产。其四,在权利的公示方式上,土地使用权是以在土地管理机关登记的方式予以公示;而海域使用权是以在海洋主管部门登记的方式予以公示。其五,在权利行使的监管上,国家对土地使用施行用途管制,并且由土地管理机关予以监督实施,土地使用者只能按照土地用途使用特定土地;国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度,并且由海洋主管部门予以监督实施,海域使用者只能按照海洋功能区划确定的用途使用特定海域。其六,在物权体系中的重要性上,由于土地是最为重要的自然资源,土地使用权制度是确保土地的合理、安全及可持续利用的制度保障,因而成为土地物权体系的重要制度构成;海域也是与土地同等重要的自然资源,海域使用权制度是确保海域的合理、安全及可持续利用的制度保障,因而也成为海域物权体系的重要制度构成。
    虽然海域使用权与土地使用权有诸多相似之处,但是,这并不意味着在物权法中可以用土地使用权制度涵盖或者替代海域使用权制度。其理由如下:
    第一,海域使用权客体的自然形态与利用方式上的特点,决定了海域使用权制度不同于土地使用权制度。虽然海域与土地一样均可在法律上作为不动产,但是海域毕竟是以液态存在的空间,由此决定了海域使用权标的物标定和利用方式上有其特点。例如,海域通常以经纬坐标界定四至;海域的分层利用使海域使用权有更为明显的空间权特征;海水的流动性和海洋的相通性,使相邻海域的使用更易产生相互影响,导致海域使用权主体与其他主体之间的利害关系和法律关系更为复杂。
    第二,海洋使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度中,国有土地使用权通常是指建设用地使用权,我国学者亦有称之为"基地使用权",[07]在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至于为农业用途而设定的土地用益物权,现行法律上称之为"土地承包经营权",我国学者亦有称之为"农地使用权",[08]其性质与传统民法上的"永佃权"相类似。但是在海域使用权制度中,并不按海域用途划分不同的用益物权,不管是建设用途还是农业用途,法律将使用特定海域的用益物权一概确定为海域使用权,特别是不必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于:(1)海域使用权都是为经营目的而设立,尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等,但使用者之间适应市场经济体制的能力并不会因此而产生一般性差别;(2)与一般农业不同,海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业,其投资收益的周期较短;(3)在农地使用过程中,类似维持地力和防止将农地违法转为他用等,一直是既普遍又严峻的问题,但在海域使用方面面临的主要问题与此并不相同。[09]
    第三,海域使用权登记及海域使用监管机关,与土地使用权登记及土地使用监管机关不同。海域使用权登记及海域使用监管由海洋主管部门负责,土地使用权登记及土地使用监管由土地管理部门责任。这种行政权限的划分不仅仅是我国行政管理体系历史沿革的结果,而是以下三个因素共同作用的结果。其一为技术因素,即海域使用权的登记和海域使用监管,要依靠与土地使用权登记和土地使用监管不同的技术。其二为行政管理体系的沿革因素,即海域使用权登记及海域使用监管一直属于海洋管理部门的权限范围,而土地使用权登记及土地使用监管一直是土地管理部门的权限范围。非有重要而充分的理由,不应改变行政管理体制的连续性,否则会加大行政管理成本和相关交易成本。其三,也是最为重要的一点,由于海洋的特性,海域的使用对海洋环境的影响更为直接,海域的使用更容易影响利害相关人的利益,海域的使用与国家的海洋主权和海洋利益也有更大程度的关系,应当把海洋管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密结合起来。只有继续由海洋管理部门负责海洋使用权的登记及海域使用管理,才能够同时满足上述三个因素的要求,才能便于建立统一综合有效的国家海洋管理体制。
    因此,本文得出的结论是,海域使用权制度是与土地使用权制度同等重要的用益物权制度,我国的物权立法应当象重视土地使用权制度一样,重视海域使用权制度。尽管其制度内容与土地使用权制度有许多共通之处,但是在物权立法中,绝不能以土地使用权制度涵盖或取代海域使用权制度,否则将导致我国用益物权体系出现重大欠缺和混乱。
    
    三、不宜用准物权分割或替代海域使用权
    
    在海域使用的实践中,经常有准物权(如采矿权、渔业权)的设立、转让或消灭的情形。所谓准物权,不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称,按通说是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。[10]我国海域使用权制度的建立,最初与海洋养殖业和海洋矿产勘探及采集事业的发展有关。在海域使用权制度确定之前,海洋养殖和海洋探矿采矿活动,也是以渔业权制度和矿业权制度规范的。正因为如此,有观点认为,把渔业权、矿业权制度加以完善即可取代海域使用权制度,因而在我国物权法上不必设立专门的海域使用权制度。这一观点实际上没有充分认识到海域使用权的性质内涵与制度功能,也没有认识到准物权制度的功能及其局限。
    属于准物权归类范围的矿业权、渔业权、水权和狩猎权等,确有一定的物权属性。例如,这些权利也具有对世性和排他性,也须通过登记方式公示,受到侵害时也通过行使物上请求权得到救济,因而具有物权的特征。再如,拥有这些权利均有使用收益的目的,其实现也要靠占有使用的方式,因而具有用益物权的类似特征。但从根本上说,这些只是准物权的部分性质,这些权利还具有一些距离物权属性较远的一些特性。
    准物权中的矿业权、渔业权、水权和狩猎权,具有更多的更为本质的自然资源使用权性质。自然资源使用权,是指为了自然资源的合理有效利用和可持续利用,使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后,所拥有的对自然资源使用收益的权利。用益物权的标的物(如土地、海域)虽然也是一种自然资源,但法律确认特定民事权利是用益物权还是自然资源使用权,其立法目的及其制度设置着眼点都是不同的。自然资源使用权的标的物,在法律上视为消耗物,例如,依据采矿权从矿山取得矿产品,随着采矿权的行使,矿藏中的矿产品随之消耗越来越少;依据渔业权从海洋中捕捞水产品,随着渔业权的行使,水产品相应地减少。作为用益物权的标的物,在法律上则视为不可消耗物,根据用益物权而对标的物的使用,是在保持法律上认定的标的物原来状态下的使用,例如,土地使用权的设立是为了在作为标的物的土地上建设或取得建筑物的所有权,此种权利的行使并不减少土地所有权的标的物即土地;农地使用权的设立,是为了在作为标的物的土地上进行有选择的种植、畜牧或养殖,然后取得收益,虽然随着农业活动的进行有可能减少土地肥力,但用益物权制度认为农地使用权的行使并不减少土地所有权的标的物,而肥力的保持则可通过向使用者施加法定义务的方式实现。正因为法律对权利标的物属性的认定不同,规制自然资源使用权的法律是从社会公共利益出发,以保证自然资源合理利用和可持续利用为立法目的。自然资源使用权必须在社会公共利益得以维护的前提下,然后赋予使用权人。因而物权法则是在不违反社会公共利益的前提下,以均衡并实现所有人与用益物权人双方利益为直接目的,并通过直接维护所有权人和用益物权人之间的利益平衡,间接地实现所有权人和用益物权人利益与社会公共利益之间的平衡。自然资源使用权制度强调在实现自然资源使用权设立目的的前提下,对标的物进行有节制的利用。用益物权制度则强调在不变更用益物权设立目的的前提下,对标的物的充分利用。因此,自然资源法属于经济法,具有公法的性质;而用益物权法属于民法,具有私法的性质。相应地,自然资源使用权除了受到私法的保障之外,同时还更多地受到公法的规制,如与自然资源使用权的设立、使用相关的行政许可制度等等。准物权中的诸种权利恰恰具有自然资源使用权的这些特性,如果说在近代的法律体制中准物权具有更多的物权性质并可以归类到物权体系中,那么随着某些自然资源的日渐稀少以至枯竭,随着人类对自然资源重视程度的极大提高,在当代的法律制度体系中,准物权中的诸种权利便逐渐偏离物权属性,而转化并归类到自然资源使用权体系中。
    准物权的取得与行使,与行政许可和国家资源产业政策有更为直接更为紧密的联系,其原因在于国家把准物权的标的物作为可消耗的自然资源来对待,为了实现社会经济的可持续发展,需要通过行政许可和宏观调控来实现对自然资源有控制的利用。国家对取得国有自然资源使用权进行行政许可和产业调控的根据,并不是出于自然资源所有者的身份,而是出于社会公共事务管理者的身份。由于准物权中诸种权利取得、行使中涉及较多的行政管理和产业政策色彩,以及由此导致的准物权制度的易变性,再考虑到以上所论及的现代准物权制度逐渐偏离物权属性的趋势,准物权制度实际上不宜归入到物权法中,也就是在《物权法》中不宜系统规定准物权制度。
    随着我国社会经济的发展和法制建设的深入,准物权制度也应当进一步完善。然而,无论准物权制度如何完善,与使用海域有关的准物权制度也不能替代海域使用权制度。其一,各种准物权的简单相加,并不能得到海域使用权制度实施的整体效果。海域使用活动中需要相应的权利制度予以规范,但是,把所有种类的准物权集合起来,仍然不能满足海域使用活动中的权利需求,因为诸种准物权集合而成的权利体系仍然是有重大制度空白的体系。准物权中与海域使用有关的矿业权、渔业权,只是在海洋矿产开发和水产养殖活动中发挥作用的权利。对于一些同等重要的用海活动,如为建造建筑物而用海,为设置海洋旅游区而用海,为从事盐业而用海等,海域使用者并不能从矿业权或渔业权制度中获得权利保障和制度规范。为建造建筑物、设置海洋旅游区和从事盐业等用海,恰恰需要海域使用权这一权利保障和制度规范。其二,即使从事矿业活动或渔业活动,矿业权或渔业权也不能为海域使用者提供充分的权利保障。无论是矿业活动还是渔业活动,必须在一定的空间中展开。但是,矿业权只是表明权利人有探矿或采矿的权利,渔业权只是表明权利人有养殖或捕捞的权利,并没有赋予矿业权人或渔业权人排他地使用一定海域的权利。以矿业权为例,如果第三人进入矿区从事同样的矿业活动,矿业权人可用其矿业权与之对抗以排除第三人妨碍;但如果第三人进入矿区从事非矿业活动,除非直接影响了矿业活动的进行,否则,矿业权人是不能以其矿业权来排除第三人的妨碍。所以,即使拥有矿业权或者渔业权,为了在其经营活动海域获取一定范围的排他性使用权,必须取得具有用益物权性质的海域使用权。其三,准物权制度不能为有偿使用海域提供制度依据。在海域资源紧缺的情况下,有偿使用海域是平衡使用者利益与社会公共利益的经济杠杆,也是维护使用海域活动中公平竞争秩序的制度手段。准物权的取得也需缴纳相应费用,但矿业权的费用只是权利人获取矿产资源的对价,捕捞渔业权的费用只是获取水产资源的对价,两者都不是使用一定空间范围海域的对价。所以,国家要坚持海域有偿使用的政策,必须通过海域使用权制度贯彻。其四,用各种准物权制度替代海域使用权制度,割裂了海域使用管理体制的统一性和综合性。海洋的流动性和相通性以及使用海域活动对生态环境的直接影响,对海域使用活动必须进行统一综合的管理。矿业权和渔业权既可以在不同海域设定,也可以在同一海域设定,而矿业权和渔业权的行政许可和实施监管属于不同行政部门的权限。如果只有使用海域的准物权制度,并以此取代海域使用权制度,海域使用的统一综合监管机制就不能有效运行。
    实际上,海域使用权制度的存在和实施,并不妨碍准物权制度的存在和实施,在一定意义上,海域使用权制度的存在可以使准物权制度充分发挥其效能。首先,海域使用权制度整合了使用海域的准物权制度。现行准物权制度的结构有待完善,例如渔业权中包括养殖渔业权和捕捞渔业权,这两种渔业权在性质上是有大区别的:养殖渔业权需要对一定海域有排他性使用的权利,而捕捞渔业权并不当然对一定海域有独占使用的权利;养殖渔业权的行使不是为了取得属于自然资源的水产品,养殖渔业权的行政许可主要是为了确保养殖过程中的生物安全和环境安全;捕捞渔业权的行使在于获取作为自然资源的水产品,对捕捞渔业权的行政许可主要是为了保障自然资源的可持续利用。所以,以独占一定海域为特征的养殖渔业权,完全是一种用益物权,而不应属于准物权。在海域使用权制度确立之后,完全可以用海域使用权吸收养殖渔业权,把养殖渔业权从准物权体系中剥离出来,从而使准物权体系更加科学合理。其次,海域使用权制度可以确保使用海域的准物权充分实现。对于海洋矿产资源的勘探采矿活动来说,仅有矿业权还不足以确保矿业权人对一定海域的独占使用,海域使用权则可以实现其独占使用特定海域的目的,从而确保矿业权的充分实现。再次,海域使用权制度并不妨碍设定准物权的行政许可。海域使用权只是赋予对特定海域的占有使用收益的权利,海域使用权人欲取得其海域的矿产资源或渔业资源,不妨另行申请获取矿业权或渔业权,同时,相关主管部门依然可对矿业权或渔业权的申请进行行政许可。这种做法并不增加海域使用者的经营成本,只是对其获取海洋资源(包括海域空间、矿产资源或渔业资源)的总体代价进行了更为细致更为科学的划分。
    
    四、海域使用权制度应在物权法中以专章单独规定
    
    综上所述,在我国的物权立法时,确有规定海域使用权制度的必要,否则将会损害物权法的完整性和先进性。但是,物权法中应当如何规定海域使用权制度,仍需进一步的深入研究。只有科学合理地规定海域使用权制度,物权法以及海域使用权制度才会相得益彰,其制度效能才会得以充分发挥。
    海域使用权制度是我国物权立法方面的重大制度创新,是我国对物权法理论和制度建构的重大贡献。王家福先生认为,《海洋使用管理法》在法律制度上有四个创新:其一确立海洋功能区划制度;其二确立海域集中统一管理制度;其三建立海域有偿使用制度;其四建立海域登记制度。《海域使用管理法》中确立的诸项制度特别是海域登记制度,把海域作为一项财产,甚至是一项不动产来设立物权制度,即国家的海域所有权,单位和个人对海域的使用权,这一点从外国法律来看还没有先例,还没有哪一个国家在海域明确建立海域物权制度,而我国则非常明确地规定了这一制度,应该讲这是一个非常重要的创新。[11]对于我国在物权法律制度和物权法学理论的重大创新和贡献,应当在立法上予以肯定和彰显,而只有在物权法中明确规定海域使用权制度,才能凸现我国在海域使用权方面的重大制度创新和理论贡献。
    物权法中应当如何规定海域使用权制度,须考虑以下几个因素:(1)海域使用权制度自身的体系性。如果海域使用权制度自然构成一个完整的规范体系,那么就应当在物权法中以专章规定,否则只需以几个专门条款规定即可。(2)海域使用权制度自身的特殊性。如果海域使用权制度自身具有较多的特殊性,其规范内容并不能够用其他用益物权制度涵盖,那么就应当在物权法中以专章规定,否则只需以几个专门条款规定即可。(3)海域使用权制度与其他用益物权制度内容的异同及其规范联系。由于海域使用权属于用益物权,其制度内容中有与其他用益物权相同或相类似之处。如果这种相同或类似的法律规范较多,就应当以规定准用性规范的方式进行立法上的处理,以免物权法内容重复。如果这种相同或类似的法律规范较少,则不妨将海域使用权制度以专章规定。
    物权法的制定,应当追求物权法律制度体系的完整性和科学性,确保物权法作为财产关系基本法律的地位。物权法律制度的建构,还必须着眼于制度实施的预期效果,确保既存的财产关系和相关制度的稳定过渡。如果将海域使用权制度游离于物权法之外,不仅影响物权法体系的完整性及其作为财产关系基本法律的地位,也会影响海域使用权制度实施的连续性。
    从海域使用权制度应有的规范体系来看,以及根据《海域使用管理法》中有关海域使用权的条款内容,海域使用权应当在物权法中以专章规定。(1)海域使用权制度已经是现行法中体系化的法律制度,其中包括海域使用权设立条件与设立程序、海域使用权关系的权利义务内容、海域使用权的期限及其届满时的处理方式、海域使用金的缴纳与减免、海域使用权的登记等等。从《海域使用管理法》的相关规定来看,有关海域使用权的条款共计30条,包括第一条该法的宗旨、第三条海域使用权适用范围、第六条海域使用权登记、第十五条海洋功能区划与海域使用的关系、第三章"海域使用的申请与审批"(计3条)、第四章"海域使用权"(计14条)、第五章"海域使用金"(计4条)、第七章中关于违反海域使用权制度的法律责任(有关条款计5条)。可见,海域使用权制度已经有较多的内容和相对独立的体系,完全可以用专章形式规定于物权法当中。(2)海域使用权制度具有许多自身特点,不能用土地用益物权制度替代。例如,海域使用权标的物具有不同于土地的特殊性,海域使用权不因用海方式不同而作区分,海域使用活动监管具有综合性和专业性,海域使用权登记具有不同于一般房地产登记的特殊性,等等。如果不规定海域使用权制度,试图用物权法中的建设用地使用权或土地承包经营权制度来规范海域使用活动,甚至试图用准物权制度规范海域使用活动,都是不现实不科学的。(3)海域使用权制度中的一些内容(如海域使用权期限届满的处理方式,海域使用金的性质,海域上相邻关系的处理原则等等),确与土地上的用益物权相近或相同,但这些内容的存在,并不能低抵销海域使用权制度在物权法体系中的独特性。因此,物权法应以专章规定海域使用权制度,对于其中与土地上用益物权相近或相同的内容,可以通过制定准用性规范的立法方式处理。
    《海域使用管理法》自颁行以来,已经取得了良好的实施效果。物权法中规定海域使用权制度,会使《海域使用管理法》的一些规范进入到物权法中来,但并不会影响《海域使用管理法》的存续和实施,就象物权法的制定并不会影响《土地管理法》的存续和实施一样。如前所述,《海域使用管理法》由两大部分性质不同的法律规范组成,其中海域使用权制度属于民事法律制度,海域使用监管制度属于行政法律制度。物权法如果以专章规定海域使用权制度,将使《海域使用管理法》中的海域使用权制度从法律形式上完整移到民事法律体系中,既可以使海域使用权制度适得其所,还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法,更有利于其有效实施。相反,如果物权法不规定海域使用权制度,或者仅以个别条款象征性地规定海域使用权制度,反倒会因为物权法与《海域使用管理法》中物权法律规范的不协调,影响《海域使用管理法》的有效实施。
    
    附:物权法中"海域使用权"一章的建议草案
    
    第一条【海域使用权的定义】
    海洋使用权,是指为建造建筑物或旅游设施、进行矿产开发或养殖渔业活动,而排他性地使用国家所有的海域的权利。
    
    第二条【海域使用权的权能】
    海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。
    
    第三条【海域使用权的标的物】
    得以设立海域使用权的海域,包括中华人民共和国的内水、领海的水面、水体、海床和底土。
    海域使用权的范围由当事人在海域使用权设立时确定,并以不动产登记明确表示。海域使用权的纵向范围如未约定,以海域所有权的纵向范围为限。
    海域使用权的效力不及于海床或底土的自然资源。
    
    第四条【海域使用权的空间权性质】
    在海域的水面、水体、海床或底土一定的可为不动产登记确定的空间,可以设立海域使用权。
    空间海域使用权的设立,不得妨碍既存海域使用权人行使其权利。
    在空间海域使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时,既存海域使用权人不得阻碍空间海域使用权的设立。
    
    第五条【海洋功能区划的遵守】
    海域使用权的设立、行使、转让等,必须遵守海域功能区划。
    
    第六条【海域使用权的取得】
    单位或个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。
    县级以上人民政府海洋主管部门对符合海洋功能区划的申请,报有权批准的人民政府批准。
    使用海域的申请被批准后,由县级以上人民政府与使用海域申请人订立海域使用权设立合同。
    海域使用权经县级以上人民政府海洋主管部门登记后设立。
    
    第七条【行政划拨设立海域使用权】
    下列用海,可以由县级以上人民政府划拨设立海域使用权,并免缴海域使用金:
    (一)军事用海;
    (二)公务船舶专用码头用海;
    (三)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;
    (四)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。
    
    第八条【特殊用海的行政许可】
    依法律、行政法规的规定,为采矿、养殖、建设交通设施等用海须经行政许可的,单位或个人在申请使用海域之前应先行依法获取行政许可。
    
    第九条【海域使用权的期限】
    海域使用权的最高期限,按照下列用途确定:
    (一)养殖用海十五年;
    (二)拆船用海二十年;
    (三)旅游、娱乐用海二十五年;
    (四)盐业、矿业用海三十年;
    (五)公益事业用海四十年;
    (六)港口、修造船厂等建设工程用海五十年。
    
    第十条【海域使用权的转让】
    海域使用权可以出售、交换、赠与等方式转让。
    海域使用权转让后,当事人双方应到县级以上人民政府海洋主管部门进行变更登记。
    
    第十一条【海域使用权的登记】
    海域使用权的设立、转让、合并、分割、消灭等,须经登记。
    海域使用权登记由县级以上人民政府海洋主管部门负责。
    海域使用权登记资料应予公开,并允许利益相关者查阅。
    
    第十二条【权利滥用之禁止】
    海域使用权的设立及行使,不得损害国家的主权及海洋利益。
    行使海洋使用权损害生态环境和第三人利益的,由海域使用权人承担民事赔偿责任。
    
    第十三条【无害利用之允许】
    第三人不妨碍海域使用权设立目的而利用标的物海域(包括通行、游览、敷设电缆等)时,海域使用权人不得阻止或妨碍。
    
    第十四条【土地用益物权制度的准用】
    本章没有规定的,准用本法建设用地使用权或土地承包经营权的相关规定。
    
    
注释:
※ 载《中国海域物权的理论与实践》,中国法制出版社2004年版。
[01] 孙宪忠:《制定新时代的物权法》,载孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第548页。
[02] 卞耀武等:《中华人民共和国海域使用管理法释义》,法律出版社2002年版,第2页。
[03] 见《海域使用管理法》第一条。
[04] 王家福:《关于海洋物权管理的问题》,《学习贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》,海洋出版社2002年版,第111页。
[05] 梁慧星:《中国物权法律制度研究》,法律出版社1998年版,第582页。
[06] 关于我国海域物权制度的确立过程,参见尹田主编:《中国海域物权制度研究》,中国发展出版社2004年版,第21-27页。
[07] 梁慧星:《中国物权法律制度研究》,法律出版社1998年版,第646-647页。
[08] 梁慧星:《中国物权法律制度研究》,法律出版社1998年版,第714-716页。
[09] 陈甦:《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典》,法律出版社2003年版,第463页。
[10] 崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第20页。
[11] 王家福:《关于海洋物权管理的问题》,《学习贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》,海洋出版社2002年版,第105页。
    
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